Sentencia Civil 147/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2314/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación de Caja Laboral Popular de Crédito interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2022 dictada por el juzgado de primera instancia nº 8 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestime la demanda en lo concerniente a :

La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y en consecuencia se fije la misma como determinada en el importe de 863,79 euros

En efecto, considera incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, por infracción de los artículos 251 , 252 y 253 LEC , al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado.

Respecto de la cláusula quinta , la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en consecuencia se declare la validez de la misma y se le absuelva del pago de los mismos así como de los intereses ,subsidiariamente seolicita que se le absuelva del pago de los gastos de notaria y otro tipo de apoderamiento

La condena al pago de las costas causadas en primera instancia , subsidiariamente se declare que cada parte deberá contribuir al pago de las propias .En este sentido considera la recurrente que la aplicación del artículo 394.1 LEC , no es incompatible con los principios de efectividad y no vinculación del Derecho de la Unión Europea. Por lo que solicita la no imposición de costas en la Instancia, en el caso de estimarse el recurso.

SEGUNDO.- Cuantía del procedimiento

Discrepa la recurrente del contenido de la Sentencia de Instancia al fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada, por entender concurrentes en el presente caso dos acciones diferenciadas, de nulidad y de reclamación. Considerando que la acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art. 252.2ª LEC , resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido o, en su caso, y partiendo a efectos dialécticos de la tesis de la sentencia, al considerar ejercida una única acción de nulidad, atender al art. 251.8 LEC , que establece que la cuantía de los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional se corresponderá con el total de lo debido, debiendo haberse fijado la misma en la cantidad concreta que se reclamaba en la demanda.

El presente motivo de impugnación debe ser rechazado.En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía si ello no determina que el procedimiento que se haya seguido sea inadecuado o si no afecta a la procedencia del recurso de casación contra la Sentencia que se dicte al resolver el recurso de apelación, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía (fundamentalmente, tasación de costas).

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declaraba lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas.

Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, dado que el procedimiento del que trae causa este recurso se siguió por los cauces de juicio ordinario por razón de la materia, y dado que la fijación de la cuantía del procedimiento (como determinada por el importe señalado por la recurrente o como indeterminada como entendió la apelada y concluye la Sentencia dictada en primera instancia) no afecta al acceso de esta resolución a recurso de casación, no vamos a entrar a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL COOPERATIVA DE CRÉDITO.

TERCERO-Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de gastos

La juzgadora de instancia una vez delimitadas las posiciones de las partes y el objeto litigioso se pronuncia sobre la validez de la mencionada cláusula y declara su nulidad , efectuando para ello las siguientes consideraciones :"-. Sólo puede calificarse como contraria a la buena fe, la cláusula, cuando de su lectura y de su aplicación en la práctica, se comprueba que, la práctica totalidad de los gastos que derivan del contrato, se han impuesto a una sola parte, el consumidor. Circunstancia, que necesariamente se califica como desproporcionada y ajena completamente, al carácter recíproco de las obligaciones que para las partes han de surgir del contrato. De una cláusula como la expuesta, donde todas las cargas por los gastos se establecen sobre el consumidor, quedando liberada la entidad bancaria de cualquiera de ellos, sólo puede concluirse que, se trata de una distribución de las obligaciones que ha realizado el predisponente teniendo en cuenta únicamente sus derechos e intereses, estableciendo un desequilibrio evidente entre las prestaciones de las partes.

Retomando la valoración de la cláusula, con independencia de que la atribución al consumidor de algunos de los gastos pueda vulnerar normas de carácter imperativo, la propia forma en que la cláusula está redactada, o el carácter onmicomprensivo de su contenido, resultan en sí contrarios a la regulación contenida en los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU, siendo en todo caso la cláusula considerada como abusiva y por tanto nula, con la excepción expuesta...."

Y continua precisando :"En este sentido, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018 , ambas de 15 de marzo , así como en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , nº 46, 47 y 48, procede declarar la abusividad de aquellas cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, tal y como sucede en el presente caso, por lo que procede declarar el carácter abusivo de dicha cláusula en su integridad.

Nulidad que debe extenderse de forma íntegra, a la totalidad de la cláusula, cualesquiera que sean sus apartados o contenidos, partiendo de que la nulidad de ese supuesto de la cláusula, en relación a los gastos concretamente reclamados, hace nula toda la cláusula de gastos, incluso sobre supuestos que no tienen que ver con los mismos, aplicando la doctrina del "blue pencil test" como se desprende de la Sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2019, sobre vencimiento anticipado, que establece la misma conclusión, al indicar que declarada la nulidad de un apartado de dicha cláusula, procede la declaración de nulidad íntegra de la misma. El TJUE declara que si se admitiese un mantenimiento parcial, se estaría modificando o integrando el contenido de la cláusula, considerada en su conjunto, circunstancia a la que se ha opuesto el TJUE en diversas sentencias (por todas, la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , "Banesto/Calderón", apartado 73), por lo que no cabe el mantenimiento parcial de la cláusula porque ello elimina el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 y, en su consecuencia, prohíbe la integración de la parte de la cláusula declarada abusiva (apartados 54 y 55), además de vulnerar el principio de eficacia de la protección del consumidor ( artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 ) ."

Y este criterio es totalmente compartido por este Tribunal debiendo resolverse la cuestión planteada a la luz de la más reciente doctrina sentada al respecto por el TS en su Sentencia 457/20 de 24 de julio , con cita de la STJUE de 16 de julio de 2020 dictada en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 . Tras recordar la STS de 24 de julio de 2020 que la jurisprudencia generada sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante se encuentra en las sentencias de Pleno de dicho Tribunal 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , cita en concreto la Sentencia 48/2019, de 23 de enero en la que se establecía lo siguiente: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

CUARTO -Sobre los efectos de la declaración de nulidad

Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019 , que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: " Habida cuenta de las anteriores consideraciones , debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."

Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7 , la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; "... el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar .

La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como las STS de 24 de julio de 2020 , 26 de octubre de 2020, recurso 478/18 y 27 de enero de 2021, recurso 35/2021 , que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.

De manera, que en aplicación conjunta de todas ellas, se pueden establecer las siguientes consecuencias, según cada tipo de gastos:

En relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca quedó establecido ya el reparto de gastos por mitad, con exclusión de la cancelación según la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019. Lo que es confirmado por la nueva Jurisprudencia de 24 de julio de 2020, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 , a la que debe someterse este órgano, en su interpretación del concepto de interesado al indicar :" Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento". El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Lo que se reitera por la STS de 26 de octubre de 2020, recurso 474/18 .

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento, novación o modificación de la escritura de préstamo hipotecario deben repartirse por mitad

En relación a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, nuevamente resulta de aplicación lo concluido en la STS de 24 de julio de 2020 , al respecto al indicar :" Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario"."

De acuerdo con dicha normativa nacional, la obligación de abono de estos gastos son a cargo del prestamista y no existiendo norma de imposición al prestatario, procede su reintegro por la entidad bancaria, en el caso que sea declarada nula la cláusula que se lo imponía.

En relación a los gastos de gestoría, la cuestión queda actualmente resuelta en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 , por la STS de 26 de octubre de 2020 , que cambia el criterio jurisprudencial establecido al respecto por las STS de 23 de enero de 2019 . Justifica la referida sentencia el cambio jurisprudencial: " Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva."

Careciendo de normativa nacional de imposición de este tipo de gasto a una u otra parte, queda sin efecto la valoración realizada por la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019, que precisa de una previa norma que establezca a quien corresponde satisfacer este gasto, por lo que resulta de aplicación el Apartado 55 de la STJUE de 16 de julio de 2020 , que inspira la STS de 26 de octubre de 2020 , por lo que a falta de norma nacional que imponga este gasto al consumidor, no puede negarse al mismo la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, por lo que procede la restitución íntegra al mismo de los gastos de gestoría por parte de la entidad, como consecuencia de la nulidad declarada.

En relación a los gastos de tasación, la cuestión se analiza en la STS de 27 de enero de 2021 , con aplicación los mismos argumentos expuestos en el número anterior, en relación a la tasación. No existe normativa nacional que determine a quien corresponde el pago de esta cantidad, por lo que en ausencia de ella y en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 , procede la restitución íntegra al consumidor por parte del banco, de las cantidades abonadas en este concepto como consecuencia de la nulidad declarada.

Por tanto, según lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, procedería la restitución íntegra del gasto de registro, gestoría y tasación y la mitad de los de notaría. Criterio que es aplicado por la Sentencia recurrida, por lo que procede la confirmación de la resolución con la consecuente desestimación del recurso.

QUINTO - Costas de la Instancia

La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1 LEC , que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.

De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018 , donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: "(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019 ; " Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia."

Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1 LEC . El motivo debe decaer. Indica la STS 472/20 de 17 de septiembre, rec 5170/18 , sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, " si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva", por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.

El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020 , en su apartado 99 que establece: " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SÉPTIMO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.