Sentencia Civil 711/2022 del Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21139/2021 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jesús contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 número NUM000 DE ERRENTERIA ( en adelante COMUNIDAD ) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se condenara a la parte demandada al pago de 6.348'75 euros, más los intereses legales y con expresa condena en costas.

Destacamos de la demanda :

-La Comunidad demandada entabló en el año 2010 contacto con el demandante para encargarle la rehabilitación del tejado, terraza y fachada.Por los problemas económicos de la comunidad encargó la obra en el año 2014 elaborando el demandante un presupuesto con fecha 9 de Junio que consta como documento número 1 de su escrito de oposición al monitorio y que tenía una validez de tres meses.La comunidad aprobó la realización de la obra el 16 de diciembre de 2016 cuando el presupuesto se encontraba caducado.

-Como reconoció la Comunidad demandada en la oposición al procedimiento monitorio tenía problemas económicos con los bajos de la casa que no ponían dinero para la obra hallándose inmersa en procedimientos judiciales.

Por ello encargó al demandante la ejecución de las partidas más acuciantes de la obra ( tejado y terraza ) al existir un problema de entrada de agua.

Para ello se hizo un nuevo presupuesto de fecha 10 de Junio de 2016 ( documento número 2 de la demanda de procedimiento monitorio )firmándose el contrato al que hace referencia este presupuesto (documento número 1 de la demanda de procedimiento monitorio ).

-En el transcurso de la obra el Presidente de la Comunidad D. Vicente comunicó al demandante que se habían obtenido los fondos de los propietarios morosos y que se podía realizar la obra de rehabilitación de la fachada motivo por el que con fecha 2 de enero de 2017 se eleboró el presupuesto actualizado con el número NUM003 que obra como documento número 3 del procedimiento monitorio.

La Comunidad demandada en ningún caso puso trabas al presupuesto de 10 de junio de 2016 referido a las obras de terraza y tejado como resulta del documento 2 de la demanda de procedimiento monitorio y del documento 3,contrato de ejecución de obra, del procedimiento monitorio.

Por lo que el presupuesto de fachada se hizo no conforme al presupuesto del año 2014 número NUM001 cuya vigencia había caducado.

-El nuevo presupuesto y las facturas enviadas por YESILAN fueron enviadas a la Comunidad, recibidas por ésta sin reparo ni rechazo alguno.

-La obra se ejecutó dentro de los plazos acordados : la del tejado y terraza en 25 semanas y la de la fachada en 2 meses , en total ocho meses .La obra comenzó en Octubre de 2016 y finalizó la primera semana del mes de junio de 2017.

-El mes de noviembre de 2017 la Comunidad reclamó a YESILAN la realización de reparaciones y remates que fueron llevados a cabo con la presencia del Presidente de la Comunidad y del Arquitecto Director de la obra D. Serafin.

-La cantidad que se reclama es de 6.348,75 euros conforme el saldo deudor que se acompaña como documento número 4 de la demanda inicial de procedimiento monitorio.

-Se acompañan como documentos números 5 a 16 las facturas libradas correspondientes a los respectivos presupuestos ,el número NUM002 y el número NUM003.

Como documento número 17 se acompaña un cuadro-resumen de las facturas emitidas y de los ingresos efectuados de lo que resulta un saldo deudor a 16 de octubre de 2017 de 8.848,75 euros.

Posteriormente a la reparación de Noviembre de 2017 la Comunidad efectuó los días 22 de diciembre de 2017 y 2 de febrero de 2018 dos abonos al demandante de 2.000 euros y 500 euros respectivamente lo que arroja un saldo deudor de 6.348,75 euros cantidad objeto de la reclamación.

-Han resultado infructuosas las gestiones vía reclamación extrajudicial planteadas ( documento numeor 18) y a pesar de interponerse una demanda de procedimiento monitorio la Comunidad demnada persistió en su voluntad de impago.

-La base jurídica de la demanda la constituyen los articulos 1.099, 1.089, 1.091 y 1250 y ss del CC.

(2)En tiempo y legal forma COMUNIDAD ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma.

Por constituir un resumen fideligno del escrito de contstacion s etranscribe el FJ SEGUNDO de la sentencia recurrida :

" SEGUNDO.- La parte demandada se opone por los siguientes motivos en su escrito de contestación a la demanda: En primer lugar destaca que contrató los servicios de Yesilan, nombre comercial con el que se presentaba Don Jesús, con base en un presupuesto de fecha 9-6-2014 por importe de 60.758'17 euros (documento 1, presupuesto), el cual fue aprobado en Junta de 16-12-2015 (documento 2, acta de la Junta), destacando que estaba

en vigor cuando se aprobó.

La Comunidad demandada manifiesta que resolvió acometer únicamente, en un primer momento, las partidas más urgentes, que eran las de tejado y terraza, eliminando la partida de fachada, puesto que había algunos propietarios que no ponían dinero para la obra. Y que sobre la base de dicho encargo se firmó el contrato de obra (documento 3 -páginas 77 a 81 de los autos-,presupuesto de 10-6-2016; y documento 4 -páginas 82 a 89 de los autos- contrato de obra de 19-10- 2016, firmado sobre la base de dicho presupuesto). La Comunidad remarca que es un presupuesto exactamente igual que el inicial, salvo que se elimina la partida de la fachada, y se añade la ejecución de la terraza, afectada por humedades.

La parte demandada destaca que tras el inicio de la obra se obtuvo el dinero de los propietarios disidentes, con lo que pudo acometer entonces las obras de la fachada, conforme al presupuesto inicialmente aprobado de 9-6-2014. Y niega que el presupuesto nº NUM003, de julio de 2017 (documento 3 de la demanda) haya sido aprobado por la Comunidad.

Remarca que en el contrato de 19-10-2016 se expresaba en la cláusula 2.7 lo siguiente: "Si durante la ejecución de la obra surge la necesidad de acometer nuevos trabajos o de soportar incrementos en el volumen de la obra inicialmente contratada, a petición de la Propiedad y/o de su represente legal y/o Técnicos.

Si surgieran estos imprevistos La Empresa elaboraría y presentaría nuevo/s presupuesto/s que comunicaría a la Propiedad, de manera que éste considere su aprobación y en caso afirmativo se formalizaría el pedido con el sello y firma de aceptación al tiempo que se añadiría/n como documento/s anexo/s al contrato de obra."

Remarca que el documento 3 de la demanda no fue firmado por la Comunidad, ni aceptado, ni se firmó ningún contrato anexo; por lo que se le dijo al gremio que llevara a cabo la fachada conforme al único presupuesto aceptado, el inicial nº NUM001.

En relación a las facturas que señala el actor que remitió a la Comunidad, destaca que fueron recibidas, pero negadas por la Comunidad en la oposición al monitorio, así como en la presente contestación. Remarca además que la administrativa de Yesilan,que es el nombre comercial con el que se presenta el Sr. Jesús, es esposa de ésta.

Muestra su disconformidad con las alegaciones sobre el tiempo empleado en ejecutar la obra, alegando que el presupuesto nº NUM001, que incluía todo el trabajo realizado, era de 4 meses. Y que el presupuesto NUM002, firmado junto con el contrato de obra, se hace constar que se ejecutaría en 3 meses, al suprimirse el capítulo de la fachada, si bien se había aumentado en lo referente a la terraza.

A este respecto, destaca que el plazo de fin de obra se aumentó sin justificación en el contrato a 25 semanas, debiendo haber terminado a mediados de abril de 2017; si bien los andamios se quitaron en julio de 2017 sin acabar de terminar la obra, y remarcando que su fin, declarado por el directo de obra, tuvo lugar el 12-9-2017 (documento 5 de la contestación, páginas 90 a 95 de los autos).

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, Nº NUM000, DE RENTERÍA muestra su disconformidad en relación a lo expuesto por el actor relativo a que a los 5 meses se comunicaran remates pendientes, y sostiene que incluso antes de que se quitaran los andamios se le estaban comunicando al actor deficiencias y no remates de obras. Aporta como prueba el documento 6 de la demanda (correo de 5-9-2017, página 96 de los autos) correo remitido por elactor al presidente de la comunidad en el que reconoce haber parado los remates de obra, negándose a reparar mientras no le pagaran 26.273'91 euros.

Y manifiesta que posteriormente se le exigió al arquitecto Sr. Serafin que interviniese y que exigiera la ejecución de remates y la terminación de la obra, advirtiéndole que solo se le iba a abonar los presupuestos aceptados, el nº NUM001 y el NUM002 (documento 7 de la contestación, email de 5-10-2017, página 97 de los autos). Aporta además la respuesta de éste (documento 8 de la contestación, página 98 de los autos), y la respuesta del Sr. Jesús (documento 9 de la contestación, páginas 99 a 102 de los autos).

Rechaza además que el documento 4 de la demanda lo hubiera hecho el Presidente de la Comunidad, aportando como documento 10 cuadros de diferentes importes que ha intentado cobrar el actor. Remarca que el cuadro realizado por el presidente es el documento 11 de la contestación (páginas 107 y 108 de los autos), según el cual a día 1-9-2017 la Comunidad únicamente debía la cantidad de 2.578'28 euros.

Señala que de ahí que con posterioridad se le abonaran al Sr. Jesús con fecha 22-12-2017 la cantidad de 2.000 euros y en fecha 2-2-2018 la cantidad de 5000 euros, exponiendo que estas cantidades coinciden con la liquidación de obra presentada por el director de obra con fecha 12-9-2017 por importe de 77.696'79 euros, aunque visado con fecha 12-11-2017 (documento 5).

Niega la realidad de las facturas aportadas junto con la demanda, en cuanto a que algunas de ellas no se refieren a la obra contratada (documento 12, facturas también giradas por el actor, negadas y ahora no reclamadas). Alega que son facturas que han sido creadas para intentar cobrar sin haber sido declaradas a la Hacienda Foral.

Y resalta que el total de lo pagado por la Comunidad (junto con los dos últimos pagos señalados) asciende a 77.819'72 euros, señalando que nada debe al actor, puesto que algunas de las facturas se corresponden con conceptos ya pagados (la 18/2018), y el resto no forman parte de la obra ejecutada.

Se opone además a la reclamación planteada de contrario revelando que antes de quitarse el andamio ya se le reclamó para que subsanara las númerosas deficiencias existentes en los trabajos (documento 7 a 9 de la contestación a la demanda), estimando que algunas fueron ejecutadas y otras no, existiendo a día de hoy las siguientes:

1.-Oxidación en los balcones a los 3 meses de haber sido pintados (documento 13, páginas 112 y 113 de los autos).

2.- Pintura de las contraventanas arrancada por el agua a chorro que utilizó el actor para lavar la fachada, sin colocarse protecciones suficientes (documento 14 de la contestación).

3.-Chimenea de ventilación cortada por el gremio (documento 15 de la contestación).

4.- Separación de la última fila de baldosas en la terraza del tercer piso, alegando que existe un riesgo de que el agua acabe por filtrarse en breve.

Aporta al respecto informe pericial de Don Victorino (páginas 125 a 127 de los autos). Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda instada por el procurador Don Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Don Jesús, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, Nº

NUM000, DE RENTERÍA (GIPUZKOA), que debe quedar absuelta de todas las pretensiones contra ella entabladas en este procedimiento.

Procede imponer las costas procesales a la parte actora."

(4)La representacion procesal de D. Jesús ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recurrida solicitando el dictado de una resolución por la que estimando el presente recurso se revocara la sentencia dictada en la instancia estimando en su integridad la demanda con imposición de costas.

Se ha alegado en esencia :

1º Que el presupuesto elaborado en el año 2014 , el número NUM001, tenía una validez de tres meses por lo que cuando se aprobó por la Comunidad el mes de diciembre de 2015 ya estaba caducado.El presupuesto número NUM001 no tenía validez en el momento de la aprobación por la Comunidad.

2ºEntiende que la principal prueba de que la Comunidad dejaba sin efecto resolviendo el presupuesto número NUM001 es justamente que la comunidad aprobó el nuevo presupuesto número NUM002 de 10 de junio de 2016 que contemplaba parte de las obras contenidas en el presupuesto número NUM001.

Si el presupuesto número NUM001 estaba caducado parace obvio que la elaboracion del nuevo presupuesto de fecha 2 de enero de 201 ,el número NUM003, a requerimiento del Presidente de la Comunidad no podía ajustarse al presupuesto número NUM001 sino que era un presupuesto nuevo.

3º La obra se ajustó a los plazos acordados sin retraso alguno: la obra de tejado y terraza estaba acordada en 25 semanas y la de fachada en dos meses lo que hace un total de 8 meses y empezada la obra el 20 de octubre de 2018 y finalizada la primera seman de junio de 2017 es obvio que no se ha producido retraso alguno.

4º Se cuestiona la valoración que se hace del Infome Pericial : de las 11 deficiencias y remates pendientes solo quedan sin resolver 4 , que la parte demandante niega que queden sin resolver, y además se trata de temas menores.

5ºSe rechaza la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus aplicada en la sentencia por considerar que son temas menores y que no ha existido reclamación alguna previa por la parte que invoca la excepción.

Por la representación procesal de COMUNIDAD se ha opuesto al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1º Virtualidad del presupuesto número NUM001 de fecha 9 de junio de 2014 : plazo de vigencia de tres meses.

No se comparte la posición de la parte demandante / recurrente.

La cuestión básica a dilucidar es si las obras de la fachada han de ajustarse al presupuesto número NUM001 de 9 de Junio de 2014 que es la tesis defendida por la Comunidad o, por contra, han de ajustarse a las previsiones del presupuesto número NUM003 de fecha 2 de Enero de 2017 que es la tesis que mantieen la parte demandante /recurrente.

La parte demandante / recurrente sostiene que el presupuesto número NUM001 tenía una validez de tres meses por expresarlo de esta forma en "Observaciones " ocurriendo que la Comunidad de Propietarios lo aprobó en la Junta de Propietarios de 16 de Diciembre de 2015 ( documento número 1 del escrito de contestación )fuera del período de vigencia del presupuesto.

Como se ha anunciado al principio de este epígrafe argumento no puede ser atendido.

El siguiente presupuesto ,el número NUM002 de 10 de junio de 2016 , fue elaborado a consecuencia de la existencia de copropietarios de los bajos opuestos a hacer frente a las obras contempladas en el presupuesto número NUM001 y para hacer frente al urgente problema de caida de agua.El presupuesto número NUM002 quedó circunscrito a la reparación de terraza y tejado.

A pesar de la tesis defendida por el actor lo cierto es que el presupuesto número NUM002 elaborado casi dos años despues del presupuesto número NUM001 incorporaba la rehabilitacion de Tejado por un importe de 24.991'91 euros concepto éste contemplado en el presupuesto número NUM001 y por el mismo importe.

Si la parte demandante / recurrente entiende que el presupuesto número NUM001 tenía una vigencia de validez de tres meses y si la parte demandante, en consecuencia, considera que el mismo ya no tiene validez ,contraviene su propia posición el hecho de que dos años más tarde elabore un presupuesto que contempla la partida de rehabilitacion de tejado por el mismo importe que el presupuesto elaborado hacía dos años.Y lo que no tiene sentido una dicotomía tal como que la que la parte demandante / recurrente mantenga la validez del presupuesto número NUM001 para el tejado y, en cambio, no sostenga la validez del presupuesto número NUM001 para las obras de la fachada y considere, en este caso, que ha de estarse al presupuesto número NUM003 de 2 de Enero de 2017 para cuantificar el importe de las obras de la fachada.

Asímismo la Comunidad a través de su Presidente D. Vicente firmó el "Contrato de Obra " correspondiente a la ejecución de los trabajos contemplados en el Presupuesto número NUM002 correspondientes a la terraza y al tejado tal y como consta en el documento número 4 de la contestación a la demanda.Pero en ningún caso consta que el Presupuesto número NUM003 de fecha 2 de enero de 2017 correspondiente a los trabajos de fachada se haya sido conocido , aceptado y firmado por la Comunidad demandada carga de la prueba que corresponde al demandante de conformidad al articulo 217.2 de la LEC

Igualmente constatamos que la elaboración unilateral de un Presupuesto por la parte demandante contraviene lo prevenido en la Clausula 2.7 del Contrato de Obra de 19 de Octubre de 2016.

La clasusula 2.7 del contrato de obra de 19 de octubre de 2016 determinaba lo siguiente en la parte que interesa a los presentes efectos :

"(...)

2.7. Se considerará la existencia de imprevistos en los siguientes casos :

(....)

Si durante la ejecución de la obra surge la necesida de acometer nuevos trabajos o de soportar incrementos en el volumen de la obra inicialmente contratada , a petición de La Propiedad y/o de su representante lagel y/o tecnicos.

Si surgieran estos imprevistos ,La Empresa elaboraría y presentaría nuevo/s presupuesto/s que comunicaría a la Propiedad, de manera que éste considere su aprobación y en caso afirmativo se formalizaría el pedido con el sello y firma de aceptación al tiempo que se añadiría/n como documento/s anexo/s al contrato de obra".

Siguendo el tenor del contrato citado un incremento de obra, en este caso el acometer los trabajos de fachada, implicaba, de forma imperativa ,la elaboracion y presentacion a la propiedad de un nuevo Presupuesto con la expresa aceptación mediante su firma de ésta última lo que en este caso no se ha producido deslegitimando la reclamacion por las obras de fachada en base al Presupuesto número NUM003 de 2 de Enero de 2017.

Resulta significativo que la propia parte demandante a la hora de basar el cálculo de la cantidad adeudada por la Comunidad aporte el documento número 4 de su demanda y en el mismo no se haga mención para determinar el saldo deudor al presupuesto de fechada número NUM003 de 2 de Enero de 2017 sino a los presupuestos número NUM001 y número NUM002.

Finalmente confirma lo anterior determinada prueba de carácter personal practicada en la vista.

Así la intervención Sr. Vicente como Presidente de la Comunidad en la prueba de interrogatorio por su conocimiento directo de los avatares de la relación Comunidad -YESILAN .A preguntas del Letrado de la parte demandante manifestó que el Sr. Jesús de YESILAN le aseguró de palabra que mantendría los precios contenidos en el Presupuesto número NUM001 y así lo manifestó a la Comunidad ( DVD 6'35'' y ss ).Asímismo el Presidente confirmó que ese Presupuesto fue el que se llevó a la Junta Extraordinaria de 22 de Diciembre de 2015 y el que se aprobó ( DVD 9'10'' y ss).El Presidente, en el mismo interogatorio, refirió los problemas para recaudar los fondos necesarios a consecuencia de la actitud de los propietarios de los bajos hasta que por razones de urgencia y por la caida de agua constante que llegaba incluso al portal se acordó acometer las obras de tejado y, asímismo, de la fachada firmando el Presupuesto número NUM002 de 10 de junio de 2016.Es cuando reciben el dinero de los bajos cuando le indican al Constructor que pueda empezar las obras de la fachada pero por el precio del presupuesto número NUM001.Igualmente exhibido el presupuesto número NUM003 al Sr. Vicente manifestó no haberlo recibido y ni haberle sido presentado añadiendo que las cantidades no coincidían con las del presupuesto número NUM001 y sin que constara su firma en el presupuesto número NUM003 ( DVD 9'45'' y ss).

Igualmente D. Simón , en su calidad de testigo , vecino de la Comunidad como propietario del piso NUM004 en el que se encuentra la terraza de la Comunidad refirió , entre otros extremos lo siguiente :cuando comenzaron las obras entraba mucha agua del tejado y de la terraza del tejado le caia al testigo y de la terraza al piso de abajo y a la caja de escalera ; ellos aprobaron el presupuesto de 2014 ; ante el problema de que los bajos se negaban a pagar la obra se ciñeron a lo urgente que era el derivado de la entrada de agua porque sus viviendas eran inhabitables ; el Presidente les dijo que el Presupuesto número NUM001 estaba en vigor ; exhibido en la sala manifiesta que nunca ha visto el presupuesto número NUM003 aportado como documento número 3 del escrito de demanda ; no le consta que el Presidente lo haya firmado ; tanto el Presidente como el resto de copropietarios transmitieron a Victorino el dinero que tenían y que no se podía modificar el presupuesto; al terminar la obra manifestaron sus quejas en cuento a deficiciencias y algunas cosas que faltaban por hacer ( DVD 51 '50 y ss ).

Conclusión del Tribunal a la vista de lo precedente :

Los únicos presupuestos aprobados por la Comunidad fueron el número NUM001 ( tejado + fachada ) de fecha 9 de Junio de 2014 aprobado en la Junta Extraordinaria de 22 de Diciembre de 2015 y el presupuesto número NUM002 ( tejado+ terraza)de fecha 10 de junio de 2016 vinculado al contrato de obra de 19 de Octubre de 2016 suscrito por el Presidente de la Comunidad Sr. Vicente.

El presupuesto número NUM003 de fecha 2 de Enero de 2017 en base al cual reclama el Sr. Jesús no ha sido presentado a la Comunidad, no ha sido aprobado por la Comunidad ni ha sido firmado por el Presidente Sr. Vicente.

Lo que, como anunciábamos al principio de este apartado, permite desestimar la posición de la parte demandante / recurrente.

2º Cumplimiento de los plazos.

La sentencia no fundamenta su posicionamiento en el cumplimiento de los plazos de ejecución de las obras correspondientes a terraza y tejado, de un lado, y las correspondientes a fachada , de otro.

3º Exceptio non rite adimpleti contractus : defectos observados ; entidad ; valoracion de la prueba pericial; reclamacion previa.

La desestimacion de la demanda ya procedería por lo argumentado en el apartado 1 del presente FJ.

No obstante por haber sido expreso objeto de debate( contestacion de la demanda HECHO DECIMO ; FUNDAMENTOS DE DERECHO apartado "Fondo " tambien del escrito de contestación y en el FJ TERCERO de la sentencia así como en la alzada ) se aborda, a mayor abundamiento, este motivo.

La existencia de los defectos ya fue manifestada apor el Sr. Vicente en sede de prueba de interrogatorio y por el testigo Sr. Simón , propietario del piso tercero.

La unica prueba pericial propuesta y practicada fue la de COMUNIDAD evacuada por el Perito Arquitecto Sr. Victorino la cual obra incorporada a los autos a los folios 124 y ss.Este dato es relevante al conocer la parte demandante a través del propio escrito de contestación que uno del los motivos de rechado a la reclamación dineraria era la existencia de deficiencias en la obra .Ello se plasma en el extenso HECHO DECIMO del escrito de contestacion proponiendo en consecuencia la COMUNIDAD dentro del apartado "Fondo " de los "FUNDAMENTOS DE DERECHO la aplicación de la excepción de cumplimiento defectuoso.

El magistrado de Instancia en el FJ TERCERO analiza de forma individualizada los cuatro defectos detectados por el Perito.El magistrado llega a la respuesta afirmativa sobre la existencia de los cuatro defectos observados evaluando de forma conjunta el Informe pericial, lo declarado por el testigo-perido Sr. Serafin y el contenido de diferente documentacion obrante en el procedimiento, en concreto, los documentos números 7; 9 de la contestacion, las clausulas 5.9 y 2.7 del contrato de obra , la declaracion del testigo D. Simón vecino del inmueble , e interrogatorio de D. Vicente.

Los defectos detectados fueron , en esencia lo siguientes :

-Existencia de óxido en los balcones y el levantamiento de pintura.

-Destrozos en las contraventanas a consecuencia del agua a presión de la limpieza de la fachada.

-Reparación de los bordes de la terraza por inexistencia de pendiente minima del 1%.

-Eliminación de una tubería de ventilación de bajos dejando sin este servicio a los bajos.

Cuantificando el perito en su Informe los daños en la suma de 7.961,80 euros superior a la cantidad reclamada en la demanda de 6.348,75 euros.

Recordamos al respecto que el juzgador de instancia tiene, en el ámbito civil, la facultad para valorar el conjunto probatorio, es decir, es soberano de la apreciación de la prueba salvo que aquella resulte ilógica , contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o arbitraria . Las partes a través de los principios de contradicción y rogación han podido aportar al juicio las pruebas de que intentan valerse, mientras que el análisis de la prueba es una cuestión que compete al juez de instancia que es soberano en su valoración conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, principio del que carece la Sala, que en esta segunda instancia deberá limitarse a comprobar que las conclusiones fácticas a las que llegó el juez no dejan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, y sólo en este caso podrá modificar su valoración , y, en consecuencia, el resultado del pleito.

De la narrativa del magistrado de Instancia a la hora de concretar los defectos de ejecución el Tribunal no aprecia una valoración irracional, absurda o arbitraria.Como se ha indicado el magistrado ha llegado a sus conclusiones analizando de forma conjunta un material probatorio consistente básicamente en documentos y prueba personal ( perito, testigo-perito, interrogatorio y testifical.)Por lo que no hay motivo de reproche en la actuación del magistrado.

La formulación desde el punto de vista juridico de la exceptio non rite adimpleti contractus o contrato defectuosamente cumplido y su traduccion minorando del importe reclamado la suma correspondiente a la valoracion de los trabajos de reparacion de las cuatro deficiencias contrastadas por el perito es acorde a derecho.

La STS Nº 298/2004, del 16 abril (ROJ: STS 2507/2004 - ECLI:ES:TS:2004:2507 (EDJ 2004/17029) indicaba sobre dichas excepciones: " Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso , que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado ."

La Comunidad demandada no ha mantenido una actitud pasiva de tal forma que haya constituido una actitud sorpresiva la oposición a la demanda de juicio monitorio y la contestación a la demanda principal tal y como demuestran los documentos 8 y 9 del escrito de contestación. La disconformidad por los trabajos efectuados y el requerimiento para su subsanación resultan del documento número 8 (e-mail dirigido por la Letrada de la Comunidad al Arquitecto Sr. Serafin) siendo la posición de la Comunidad mantenida en este procedimiento resultado de la no satisfacción en su integridad de la reclamación formulada.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación