Sentencia Civil 713/2022 ...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Civil 713/2022 del Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2355/2022 de 18 de octubre del 2022

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 43 min

Orden: Civil

Fecha: 18 de Octubre de 2022

Tribunal: AP Gipuzkoa

Ponente: IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA

Nº de sentencia: 713/2022

Núm. Cendoj: 20069370022022100717

Núm. Ecli: ES:APSS:2022:1103

Núm. Roj: SAP SS 1103:2022

Resumen:
PRIMERO.-

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-20/000814

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2020/0000814

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2355/2022 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 143/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángela

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN

Recurrido/a / Errekurritua: Rosendo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: MAIALEN ORTIZ DE URBINA VICENTE

S E N T E N C I A N.º 713/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 143/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara - UPAD, a instancia de Dª. Ángela, apelante - demandada, representada por el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por el letrado D. UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN, contra D. Rosendo apelado - demandante, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por la letrada D.ª MAIALEN ORTIZ DE URBINA VICENTE; asimismo, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de mayo de 2022 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Estimo parcialmente la demanda acordando las siguientes medidas:

El matrimonio constituido por Rosendo Y Ángela queda disuelto por divorcio. Quedan revocados los poderes que uno de los cónyuges hubiese otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos de uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica y además las medidas siguientes:

1.- La Patria Potestad se ejercitará de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- La Guarda y Custodia compartida entre ambos progenitores por periodos de semanales de lunes a lunes con derecho a una visita intersemanl que a falta de acuerdo sera los miercoels desde las 16:00 horas o la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

3- que se establezca el regimen de visitas siguiente:

- vacaciones de navidad: se dividiran en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el dia de finalizacion de clases escolares hasta el dia 31 de diciembre a las 11:00 horas, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia del iniico del colegio. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

- vacaciones de Semana Santa: se dividiran en dos periodos, el primero dese la salida del colegio el dia de finalizacion de las clases hasta el miercoles a las 11.00 horas y el segundo desde el miercoles a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia de inicio del colegio. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares

- vacaciones de verano: se dividiran en los epriodods siguientes, alternando uno y otro progenitor los mismos: desde el ultimo dia lectivo hasta el 30 de junio, desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 al 15 de agosto, desde el 16 al 31 de agosto y desde el 1 de septiembre hasta el primer dia lectivo. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

- dias especiales: el dia del padre , de la madre y cumpleaños de los progenitores:si estos dias no estan los mneores con el rpgenitor que celebra, lo pasaran en compañia del progenitor cuya fiesta celebra desde la salida del colegio ( o si no fuera lectivo, desde las 10.00 horas)hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta la custodia en ese periodo. Los cumpleaños de los hijos los pasaran con el progenitor custodio hasta las 18:30 horas, pasandoles a recoger a esa hora el otro progenitor hasta las 20.30 horas que seran reintegrados en el hogar del progenitor custodio.Si son lectivos lo pasaran de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otor progenitor pasar a visitarle dos horas, que en defecto de acuerdo serán de 18.00 a 20.00 horas-

4- que se fije la siguiente pension de alimentos:cada progenitor se hará cargo de los gastos que generen los menores durante el tiempo que esten en su compañis y ademas cada prpgenitor abonara 50 euros mensuales en una cuenta comun para cubrir los gastos que no son propios de la convivencia debiendo ingresar el padre en la cuenta que designe la madre la cantidad de 100 euros 50 euros por cada hija)

5.- los gastos extraordianrios serán del 60% el apdre y el 40% la madre.

6- No hay especial atribucion de luso de la vivienda familiar.

7.- No ha lugar a la pension compensatoria solicitada

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de octubre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de divorcio contencioso interpuesta por D. Rosendo contra Dña. Ángela postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia decretando el divorcio con las siguientes medidas definitivas :

-Ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

-Guarda y Custodia compartida entre ambos progenitores por períodos semanales de lunes a lunes

-Establecimiento del siguiente régimen de visitas :

a.-)Vacaciones de Navidad:

Divididas en dos periodos,el primero desde la salida del colegio el dia de finalización de clases escolares hasta el dia 31 de diciembre a las 11:00 horas; el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia del inicio del colegio.

Si no hay acuerdo entre los progenitores corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

b.-)Vacaciones de Semana Santa:

Divididas en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el dia de finalizacion de las clases hasta el miercoles a las 11.00 horas ; el segundo desde el miercoles a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia de inicio del colegio.

Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares

c.-)Vacaciones de Verano:

Divididas en los períodos siguientes, alternando uno y otro progenitor los mismos: desde el ultimo dia lectivo hasta el 30 de junio, desde el 1 al 15 dejulio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 al 15 de agosto,desde el 16 al 31 de agosto y desde el 1 de septiembre hasta el primer dia lectivo.

Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

d.-)Dias especiales:

El dia del padre , de la madre y cumpleaños de los progenitores:

Si estos dias no están los menores con el progenitor que celebra, lo pasarán en compañia del progenitor cuya fiesta celebra desde la salida del colegio ( o si no fuera lectivo, desde las 10.00 horas)hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta la custodia en ese periodo.

Los cumpleaños de los hijos los pasarán con el progenitor custodio hasta las 18:30 horas, pasándoles a recoger a esa hora el otro progenitor hasta las 20.30 horas que seran reintegrados en el hogar del progenitor custodio.Si son lectivos lo pasarán de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor pasar a visitarle dos horas, que en defecto de acuerdo serán de 18.00 a 20.00 horas.

-Pensión de alimentos:

Cada progenitor se hará cargo de los gastos que generen los menores durante el tiempo que estén en su compañía y además cada progenitor abonará 100 euros mensuales en una cuenta común para cubrir los gastos que no son propios de la convivencia.

Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores.

-Uso de la vivienda familiar:

Ambos residen en alquiler, por lo que buscará cada uno nuevo domicilio para residir con los menores.

Destacamos del escrito de demanda:

-Los litigantes contrajeron matrimoniuo canónico en Medellin ( Colombia ) el 20 de Octubre de 2007 naciendo de dicha unión dos hijos : Justa el NUM000 de 2015 y Marina nacida el NUM001 de 2017.

-Tras más de 13 años de convivencia y debido a la mala relación entre los cónyuges el demandante ha entendido que lo más apropiado es solicitar el divorcio.

-Los litigantes viven en regimen de alquiler en una vivienda sita en CALLE000 número NUM002, NUM003 en DIRECCION000/ DIRECCION001.

-El demandante solicita la custodia compartida de sus hijos por su aptitud personal y por ser su horario laboral compatible al efecto citando la sentencia del TS de 25-11-2003 y la nueva Doctrina del TC recogida en la sentencia 185/2012 de 17 de Octubre.

-En el HECHO SEXTO el demandante solicitó las medidas definitivas que consideró pertinentes y que afectan a la patria potestad; al régimen de guarda y custodia abogando por la compartida ; al régimen de visitas en Vacaciones de Navidad ,de Semana Santa y de Verano , así como los días de especial transcendencia ( Día del Padre, Dia de la Madre , cumpleaños de los progenitores y de los hijos ); pension alimenticia proponiendo que cada progenitor se haga cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con cada uno y el pago del resto de los gastos a través de la contribución mensual a una cuenta corriente conjunta de la cantidad de 200 euros actualizable ; con respecto al domicilio familiar y por vivir actualmente de alquiler cada progenitor buscará un nuevo domicilio .

-En relacion a la base juridica de la demanda se invocaron los articulos 86 en relación con el articulo 81 del CC así como diferentes sentencias del TS : 10-1-2012; 29-4-2013; 19-7-2013 y la sentencia del Tribunal Constitucional ( TC ) de 15-1- 2001.

-Mediante PRIMER OTROSI DIGO se solicitó la adopcion de una serie de medidas provisionales .

(2) En tiempo y legal forma Dña. Ángela , a quien se le reconoció el beneficio de la justicia gratuita, ha contestado a la demanda postulando, en síntesis, :

-Con carácter principal:

a.-)Atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores.

b.-)La fijación de un régimen de visitas, estancias, comunicaciones en la forma expuesta en el escrito de contestación a la demanda en las páginas 17,18 y 19.

c.-)Atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar que se disfruta en régimen de alquiler ubicada en DIRECCION000 / DIRECCION001 CALLE000 número NUM002, NUM003.

d.-)Fijación de una pensión de alimentos en favor de los menores y a cargo del padre de 500 euros .

e.-) Contribución al abono de los gastos extraordinarios en el porcentaje de 65% el padre y 35% la madre.

-Con carácter subsidiario :

a.-)Custodia compartida debiendo estar unicamente los padres con las menores y no los

abuelos.

b.-)Fijación de visitas intersemanales de martes y jueves desde las 16:00 horas o la salida

del colegio hasta las 20:00 horas.

c.-)Abono del padre en concepto de alimentos de la cantidad de 300 euros ( 150 euros por

cada hija) actualizable conforme al IPC.

d.-)Contribución al abono de los gastos extraordinarios en el porcentaje de 65% el padre y 35% la madre.

e.-)Fijación de una pensión compensatoria a favor de la madre de 300 euros durante 3 años.

Destacamos lo siguiente :

-La convivencia no ha sido de 13 años. Cuando se casaron el Sr. Rosendo fue al Pais Vasco quedándose en Colombia la Sra. Ángela hasta que en el año 2008 fue a vivir a DIRECCION000.La relación quedó rota por parte de la Sra. Ángela desde Octubre de 2019 y comunicado de esa forma al Sr. Rosendo tras hacer una visita a sus familiares de Colombia.Aunque viven bajo el mismo techo apenas se hablan, no duermen juntos, no comparten nada y llevan vidas paralelas e independientes.La mala relación entre ambos tiene su origen en las relaciones extramatrimoniales del Sr. Rosendo con otras mujeres y a la falta de implicación de dedicacón y tiempo al cuidado de las niñas todo lo cual ha provocado innumerables discusiones y desavenencias.

Ha habido tan solo tres contactos entre los Letrados de las partes los días 13, 18 y 21 de mayo habiendo sido imposible todo acuerdo ante la diferencia de criterio de las partes en relación al régimen de guarda y custodia de las menores.

-Se rechaza que el Sr. Rosendo se haya ocupado del cuidado diario de las niñas. Se relata en la contestación que salía de casa sobre las 8:00 horas llegaba a comer sobre las 13.00h para a continuacion irse sobre las 15:00 horas a otro trabajo que empezaba a las 16:00 horas llegando a casa sobre las 23:00 h.Significando que la Sra. Ángela se encargaba de dar el desayuno a las hijas, prepararlas para ir al colegio , llevarlas al colegio ,realizar las compras diarias , limpiar y recoger la casa , preparar la comida y limpiar otras casas.Rechaza igualmente que el Sr. Rosendo haya acudido a las reuniones del colegio.Todo lo referente a la educación y colegio de sus hijas ha sido realizado por la Sra. Ángela .Además es la que ha tenido la iniciativa de matricular a la hija mayor, Justa, en clases extraescolares de inglés encargándose ella en exclusiva de su abono.El Sr. Rosendo tampoco ha llevado a sus hijas a sus actividades extraescolares .Lo cierto es que la única actividad son las clases de inglés que recibe Justa siendo la madre la única que se preocupa de llevar y recoger a Justa de las clases de ingles en el Centro " DIRECCION002 ".La única que ha acompañado a las hijas a las consultas y revisiones médicas ha dido la Sra. Ángela.

No se comparte que el horario laboral del Sr. Rosendo permita la custodia compartida .Como se ha dicho su hora de salida de casa es a las 8:00 horas y la hora de llegada sobre las 23:00 horas .El Sr. Rosendo trabaja en jornada partida : de 9:00 horas a 13:00 horas y de 16:00 horas a 22:00 horas .

La Sra. Ángela trabaja como limpiadora en diferentes casas de DIRECCION000.Actualmente trabaja en 12 acudiendo una vez por semana cada dos o tres semanas empleando dos o tres horas cada vez que acude a una casa.Los trabajos los realiza sin cobertura de la SS ni contrato laboral.Pero la Sra. Ángela puede decidir con el consentimiento de los propietarios cuándo o cuántas veces acude a cada casa y en qué franja horaria.Incluso la Sra. Ángela renunció a seguir limpiando en viviendas de DIRECCION004 o en la Clinica DIRECCION005 de DIRECCION000 para poder conciliar mejor el trabajo con el cuidado de las hijas.

Segun la informacion de la que dispone la Sra. Ángela el Sr. Rosendo que al menos hasta marzo de 2020 trabajaba por cuenta ajena en la limpieza percibe una suma que rondaría los 1.300 euros /mes .La Sra. Ángela recibe de los propietarios de las casas en la que realiza la limipieza en mano unas sumas de entre 12 y 12,50 euros /hora percibiendo por su trabajo una suma en torno a los 500 euros al mes.

Como la Sra. Ángela ha sacrificado su carrera profesional por el cuidado de la familia no pudiendo trabajar más o en mejores condiciones entiende que es merecedora de una prestacion en concepto de pensión compensatoria por importe de 300 euros al mes, actualizable y durante tres años.

(3)El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 25 de Junio de 2020 interesó que se oyera a los dos menores si tuviesen suficiente capacidad y en todo caso si tuvieran más de 12 años al debatirse cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad y , custodia, régimen de visitas y alimentos.

(4)Se ha dictado en la pieza de medidas provisionales el Auto de fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Bergara destacando de su PARTE DISPOSITIVA :

-Atribución a ambos progenitores de la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

-Atribución a ambos progenitores por periodos semanales de lunes a lunes de la guarda y custodia de los hijos.

-Fijación de un régimen de visitas y estancias en los periodo de Navidad, Semana Santa y Verano contemplando asímismo los días especiales ( Dia del Padre, Dia de la Madre ; cumpleaños de los progenitores ).

-Fijación de una pension de alimentos ingresando cada progenitor 100 euros cada mes en una cuenta corriente comun.

-Contribución a los gastos extraordinarios del 60% el padre y 40% la madre.

(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 25 de Enero de 202 poor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Bergara siendo su FALLO el siguiente :

"Estimo parcialmente la demanda acordando las siguientes medidas:

El matrimonio constituido por Rosendo Y Ángela queda disuelto por divorcio. Quedan revocados los poderes que uno de los cónyuges hubiese otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos de uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica y además las medidas siguientes:

1.- La Patria Potestad se ejercitará de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- La Guarda y Custodia compartida entre ambos progenitores por periodos de semanales de lunes a lunes con derecho a una visita intersemanl que a falta de acuerdo sera los miercoles desde las 16:00 horas o la salida del colegio hasta las 20:00 horas 3- Que se establezca el regimen de visitas siguiente:

- vacaciones de navidad: se dividiran en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el dia de finalizacion de clases escolares hasta el dia 31 de diciembre a las 11:00 horas, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia del iniico del colegio. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

- vacaciones de Semana Santa: se dividiran en dos periodos, el primero dese la salida del colegio el dia de finalizacion de las clases hasta el miercoles a las 11.00 horas y el segundo desde el miercoles a las 11:00 horas hasta la entrada en clase el dia de inicio del colegio. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

- vacaciones de verano: se dividiran en los epriodods siguientes, alternando uno y otro progenitor los mismos: desde el ultimo dia lectivo hasta el 30 de junio, desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 al 15 de agosto, desde el 16 al 31 de agosto y desde el 1 de septiembre hasta el primer dia lectivo. Si no hay acuerdo entre los progenitores correspondera a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

- dias especiales: el dia del padre , de la madre y cumpleaños de los progenitores:si estos dias no estan los mneores con el rpgenitor que celebra, lo pasaran en compañia del progenitor cuya fiesta celebra desde la salida del colegio ( o si no fuera lectivo, desde las 10.00 horas)hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta la custodia en ese periodo. Los cumpleaños de los hijos los pasaran con el progenitor custodio hasta las 18:30 horas, pasandoles a recoger a esa hora el otro progenitor hasta las 20.30 horas que seran reintegrados en el hogar del progenitor custodio.Si son lectivos lo pasaran de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otor progenitor pasar a visitarle dos horas, que en defecto de acuerdo serán de 18.00 a 20.00 horas-

4- que se fije la siguiente pension de alimentos:cada progenitor se hará cargo de los gastos que generen los menores durante el tiempo que esten en su compañis y ademas cada progenitor abonara 50 euros mensuales en una cuenta comun para cubrir los gastos que no son propios de la convivencia debiendo ingresar el padre en la cuenta que designe la madre la cantidad de 100 euros (50 euros por cada hija).

5.- Los gastos extraordinarios serán del 60% el padre y el 40% la madre.

6- No hay especial atribución de luso de la vivienda familiar.

7.- No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada.

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

(6)La representacion procesal de Dña. Ángela ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO:

a.-) Con carácter principal :

La fijacion de una pension alimenticia con cargo a D. Rosendo por importe mensual de 150 euros por cada hija, 300 euros en total, actualizable anualmente conforme a la variacion del IPC ,a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de LABORAL KUTXA designada.

En relacion a los gastos extraordinarios la contribución del Sr. Rosendo en el 65% y de la Sra. Ángela en el 35% restante.

b.-) Con carácter subsidiario:

La fijación de una pensión alimenticia con cargo a D. Rosendo por el importe de 100 euros por cada hja , en total 200 euros,actualizable anualmente conforme a la variación del IPC

a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de LABORAL KUTXA designada.

En relación a los gastos extraordinarios la contribución del Sr. Rosendo en el 65% y de la Sra. Ángela en el 35% restante.

Se ha alegado en esencia :

-Eror en la valoración de la prueba en relación a la contribución de la pensión alimenticia y en relacion a la contribucion en los gastos extraordianrios.

La sentencia reduce la contribución del padre desde los 200 euros para las dos hijas y 50 euros en la cuenta comun en el Auto de medidas provisionales número 96/200 de fecha 28 de septiembre de 2020 a la suma de 50 euros por cada hija en la sentencia y los 50 euros en la cuenta comun.

Se entiende que en la sentencia se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba de tal forma que la contribución económica del Sr. Rosendo debería ser de 300 euros al mes ( 150 euros por cada hija ) o subsidiariamente mantener la suma de 200 euros ( 100 euros por cada hija ) recogida en el Auto de medidas cautelares.

Se argumenta tal posíción de la siguiente forma :

Los ingresos de la Sra. Ángela a consecuencia de los trabajos de limpeza de hogar sin contrato y sin SS ascienden a una suma que ronda los 700 euros habiéndosele denegado reiteradamente las prestaciones de RGI y PCV y debiendo satiafacer la suma de 600 euros por alquiler.

Al no abonar el Sr. Rosendo la suma de 200 euros al mes la Sra. Ángela ha interpuesto demanda ejecutiva.

La aportación económica de la actual pareja de la Sra. Ángela, padre de la tercera hija Julia de unos 300 euros al mes lo es en concepto de pension para Julia y para satisfacer sus necesidades.

De la declaración de renta corerspondiente al año 2019 ha quedo acreditado que el rendimiento económico de éste ascendió a la suma de 16.365,79 euros.De la documentación aportada resulta que el Sr. Rosendo mpercibió en concepto de nómina del mes de Julio de 2020 la cantidad de 1.426,28 euros y en la de Agosto la de 1.799,95 euros.Los movimientos de cuenta de KUTXABANK correspondientes a ONE FACILITY SERVICES SLU consta que en el mes de Octubre de 2020 se refleja un ingreso de 1.479,83 euros.Además en su cuenta corriente de KUTXABANK SA se registarn ingresos a través de cajero de 500 euros ; 100 euros ; 300 euros y 400 euros de lo que se deduce que el Sr. Rosendo lleva a cabo una actividad en B no declarada.

La Sra. Ángela ha recibido tres negativas de reconocimiento de RGI y PCV desde finales de 2020 a principios de 20121.El Sr. Rosendo no ha tenido necesidad de solicitar ningun ayuda.

el Sr. Rosendo formalizó un contrato de compraventa de vivienda en abril de 2021 por importe de 90.000 euros lo que es una muestra palpable de su capacidad económica siendo significativo que en el mes de Abril de 2021 se empadronó en la vivienda objeto de compraventa.

A los tres días de celebrarse la vista el Sr. Rosendo se dió de baja voluntaria en el trabajo indefinido lo que constituye una baja buscada y provocada voluntariamente .

De todo ello concluye que los ingresos del Sr. Rosendo suponen del orden de los 2.000 euros al mes lo que supone una capacidad económica superior a la de la Sra. Ángela lo que implica que su aportación debe de ser superior a la que realice la madre .La cantidad que debe de abonar el Sr. Rosendo ha de ser de 300 euros (150 euros por cada hija ) lo que supone el equivalente al 20% -25% de su capacidad económica y, en todo caso, no puede ser menor que la suma de 100 euros al mes por cada hija reconocida en el Auto de medidas provisionales.

En otro orden de cosas se sostiene que los importes que se establezcan como pensión han de ser actualizables conforme la variacion dle IPC lo que no ha sido recogido en la sentencia.

En relación a la contribución en los gastos extraordinarios se propone el porcentaje del 65% del Sr. Rosendo y el 35% de la Sra. Ángela siempre sobre la base de la superior capacidad económica del primero.

Por la representación procesal de D. Rosendo se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Unico motivo : capacidad economica de D. Rosendo en relación a la prestación alimenticia y contribución en los gastos extraordinarios.

Destacamos que en la sentencia apelada ( FJ CUARTO) no hay razonamiento alguno que fundamente la contribución en concepto de prestacion alimenticia impuesta al Sr. Rosendo.

Así se lee :

"(....)Respecto de la pensión de alimentos, queda acreditado que el padre tiene ingresos superiores a los de la madre puesto que ha podido dedicarse mayor tiempo a trabajar en situacion

normal de matrimonio. Por ello deberá ingresar todos los meses en la cuenta que designe la madre dentro de los 5 primeros dias de cada mes la cantidad de 100 euros(50 por cada hija) en concepto de alimentos de los menroes y dada la desporporcion entre los ingresos de los progenitores.(....)".

El Auto dictado en la pieza de medidas provisionales de fecha 28 de septiembre de 2020 con el número 96/200 decretó, en la parte que interesa a los presentes efectos :

Contribución del Sr. Rosendo todos los meses en concepto de alimentos para sus dos hijas menores de la suma de 100 euros por cada hija , 200 euros en total, así como el ingreso mensual en una cuenta comun de la suma de 50 euros.

En la sentencia de fecha 25 de enero de 2022 se establece una pension alimenticia mensual de 50 euros por cada hija, 100 euros en total, y además una contribucion mensual de 50 euros en la cuenta común.

Tanto en el Auto como en la sentencia se acordó el establecimiento de una guarda y custodia compartida semanal de lunes a lunes.

I.-) Situación económica de la Sra. Ángela.

No existe debate en relación a los ingresos aproximados que perciba le Sra. Ángela por su trabajo de limpiadora en diversas casas y que ronda la suma de 700 euros.

De hecho la Sra. Ángela a diferencia del Sr. Rosendo solicitó y obtuvo la asistencia judicial gratuita para litigar en el presente procedimiento lo cual quedó acreditado en la documentación adjuntada al escrito de 29 de junio de 2020 presentado por su representación procesal (folios 133 y ss de las actuaciones ).

Igualmente la Sra. Ángela ha solicitado de LANBIDE en diferentes ocasiones ayudas en concepto de RGI y PCV ( folios 397 y ss de las actuaciones ) que fueron rechazadas .Asímismo consta ( folio 404 ) que los saldos en la cuenta de la Sra. Ángela en CAJA LABORAl son minimos y van desde los 150 euros a un máximo de 340 euros.

En el Auto dictado en sede de meridas provisionales y,en concreto , en el FJ TERCERO se indicó :

" (...) respecto a la pensión de alimentos , con la prueba con la que se cuenta en sede de medidas provisionales queda acreditado que el padre tieen ingresos superiores a los de la madre puesto que ha podido dedicarse mayor tiempo a trabajar en situación normal del marimonio (...)".

Es significativo el cambio que se produce en menos de año y medio de distancia entre el Auto y la sentencia pasando de una contribución del padre de 250 euros al mes ( 200 para las hijas + 50 euros en la cuenta común )a una contribución de 50 euros por hija más 50 euros en la cuenta común habiéndose partido en ambas resoluciones de un sistema de guarda y custodia compartida por semanas.

II.-Situación económica del Sr. Rosendo :

-Conforme el certificado de la SS aportado que consta a los folios 206 y ss el Sr. Rosendo se encuentra dado de baja en ONE MANTENIMIENTO SL desde el 19 de mayo de 2020.

En el folio 441 de las actuaciones consta el e-mail enviado por GRUPO 1 NE FACILITY SERVIES en el que se declaar que el Sr. Rosendo causó baja volunaria en la empresa el día 28 de mayo de 2021.Ello aparece igualmente plasmado en la declarcion manuscrita del Sr. Rosendo obrante al folio 443 de las actuaciones.

La fecha de baja es significativamente próxima a la fecha de celebracion de la vista primeramente señalada el día 21 de abril de 2021, poteriormente señalada el día 18 de mayo de 2021 y finalmente el día 21 de septiembre de 2020.

-Respecto a las nóminas de ONE MANTENIMIENTO SL destacamos la correspondiente al mes de Julio de 2020 por un importe líquido de 1.426,28 euros y al mes de Agosto por un importe liquido de 1072,42 euros

-No percibe prestación o ayuda alguna del Ayuntamiento de DIRECCION000 conforme certifica este Ente ( folios 221 y 222 de las actuaciones ).

-En la declaarcion de IRPF correspondiente al ejercicio de 2019 consta unos rendimientos de trabajo por un importe de 16.365,79 euros ello se plasma en el folio 303 de las actuaciones, ello supone unos rendimientos de trabajo mensuales cercanos a los 1.400 euros mensuales.

-La compra de una nueva vivienda por importe de 90.000 euros( el contrato privado de compraventa de 6 abril de 2021 que consta a los folios 329 vto y ss de las actuaciones ) y la peticion correlativa de "solicitud de cambio de comicilio en el padrón , petición de nuevo empadronamiento que coincide con la vivienda adquirida calle DIRECCION003 número NUM004 , la cual consta en el folio 379 de las actuaciones.El abandono por parte del Sr. Rosendo del piso de la CALLE000 de DIRECCION000 aparece plasmado documentalmente e al folio 438 de las actuaciones por du declaración contenida en el documento aportado.

Conclusion del Tribunal:

Los datos anteriores avalan la realidad de una situación económica superior por parte del Sr. Rosendo respecto de la Sra. Ángela.

Ello hace que el Tribunal modifique la cuantía de la prestación alimenticia a satisfacer por parte de éste cifrándola en la cantidad mensual de 100 euros por cada hija y manteniendo la contribucion de 50 euros al mes por cada progenitor en la cuenta comón.

Actualización de la pensión alimenticia.

Nada que objetar en cuanto a la necesidad de incorporar la aplicación de la actualización correspondiente a la variacion por IPC por lo que la respuesta a esta cuestión es , obviamente, afirmativa.

Contribución a los gastos extraordinarios:

En relación a la aportación en concepto de contribución por los gastos extraordinarios se entiende ajustada a Derecho la fórmula propuesta , 60% el padre y 40% la madre, la cual reconoce una posición económica superior de Sr. Rosendo respecto de la Sra. Ángela.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso interpuesto en los términos indicados.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generads en la alzada ( articulo 398.2 de la LEC.

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de Dña. Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Bergara de fecha 25 de Enero de 2022 y, en consecuencia, acordamos:

1ºFijar contribución de la pensión de alimentos de la siguiente forma :

Cada progenitor se hará cargo de los gastos que generen los menores durante el tiempo que esten en su compañia y además cada progenitor abonara 50 euros mensuales en una cuenta comun para cubrir los gastos que no son propios de la convivencia.

Asímismo el padre deberá ingresar en la cuenta que designe la madre la cantidad de 100 euros mensuales por cada hija.

2º Añadir la siguiente precisión en relación al importe de la pensión alimenticia :

Las cantidades deberán ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes y quedarán sujetas a la actualización anual cada mes de Enero conforme las variaciones que experimente el IPC según publicación del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya

3ºSe mantiene la contribución a los gastos extraordinarios fijada en la sentencia : el padre aportará el 60% de los gastos extraordinarios y la madre el 40% restante.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada

Devuélvase a Ángela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2355-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.