Sentencia Civil 762/2022 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2357/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Saturnino contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP DE CREDITO postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que, en esencia:

-Se declarara la nulidad de la CLAUSULA CUARTA en lo relativo a la Comision de Apertura.

-Se declarara la nulidad de la CLAUSULA QUINTA de gastos y, en concreto, los aranceles notariales,registrales y gastos de gestoría y tasación; condennado a la demanda al abono al demandante de la totalidad de tales gastos satisfechos por el actor junto con los intereses legales y procesales de dichas cantidades desde su abono por el demandante.

Destacamos de la demanda :

1.- Con fecha 7 de septiembre de 2005 las partes sucribieron un Contrato de Prestamo Hipotecario por importe de 399.000 euros con plazo de 25 años de amortización ante la Notaria Dña. Maria Larraitz Franco Galarraga con el número 1017 de su Protocolo.

2.-Las clausulas controvertidas son :

-La CUARTA en el apartado correspondiente a la Comisión de Apertura de 1.595 euros exigible a la firma del contrato.

-La QUINTA referida a los gastos.

2.-En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP DE CREDITO ha contestado la demanda allanándose la nulidad de la CLAUSULA QUINTA y a la condena por la suma de 767,56 euros correspondiente a los siguientes conceptos : 231,11euros correspondiente al 50% de los Gastos de Notaría ; 330,65 euros correspondiente al 100% de gastos de Registro ; 205,80 euros correspondiente al 100% de los gastos de Gestoría .

Asímismo se opuso a la declaracion de nulidad de la CLAUSULA CUARTA referida a la Comision de Apertura.

También se impugnó la cuantía del procedimiento entendiendo que no es indeterminada sino de importe de 767,56 euros.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-san Sebastian ha dictado sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca Martínez del Valle, actuando en nombre y representación de D. Saturnino , bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Maite Ortiz Pérez sustituida por el Letrado D. Jorge Lozano Hernández, frente a "CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO" , representado por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Oihana López Ávila; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula CUARTA, relativa a la comisión de apertura, y de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, obrantes en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre partes el 7 de septiembre de 2005; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, en concepto de comisión de apertura, y además, de los gastos acreditados con la documental aportada con la demanda, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación"

4.-CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP DE CREDITO ha interpuesto en tiempo y legal forma recurso de apelación contra la citada resolución postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la sentencia recurrida con los siguientes pronunciamientos :

-La fijación de la cuantía del recurso como determinada por el importe de 767,56 euros.

-Declarar la validez de la CLAUSULA CUARTA apartado 1º de Comision de Apertura absolviendo a la Entidad de su pago.

La condena a la Entidad al pago de la Comision de Apertura por incongruencia extrapetita absolviendo a la misma del pago así como de los intereses legales.

-No haber lugar al pago de las costas procesales de la instancia y subsidiariamente dcelarar que cada parte abone las propias siendo las comunes por mitad.

La representación procesal de D. Saturnino se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Se proceden a analizar los capítulos a los que se contrae el recurso.

1ºCuantía del procedimiento.

No procede su acogimiento.

Al efecto reproducimos, por compartir integramente su argumentacion, lo expuesto en el FJ UNDECIMO apartados 66 y siguientes de la sentencia dictada por AP Vizcaya, sec. 4ª, S 25-04-2018, nº 278/2018, rec. 901/2017:

"UNDECIMO.-

(....)

66.- Los actos pedían en el apartado II del "suplico" ( rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que " en consecuencia, elimine la citada cláusula - " y más adelante, también " Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías - ". No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo , y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

67.- Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria . Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 (EDJ 2000/32586) y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 (EDJ 2006/102988) ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos , porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula , que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula , no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula . En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada . Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 (EDJ 2011/335455) ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 (EDJ 1997/5060) , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 (EDJ 1998/1510) ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 (EDJ 2003/2542) ).

69.- Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 (EDJ 1997/5060) que " Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento ".

70.- Se aplica el art. 253.3 LEC si " el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico ". No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula , con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula , sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía , por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada . Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017.

71.- En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo, y en consecuencia, el recurso de apelación".

2ºValidez de la "Comision de apertura " contenida en la CLAUSULA CUARTA.

En relación a esta cuestión este Tribunal ya se ha pronunciado en el FJ SEGUNDO de la sentencia de fecha 11 de Julio de 2022 recaida en el Rollo de Apelacion ACG 2271/22 declarando la nulidad de la misma conforme a la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.-

(...)

Este Tribunal en la sentencia número 88/2021 de fecha 15 de febrero de 2021 Rollo de Apelacion

número 21170/19 abordó, entre otras cuestiones, la referida a la validez de la clausula de la comisión de apertura haciendo un repaso cronológico del tratamiento de la citada clausula.

Destacamos de la citada resolucion :

"(....)

2.3.- Cláusula financiera 4ª. Comisión de apertura.

Sobre dicha cláusula se ha pronunciado esta Sala con anterioridad entendiendo que procedía su

declaración de nulidad por abusividad (así, por ejemplo, sentencia nº 613 de 25 de noviembre de

2018).

Con posterioridad, la STS de Pleno nº 44 de 23 de enero de 2019 abordó la cuestión y estableció

las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante

toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción

del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y

concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.

2.- La fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus

servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. La comisión de apertura constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo.

3.- La comisión de apertura es lícita (Ley 2/2009, 31 de marzo) y la normativa que la regula está destinada a destinada a asegurar su transparencia, y no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia.

4.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control del contenido, tal y como resulta del art.4.2 de la Directiva 93/13 y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado (sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13).

Esta Sala, asumiendo la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, resolvió los nuevos asuntos que se le planteaban efectuando exclusivamente un control de transparencia de la cláusula.

Ahora bien, entendemos que la STJUE de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19), ha venido a matizar aquella jurisprudencia y nos obliga de nuevo a replantear nuestro

criterio. El TJUE declara al resolver la cuestión prejudicial planteada que: 1.- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia

misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea

una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4,apartado 2, de esta Directiva ha sido traspuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 2.- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las

partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hay incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art.3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Sentado lo anterior, procede declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en el caso de autos porque la misma se limitar a fijar que su devengo por importe de ....€

tendrá lugar en el momento de formalización del préstamo sin precisar, ni identificar en la misma, qué servicios prestados por el banco obedecen a dicha cláusula, estableciendo el art.87.5

TRLGDCU que serán abusivas las estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados.

(....)"

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 a la que se refirió la resolución antes transcrita en

relacion a la clausula de comisión de apertura declaró :

"...2) El artículo 3, elartículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese

contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que unacomisión de aperturaesté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los

derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no

demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...".

Si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión , si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, y no consta cuáles

fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente, o el alcance y coste de cada uno de ellos, en su caso, procede la declaración de su nulidad".

En el mismo sentido declarando la abusividad de la clausula de comisión de apertura y porconsiguiente la nulidad tenemos otras sentencias de AAPP : AP Álava, sec. 1ª, S 28-02-2022, nº 198/2022, rec. 808/2021; AP Álava, sec. 1ª, S 28- 02-2022, nº 194/2022, rec. 652/2021 FJ SEGUNDO; AP Cantabria, sec. 4ª, S 01-02-2022, nº 93/2022, rec. 435/2021; AP Málaga, sec. 6ª,

S 30-09-2021, nº 1255/2021, rec. 1757/2018 FJ TERCERO; AP Valencia, sec. 9ª, S 28-09-2021,

nº 1089/2021, rec. 524/2021; AP Valencia, sec. 9ª, S 06-07-2021, nº 904/2021, rec. 139/2021; AP

Zaragoza, sec. 5ª, S 10-03-2021, nº 298/2021, rec. 8/2021; AP Zaragoza, sec. 5ª, S 18-12-2020, nº 1028/2020, rec. 1048/2020."

3ºIncongruencia de la sentencia por condena al reintegro de lo abonado en concepto de comisión de apertura.

La sentencia de instancia ha condenado en el apartado C del FALLO al reintegro de la suma correspondiente a la Comision de Apertura.

En el SUPLICO de la demanda no se recoge pedimento alguno relacionado con el reintegro de la suma satisfecha en concepto de Comisión de Apertura reclamando el dictado de una sentencia condenando a su devolución. Unicamente se solicita en el apartado 2º párrafo segundo del SUPLICO el abono de las cantidades pagadas pero en concepto de Aranceles Notariales (50%) , Aranceles Registrales y Gastos de Gestoría (100%).

Resulta significativo y avala lo precedente que la representación procesal del actor en el trámite de oposición al recurso de apelación y no obstante su notable extensión 22 páginas, no haga referencia alguna a este motivo de recurso propuesto por la Entidad apelante.

Por lo tamto procede el acogimiento del recurso en este punto entendiendo que la sentencia incurre en una incongruencia por exceso extra petita al haber recaido un pronunciamiento judicial sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso cual es el reintegro de la suma abonada en concepto de Comisión de Apertura.

4º Sentido de las costas en la instancia.

No procede su acogimiento.

Con independencia de la cuestion de la incongruencia por excesoexaminada en el apartado 3º del presente FJ lo cierto es que la sentencia ha acogido en su integridad los pedimentos de nulidad y de reintegro interesados en la demanda : la nulidad de la CLAUSULA CUARTA en lo relativo a la Comision de Apertura ; la nulidad de la CLAUSULA QUINTA de gastos y el reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la referida clausula de gastos en los porcentajes establecidos en la Jurisprudencia ( sentencia TJUE16-7-2020 y sentencia número 457/2020 del TS de 24 de Julio de 2020), por todo lo cual ha de aplicarse el criterio general objetivo del vencimiento que propone el articulo 394.1 de la LEC.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelacion no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( articulo 398.2 de la LEC).

Se mantiende el pronunciamiento de costas en la instancia por lo expuesto en el apartado 4º del FJ SEGUNDO.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicacion