Sentencia Civil 770/2022 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2678/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

El Ilmo.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 25 de octubre de 2021, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Amador y Dª Lina adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de la Sra. Lina recurre en apelación la indicada sentencia solicitando su revocación parcial en determinados aspectos y, en concreto: 1.- Atribución del uso del domicilio familiar a su representada por un plazo de 5 años; 2.- Atribución del uso del vehículo Ford, matrícula .... FTB hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales; 3.- Establecimiento a favor de su representada de una pensión compensatoria de 500 € mensuales durante 5 años; 4.- Pensión de alimentos a favor de Cecilio en especie (comida y otros gastos derivados de la estancia de Cecilio en los períodos en que el mismo resida en el domicilio familiar).

La parte apelante fundamenta su recurso con sustento en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Valoración errónea de la sentencia de instancia sobre la procedencia de acordar una pensión compensatoria. 1.1.- No valora informe de la UVFI en el que se aprecian indicadores de violencia sobre la mujer y relaciones de asimetría y control con respecto a la Sra. Lina. Y tampoco el informe médico forense de 24 de julio de 2020 que consigna que la Sra. Lina se encuentra de baja laboral por ansiedad. Igualmente, se le ha diagnosticado: Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión, reacciones de estrés grave y trastornos de adaptación, encontrándose en tratamiento farmacológico. 1.2.- Se ha visto en la necesidad de solicitar tanto el ingreso mínimo vital como la renta de garantía de ingresos. El Sr. Amador sigue percibiendo 1.900 € mensuales, mientras la Sra. Lina no puede subsistir con los 536 € que cobra por encontrarse de baja laboral.

2.- No se ha acreditado que el Sr. Amador necesite la furgoneta, pues reside a cinco minutos a pie de su lugar de trabajo y la Sra. Lina lo necesita para su trabajo como auxiliar de empleo doméstico.

3.- El juzgador de instancia no motiva por qué la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de limitar a 6 meses cuando reconoce la inexistencia de ingresos relevantes y la inexistencia de alternativa habitacional de la Sra. Lina. La prueba de detectives debe considerarse nula por aplicación del art.11.1 LOPJ, porque, existiendo una orden de alejamiento, el Sr. Amador ha tenido acceso a la

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vida íntima de la Sra. Lina vulnerando tanto la orden de protección, como su derecho fundamental a la intimidad ( art.18 de la Constitución). Con el Sr. Amador únicamente existe una relación de amistad.

4.- Mientras no se produzca una mejora de la situación económica de la Sra. Lina, resulta imposible aportar la cantidad establecida en la sentencia.

La representación del Sr. Amador se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

El art. 97 del Código Civil dispone que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora, colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009).

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: "uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común" (así, STS 84/2018, de 14 de febrero).

Por último, el art.101 CC en su primer párrafo contempla como causa de extinción de la pensión compensatoria el hecho de que el beneficiario "conviva maritalmente" con otra persona, por lo que de darse dicha convivencia en el momento de plantearse el debate resultaría innecesario el debate sobre si procede o

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no establecer una pensión compensatoria a favor del cónyuge desfavorecido.

A estos efectos, la STS 42/2012, de 9 de febrero, señala: "El significado de "vida marital". Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. [...] Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."

Sentado lo anterior, en primer lugar, se ha de destacar que la parte apelante sostiene la errónea decisión del órgano de instancia con base en que el mismo no ha tomado en consideración determinados documentos que no fueron aportados al procedimiento en el momento procesal oportuno y que pretenden aportarse extemporáneamente con el recurso, pues no se olvide el carácter dispositivo de la pensión compensatoria (así STS de 2 de diciembre de 1987), además de venir referidos a alegaciones de hecho que no constituían el fundamento de la solicitud de la pensión compensatoria.

Por otra parte, con independencia de que la prueba de detectives obrante en autos es válida porque no ha sido ilícitamente obtenida (no existe orden de alejamiento respecto de la persona que la realiza y no se ha vulnerado el derecho a la intimidad de la Sra. Lina en su práctica), no podemos sino compartir la consideración de la sentencia de instancia de que no ha resultado acreditada la "convivencia marital" de ésta con el Sr. Amador. No puede hablarse de una relación estable con vocación de permanencia cuando, interpuesta la demanda de divorcio el 8/9/2020, se manifiesta al contestar la demanda reconvencional que la convivencia comenzó en

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el mes de julio (en la STS 42/2012, de 9 de febrero, citada se habla de una relación de año y medio). Tampoco se ha acreditado que exista una relación sentimental entre ambos al margen de lo que la hermana del Sr. Amador refirió que le habían contado terceras personas, que no han sido llamadas como testigos.

Como señala la sentencia de instancia, la Sra. Lina solicita una pensión compensatoria por el desequilibrio económico que le produce el divorcio y para justificarlo se remite al certificado de ingresos y retenciones por rendimientos de trabajo emitido por la empresa para la que trabaja a tiempo parcial correspondiente al año 2019 que acompaña a su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional en el que obtuvo unas retribuciones dinerarias netas de 622,74 € mensuales. Este simple hecho, unido al hecho no discutido de que el matrimonio mantenía un préstamo hipotecario que venció el pasado mes de agosto y que el Sr. Amador tiene un salario neto mensual de 1.993,42 €, evidencia que los ingresos económicos de cada uno de los integrantes del matrimonio son dispares, pero no que exista una situación de desequilibrio, por cuanto ambos cónyuges trabajan, y si bien los ingresos por razón del salario son mayores en el caso del Sr. Amador, no se ha evidenciado que la Sra. Lina no pueda trabajar a jornada completa (no se alegó al contestar la demanda que su salud se lo impida, ni cabe concluirlo porque estuviera de baja al contestar la demanda), ni se ha justificado que el trabajo a tiempo parcial obedeciera a la atención de la familia, ni existe razón para ello en este momento en que los dos hijos del matrimonio son mayores de edad (la mayor es independiente económicamente y el menor estudia en Salamanca).

Y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pensión compensatoria.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar

Aun cuando la sentencia de instancia aplica la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, para resolver la cuestión, tal y como ya declaró la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV de 18 de septiembre de 2017, no habiendo hijos menores de edad en el caso analizado, resulta de aplicación el art.96.3 CC.

La parte demandante-apelante introduce en el debate y la sentencia recurrida valora la sentencia de Pleno 641/2018, de 20 de noviembre, alegando que ha desaparecido el carácter de vivienda familiar por la introducción en la misma de D. Adriano con el que convive maritalmente, debiendo señalarse que esta cuestión ha sido abordada también por las SSTS 568/2019, de 29 de octubre, y 488/2020, de 23 de septiembre.

Sin embargo, no podemos aceptar esta conclusión del recurrente, porque, como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, no entendemos acreditada la existencia de una relación de pareja del Sr. Adriano con la Sra. Lina, ni puede hablarse de una situación permanente, aun cuando se haya demostrado que éste ha pernoctado en ocasiones en la vivienda, así como la presencia habitual de su vehículo en las inmediaciones de la misma.

Como recuerda, entre otras, la STS 706/2022, de 22 de septiembre, "Es jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y

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14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ), la siguiente: "... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...".

Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, los ingresos salariales del Sr. Amador son superiores a los de la Sra. Lina y aquél cuenta con una alternativa habitacional, ya que reside en la vivienda de su madre, por lo que aquélla constituye el interés más necesitado de protección y, entendemos, por tanto, justificada la atribución del uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de instancia. Sin embargo, consideramos que el plazo de seis meses establecido en la sentencia recurrida resulta excesivamente breve para poder adaptarse a la nueva situación familiar generada tras la ruptura de la convivencia, estimando más adecuado un plazo de 18 meses, pues no existe razón para prolongar más allá de este plazo la atribución del uso de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales que ha de liquidarse tras la ruptura del matrimonio.

CUARTO.- Atribución del uso del vehículo Ford, matrícula .... FTB

Reclama igualmente la apelante que se le atribuya el uso del vehículo familiar matrícula

.... FTB, pretensión ésta que debe rechazarse. El Código Civil y la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, respecto de la atribución de uso de los bienes comunes del matrimonio, sólo regulan la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, por lo que a falta de acuerdo, si no se ha hecho uso del cauce previsto en el art.103.4º CC, que permite previo inventario establecer reglas de administración sobre los bienes hasta que se liquide el régimen de gananciales y su entrega a alguno de los cónyuges, habrá de estarse a lo que se decida sobre la administración y disposición de los bienes comunes en el correspondiente procedimiento judicial (así se desprende de las consideraciones de la STS nº 598/2019, de 7 de noviembre, y es criterio mantenido entre otras en la SAP de Huelva, Sección 2ª, nº 153/2017, de 13 de marzo y las que se citan en la misma).

QUINTO. - Pensión de alimentos para el hijo del matrimonio mayor de edad

El Código Civil prevé excepcionalmente el derecho de opción del alimentante de recibir y mantener al alimentista en su propia casa en lugar de abonar el importe de una pensión ( art.149 CC), lo que no es factible en el caso de autos porque la obligación de prestar alimentos no recae exclusivamente sobre la Sra. Lina, sino sobre ambos progenitores, y las necesidades del hijo común no se limitan a proveerle de alojamiento y comida, pues cursa estudios universitarios fuera del domicilio familiar. En este sentido, tal y como dispone el art.145 CC cuando sobre dos personas recaiga la obligación de prestar alimentos, como es el caso, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en la cantidad proporcional a su caudal respectivo. Ahora bien, no es controvertido que los ingresos salariales del Sr. Amador son superiores a los de la Sra. Lina, por lo que lo razonable es que aquél contribuya en mayor cantidad a los alimentos del hijo común, y no

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habiendo sido cuestionado que las necesidades del mismo se cuantifican en 250 € mensuales, se estima más ajustado, en atención a los ingresos actuales de cada progenitor, fijar en 75€ el importe de la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Lina.

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, determina que no se condene en las costas derivadas de la misma a ninguno de los litigantes.

SEPTIMO- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular