Sentencia Civil 42/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2445/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- RESUMEN DE CUESTIONES CONTROVERTIDAS.

Se impugnan por la recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. los pronunciamientos de la Sentencia dictada en primera instancia por los que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de hipoteca unilateral de fecha 28 de abril de 2006, se le condena a la restitución de su importe a la contraparte, así como también del que le impone el pago de las costas causadas en aquella instancia.

En síntesis, explica BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. que la resolución recurrida infringe la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia n.º 44/2019 dictada con fecha 23 de enero de 2019 por el Tribunal Supremo, conforme a la cual la comisión de apertura forma parte sustancial del precio de la operación y, por tanto, no puede efectuarse el control de su contenido si la cláusula supera el control de transparencia. Entiende la recurrente que la posterior Sentencia dictada por el TJUE con fecha 16 de julio de 2020 no contradice la precitada resolución dictada por el Tribunal Supremo, limitándose a afirmar que corresponde al juez nacional apreciar si la comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato sobre el que versa el litigio, lo que la recurrente sostiene que sucede en el presente caso. La comisión de apertura tiene un tratamiento diferente que el resto de comisiones y en ella el principio de realidad del servicio remunerado se cumple por la mera concesión del préstamo o crédito, pues los servicios que comprende son imprescindibles para la concesión del préstamo en unos casos y en otros vienen impuestos por la normativa legal, por tanto, la cláusula no sería en ningún caso abusiva.

Por su parte, DON Benedicto sostiene que, tal y como expone la Sentencia recurrida, la comisión de apertura no cumple con los criterios que la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 establecía para este tipo de comisiones, que no puede entenderse que la comisión de apertura forme sea una prestación esencial del contrato, sino que es accesoria, que debe realizarse tanto el control de transparencia como de abusividad de la misma, controles que no supera en este caso. No se indica de manera ni tan siquiera somera el motivo por el que se abona la cantidad señalada para la comisión de apertura, no existió una información previa por parte de la entidad acerca de los servicios concretos realizados por la entidad, en la mayoría de ocasiones la comisión queda incluida en la propia financiación, la comisión no se corresponde con ningún gasto o servicio prestado.

A la vista de los términos de los escritos de interposición de recurso de apelación y oposición presentados por las partes, las cuestiones controvertidas en el presente caso son, por un lado, si la comisión de apertura forma o no parte esencial del precio del contrato, si, en su caso, esta cláusula es nula por abusiva, y si procede o no mantener el pronunciamiento de la Magistrada- Juez "a quo" por el que se imponen a la entidad bancaria las costas procesales causadas en la primera instancia.

Todas estas cuestiones se examinan en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Como se ha visto, discrepan las partes sobre la naturaleza de la comisión de apertura: mientras que la recurrente entiende que es un elemento esencial del contrato y, por tanto, solo podría examinarse su contenido en caso de adolecer de falta de transparencia (lo que sostiene que no sucede en el presente caso), la apelada-demandante considera que es un elemento accesorio de aquel y, en consecuencia, puede realizarse el control de su abusividad sin necesidad de determinar previamente si es transparente o no.

Sobre esta cuestión de la naturaleza de la comisión de apertura, es cierto que, tal y como se pone de manifiesto por la recurrente, nuestro Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno 44/2019, dictada con fecha 23 de enero, que la comisión de apertura es "componente sustancial del precio del préstamo" y que, como consecuencia de ello "la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido".

Pero, como también explica la recurrente, el TJUE se pronunció después en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 en el sentido de señalar que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este (...)"

Esta Sentencia dictada por el TJUE ha dado lugar a distintas interpretaciones por los órganos judiciales de instancia, pudiendo distiguirse dos grandes grupos, que, en palabras de nuestro Alto Tribunal, serían, de un lado, los órganos judiciales que "han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión" y, de otro, los que han seguido aplicando la doctrina jurisprudencial establecida por este por considerar que no quedaba afectada por la precitada Sentencia del TJUE "ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho Nacional".

Esta última parece ser la posición del Tribunal Supremo, según resulta de la nueva cuestión prejudicial planteada sobre esta cuestión en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, cuestión C-565/21.

Pues bien, no obstante el planteamiento de esta nueva cuestión prejudicial, esta sección entiende que, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y al contexto jurídico y fáctico de los contratos de préstamo hipotecario, no puede concluirse con carácter general que las comisiones de apertura caractericen la prestación esencial a cargo del prestatario en este tipo de contratos, sin perjuicio de lo que resulte del examen de las estipulaciones concretas de cada contrato, todo ello de conformidad con lo resuelto por el TJUE en la Sentencia antes transcrita parcialmente, vinculante en virtud del principio de primacía del derecho comunitario hasta, en su caso, su modificación por otra posterior.

Para alcanzar esta conclusión se parte de que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su muy reciente Sentencia de 12 de enero de 2023, dictada en en el asunto C-395/21, el concepto de "objeto principal del contrato" debe interpretarse restrictivamente ya que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13 " y de que, según resulta de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, antes transcrita parcialmente, "[e]l hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este".

En este contexto, se tiene en cuenta, por un lado, que ni nuestro Derecho interno ni el de la Unión Europea contienen previsión expresa alguna acerca de la naturaleza de elemento esencial en este tipo contratos de las comisiones de apertura, no siendo determinante de tal naturaleza que estas comisiones se encuentren reguladas de manera diferente que el resto de comisiones.

Por otro lado, se considera que el hecho de que a través de la comisión de apertura se remunere una actuación o servicio no eventual prestado por la propia entidad no permite concluir que la comisión de apertura forme parte esencial del precio ya que, según resulta del considerando 50 en relación con el artículo 17.2 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (finalmente traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley de Contratos de Crédito Inmobliario), también deben incluirse en el coste total del crédito a efectos informativos de los consumidores otras partidas que remuneran servicios no eventuales prestados por la propia entidad, tales como el coste de apertura y mantenimiento de una cuenta que en su caso se exija para la concesión del préstamo, y, no obstante ello, estos servicios tienen la expresa consideración de productos o servicios accesorios en esta Directiva. En efecto, el considerando 50 de esta Directiva prevé que (el subrayado es propio):

"El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (...)"

Por su parte, el artículo 17.2 de este texto legal señala que (el subrayado es propio):

"2. Cuando la obtención del crédito, o su obtención en las condiciones ofrecidas, esté supeditada a la apertura o al mantenimiento de una cuenta, los costes de apertura y mantenimiento de dicha cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición de crédito y los demás costes relativos a las operaciones de pago se incluirán en el coste total del crédito para el consumidor."

Además, se entiende que tampoco el hecho de que tanto las normas de Derecho de la Unión Europea como las de nuestro Derecho interno exijan respecto de la comisión de apertura el cumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria puede conducir a concluir que dicha comisión caracteriza la prestación esencial de este tipo de contratos y ello por cuanto que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su precitada Sentencia de 12 de enero de 2023, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva." Esto es, la transparencia de una cláusula puede también examinarse para concluir si es o no abusiva.

Finalmente, a diferencia de lo que sucede con los intereses remuneratorios, que sí forman parte esencial del contenido de los contratos de préstamo hipotecario onerosos y precisamente como consecuencia de ello su eliminación determina la imposibilidad de susbsitencia del contrato, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su Sentencia n.º 405/2022, dictada con fecha 19 de mayo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, la expulsión de la comisión de apertura en caso de haberse incluido en este tipo de contratos no compromete con carácter general su subsistencia.

Una vez descartado que pueda concluirse con carácter general que las comisiones de apertura forman parte del objeto principal de los préstamos hipotecarios, deben examinarse las estipulaciones del concreto contrato en que se sustentan las pretensiones de la parte apelada-demandante para verificar si las mismas conducen a concluir que en él la comisión de apertura tiene efectivamente naturaleza de elemento esencial del mismo.

Pues bien, de este examen resulta que no existe en el contrato que nos ocupa ningún elemento que permita entender que la comisión de apertura efectivamente caracteriza la prestación esencial a cargo del prestatario en la operación, cual es el precio a pagar por el capital prestado.

Así resulta del hecho de que se incluya la comisión de apertura en una cláusula separada y diferente de la que establece los intereses de la operación (cláusulas 3ª y 3ª BIS), en concreto, en la cláusula 4ª titulada "COMISIONES", en la que, además, se prevén distintas comisiones a cargo de la parte prestataria por diferentes conceptos, sin efectuar en ella ni en ninguna otra de las cláusulas del préstamo ni en la oferta vinculante mención expresa alguna a que la comisión de apertura caracterice la prestación esencial del contrato, por más que forme parte del coste total del mismo, como también lo hacen el resto de comisiones y gastos del contrato.

También se hace referencia en la cláusula 5ª de la escritura, de manera tangencial y sin otorgarles la importancia en la caracterización del objeto del contrato que ahora pretende la recurrente, a las comisiones y gastos ocasionados por la preparación de la operación, comisiones y gastos estos que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sostiene que se retribuyen a través de la comisión de apertura, denominándolos aparentemente "servicios complementarios".

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto, considerando además el reducido impacto del importe de la comisión de apertura en el coste total de la operación, no puede sino concluirse que esta comisión no forma parte esencial del objeto del contrato aquí examinado y, por lo tanto, puede efectivamente realizarse el control de contenido de la cláusula que impone a la parte prestataria su pago sin necesidad de analizar previamente la transparencia de la misma, tal y como hizo la Magistrada-Juez "a quo".

TERCERO.- SOBRE EL CONTROL DE CONTENIDO DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Una vez se ha descartado que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto del préstamo hipotecario, se examina a continuación su contenido.

La cláusula controvertida es la 4.1., del siguiente tenor:

"4.1. Comisión de apertura:

Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,25% sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450,00 €) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla."

Como se puede apreciar, la cláusula que nos ocupa prevé el devengo automático de una comisión de apertura igual a un porcentaje (0,25 por ciento) sobre el principal del préstamo, con un mínimo que en cualquier caso ha de abonarse a la entidad. Nada se explica en ella ni en ningún otro apartado de la escritura acerca de los eventuales servicios prestados por la entidad que se remuneran a través de la comisión ni tampoco en la oferta vinculante, así como tampoco se contiene justificación alguna en el escrito de contestación a la demanda ni en el recurso de apelación acerca de tales concretos servicios prestados en el presente caso ni sobre su eventual coste para la entidad, más allá de efectuarse genéricas referencias a la existencia de los mismos.

Esta exigencia de acreditación de la realidad y en su caso los costes de los servicios prestados por la entidad o gastos soportados y repercutidos al cliente a través de la comisión de apertura no tiene por objeto efectuar un control de precios, tal y como parece entender BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sino comprobar que, efectivamente la comisión cobrada al consumidor responde a servicios efectivamente prestados por la entidad o gastos soportados por ella.

Pues bien, para casos como el presente en que no consta que las comisiones de apertura repercutidas a un cliente respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad o a gastos habidos y la cláusula en cuestión exima al profesional de la obligación de demostrar el cumplimiento de estos requisitos al prever el devengo automático de la comisión, ha declarado el TJUE en Sentencia de 16 de julio de 2020 antes citada que:

"79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, no puede sino confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura por no haber acreditado la entidad que esta responda a servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió para la concreta concesión del préstamo hipotecario a que se refiere este proceso, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículo 87 y 88 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo las consecuencias inherentes a dicha declaración las previstas en la Sentencia de primera instancia, esto es, la expulsión del apartado antes transcrito del contrato y la condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a restituir a la contraparte la cantidad que esta le pagó en concepto de comisión de apertura, más el interés legal desde el pago de dicha cantidad hasta su efectiva devolución.

CUARTO.- COSTAS.

Finalmente, en cuanto a las costas procesales, no procede la modificación del pronunciamiento por el que se imponen a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. las costas de la primera instancia y ello por cuanto que es criterio ya consolidado del Tribunal Supremo el de que en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, como sucede aquí, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional. Así resulta, entre otras muchas, de la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de diciembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, en que se declara que:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ."

Y, por lo que respecta a las costas de la apelación, habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto, no pueden sino imponerse las costas causadas con el mismo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. por aplicación de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- DEPÓSITO

La disposición adicional 15ª de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación