Sentencia Civil 194/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2894/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Calzados Lamolla S.A. interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián contra la mercantil Kindumar89 S.L., postulando que se declare, por el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones a cargo de la parte demandante, como nueva renta exigible mensual del local de planta baja y sótano de Avda de la Libertad, 26 de San Sebastián, con efectos desde el pasado 1 de julio de 2020, hasta el 28 de febrero de 2021 ambos inclusive, en el 50% de la renta exigible a la parte arrendataria (6.000,00 euros); y subsidiariamente se solicita que se determine el importe de la renta y demás gastos a cargo de la arrendataria, que debería abonar la parte demandante como arrendatario del local.

Compareció Kindumar89 S.L. a contestar la demanda en tiempo y forma, oponiéndose por completo, alegando que no existe ese desequilibrio de circunstancias en detrimento del negocio de la actora, y haber alcanzado ya un pacto que atendió a la situación de alarma sanitaria por la pandemia, firmando las partes la adenda de 1 de mayo de 2020.

La sentencia de 27 de abril de 2022, estimó íntegramente la demanda interpuesta, declaró la existencia de una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial en la relación contractual existente entre las partes, y se declara que dicha alteración genera un desequilibrio de las prestaciones a cargo de la parte demandante, y declaró como nueva renta exigible mensual que deberá abonar la parte demandante, desde el 1 de julio de 2020 al 28 de febrero de 2021, la renta correspondiente a cada periodo bonificada en un 12,5 % a calcular sobre la mensualidad de renta sin IVA. Todo ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

El auto de aclaración de 5 de mayo de 2022, acordó rectificar el fallo de la sentencia dictada en el procedimiento, y donde decía "SE ESTIMA íntegramente la demanda" debía decir: "SE ESTIMA parcialmente la demanda".

La representación de Kindumar89 S.L. ha recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que se pronuncie una absolución completa, y la defensa de Calzados Lamolla S.A., presentó escrito de oposición, a favor de la sentencia recaída, sin impugnarla en ningún punto.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos que puede extraerse de la sentencia recurrida, desde las exposiciones de las partes, lo incontrovertido, y del resultado de la prueba con arreglo a los fundamentos de derecho, se resume en:

1.- La actora Calzados Lamolla S.A. se vinculaba a la demandada Kindumar89 mediante un contrato de arrendamiento de inmueble distinto de vivienda, de 30 de mayo de 2019, la primera arrendataria y la segunda mercantil arrendadora, cuyo objeto era la planta baja y sótano de Avenida de la Libertad, 26 de San Sebastián, destinándolo a textil, zapatería y complementos de piel, con plazo de vigencia de 15 años, contados a partir de la fecha de entrega del local, que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2019.

2.- El local se abrió al público el 21 de diciembre de 2019, después de que la parte demandante efectuará unas obras de rehabilitación para acondicionarlo al desarrollo de su actividad comercial, lo cual le supuso una inversión inicial de 407.831,97 euros, de cuyo importe a fecha 30 de junio solo habría amortizado el 10% de la inversión realizada.

3.- Según lo dispuesto en la estipulación quinta del contrato, la renta mensual se fijó en la cantidad de 12.000 euros más IVA durante el primer año de contrato y en la cantidad de 12.500 euros más IVA, durante el segundo año, y 13.000 euros más IVA durante el tercer año. A partir del cuarto año, las partes acordaban que la renta se vería actualizada en base de actualización del IPC y extraordinariamente en el sexto y undécimo año de contrato en base al IPC más 5 puntos.

4.- En el momento de la firma del contrato, el edificio dónde está ubicado el local debía ser objeto de una rehabilitación integral, por lo que se acordó que la parte demandante asumiera la ejecución y coste de las obras de reforma y acondicionamiento de local en cuestión, pactándose una carencia en el pago de la renta de tres meses a computar desde que la arrendadora pudiera formalizar la entrega del local una vez rehabilitado el edificio. Se acordó además el pago de una denominada "renta blanda" de 300 euros mensuales más IVA desde la firma del contrato hasta el giro de la primera factura de renta efectiva (a los tres meses desde la entrega del local) cuyo importe se descontaría con posterioridad en la primera factura con importe de renta efectiva.

5.- Estando cerrado el negocio de la actora desde 14 de marzo a 11 de mayo de 2020, como consecuencia de las medidas gubernamentales por el estado de alarma sanitaria provocado por la pandemia del Covid-19, las partes acordaron una bonificación del 75% de la renta del mes de abril de 2020, y del 50% de la renta correspondiente a los meses de mayo y junio, firmando una adenda al contrato de arrendamiento, de fecha 1 de mayo de 2020, aunque se comunicó por la demandada desde el 16 de junio.

6.- Desde el mes de julio de 2020 hasta febrero de 2021, ya no hubo cierre y paralización de la actividad, sino la imposición de determinadas restricciones, fundamentalmente aquellas que se refieren al aforo máximo (aforo permitido del 60% a partir de junio de 2020 y del 50% a partir del 22 de octubre de 2020), y restricciones horarias de apertura de los locales de comercio, a pesar de las cuales, mantuvo la demandante su actividad económica, reiniciada el 11 de mayo de 2020, desafectando desde el mes de junio de 2020 desafectar el 100% de la plantilla del ERTE, encontrándose los 8 empleados trabajando.

7.- La media resultante de la disminución de ventas de la demandante por efecto de las restricciones indicadas, hasta febrero de 2021, fue del 25%.

8.- La sociedad actora había solicitado la adopción de medidas cautelares coetáneas de la demanda, que fueron desestimadas en auto de 9 de octubre de 2020, y en vía de apelación fue desestimado el recurso por auto de esta Sección de 21 de diciembre de 2020.

El recurso de apelación en su cuarta y última alegación, en contra del orden lógico, aporta su consideración sobre el error en la valoración probatoria de la sentencia apelada, sobre la base de obviedades, como que, no por solo haberse aportado un dictamen pericial económico-contable de la parte actora, sin contradicción en otro dictamen de la demandada, haya de acogerse por el órgano judicial las conclusiones del mismo; o que la prueba le corresponde a la parte demandante y no a la parte actora; o que debe beneficiarse la demandada del principio de facilidad probatoria, por cuanto Calzados Lamolla tiene la accesibilidad a la contabilidad de su empresa, y no Kindumar89.

Superando esto obvio, que no es discutible, el recurso de apelación, en el plano del error facti, tiene que enderezarse a la eliminación, agregado o modificación del relato judicial, destacando y justificando un medio probatorio con el vigor suficiente para demostrar que el destilado de la valoración del juez a quo está equivocado por la endeblez de la prueba seleccionada. Sin cuestiones nuevas, y sin implicar un deber de oficio del tribunal en este menester. Ello, porque la segunda instancia no valora de primera mano la prueba, sino que revisa, para legitimar o no, la valoración ya efectuada.

Y no se comprueba dónde se señala la prueba que haya de derrocar la conclusión de la pericial del perito concertado por la parte actora. Por consiguiente, ante la evidencia de que la actora acredita unos datos con la pericial, y no hay otra opinión técnica de contraste, el informe pericial se adorna de todos los rasgos para prosperar en el análisis de sana crítica.

Primeramente, es claro que la pericia no fundamenta sustancialmente la sentencia, ya que el juzgador a quo nos dice que: "A los efectos de aplicar la presente cláusula [rebus sin stantibus] resulta irrelevante la tasa de esfuerzo que supone el pago de la renta por el contrato de alquiler que vincula a las partes de este procedimiento". Esto es, no es la base la opinión pericial, sino los datos, esto es, los hechos que se consignan en el informe, único con el que contaba el Juzgado. Si iba a resultar posible asumir la renta de 12.000 euros actualizables al mes, por la tasa de esfuerzo, no basa el elemento fáctico de la sentencia, sino la disminución de ventas o ingresos del negocio en el local arrendado. No una opinión pericial sino hechos calculados en la pericia.

Efectivamente, por el momento de elaboración del dictamen pericial, a fin de explicar la reclamación a la entidad arrendadora, y ante la negativa, acudir a la jurisdicción, los datos de evolución de ventas son prospectivos, calificativo que mejora el de futuribles, como no puede ser de otra manera. Pero sí es cierto que no hay otra resistencia o contraprueba que manifestarlo, y lo mismo que a Calzados Lamolla se le pide que aporte datos reales de ventas, sospechando que no sean los peyorativos informados, se le pediría que hubiera solicitado la designación de una pericia judicial sobre la contabilidad de la actora, y entonces, sospecharemos que no se postuló porque sí serían indeseablemente negativos.

La valoración del dictamen pericial no procede desde el conocimiento de economía aplicada de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica". Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de una inexcusable motivación judicial.

La racionalidad y la sujeción al tribunal superior exigen motivación, y los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar, esto es, la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes.

Es natural que, cuando se cuenta en el proceso con un único informe admitido, por lo que no hay otra opinión pericial de refutación, no nos quedan más que examinar los criterios de las letras b) y c) consignadas.

El método y la cualificación no pueden objetarse, y lo que sí cabe objetar son los datos de soporte. Y es en esto, que conecta la valoración pericial en sana crítica con el principio de sensibilidad probatoria, que no se queda en la expresión de facilidad de art. 217.6 LEC, obedece a los resultados de la actividad probatoria y no a la misma en sí. No teniendo este repaso de segunda instancia otra fórmula de fiscalización, resulta de lo más razonable entender correcto lo informado por el único dictamen pericial.

Y ninguna otra censura expresa de la relación judicial de hechos se efectúa.

TERCERO.- Aplicación de la cláusula por alteración sobrevenida e imprevista de las circunstancias rebus sic stantibus, al objeto de reducción temporal de la renta

La demanda pretende la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, doctrina jurisprudencial asentada en la extraordinaria onerosidad sobrevenida de la prestación de una parte en relación contractual bilateral duradera, en el supuesto, al arrendataria del contrato de arrendamiento del local de planta baja y sótano del número 26 de la Avenida de la Libertad de San Sebastián, con la consecuencia de reducir la renta pactada a la mitad, desde 1 de julio de 2020 a 28 de febrero de 2021, y la sentencia apelada accede, a la luz del relato judicial de hechos, en tanto que concurren los presupuestos recogidos en la tesis de la Sala I TS, para redistribuir el riesgo por la afectación causal imprevisible, y acuerda bonificar la renta inicial por el periodo solicitado, aunque moderándolo respecto de lo pedido, con la rebaja de un 12,5 % a calculado sobre la mensualidad de renta sin IVA.

Dos circunstancias caracterizan el supuesto, sobre lo que es tópico, contrato de arrendamiento de local de negocio entre empresarios, en que el arrendatario padece los efectos de las medidas del estado de alarma por la situación Covid-19: la precedencia de un procedimiento de medidas cautelares coetáneas a la demanda, en que se pidió la anticipación de la medida de bonificación de la renta en el 50% durante ocho meses, de julio de 2020 a febrero de 2023, cosechando resolución negativa del propio Juzgado, y la confirmatoria de esta Sección de la Audiencia provincial; y el previo acuerdo entre las partes de una bonificación del 75% de la renta del mes de abril de 2020, y del 50% de la renta correspondiente a los meses de mayo y junio, firmando una adenda al contrato de arrendamiento, de fecha 1 de mayo de 2020, aunque se comunicó por la demandada desde el 16 de junio.

En primer término, el apelante se hace fuerte en la motivación denegatoria de las medidas cautelares que, como anticipatorias, si se rechazaron por faltar fumus boni iuris, a su entender, comprometen la actual motivación sobre el fondo del asunto, resultando contradictorias.

En realidad, no puede haber contradicción entre la desestimación de la tutela cautelar y la estimación de la tutela definitiva, aun cuando se admitiera el periculum in mora, y se negara la apariencia de buen derecho, ya que los dos tipos de tutela jurisdiccional corresponden a distintos momentos, y a una cognición sumaria en lo cautelar y plenaria en lo definitivo. Cuando este Tribunal aseveró que no puede ser aplicada la cláusula implícita rebus sic stantibus en supuestos en que la irrupción de situaciones sobrevenidas pudiera ser prevista por las partes, o en que la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual, no hace más que acudir a doctrina de la Sala I TS. Y en la aplicación al caso concreto, cuando exponía: "Así no cabe sostener que concurre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho sin perjuicio de que pudiera entenderse concurrente el periculum in mora o peligro de la mora procesal a la vista de la documental presentada y los efectos que la pandemia ha supuesto para el comercio en general, ya que es exigible la concurrencia de los requisitos de modo conjunto, y ello por entender que desde el acuerdo de las partes alcanzado a finales de mayo y la situación más reciente, las circunstancias no han experimentado un cambio que justifique la solicitud realizada por la parte demandante", se refería al momento preliminar, de octubre de 2020, en la mitad del periodo de bonificación de la renta peticionado, y a una semiplena probatio documental.

Cuando se verifica el enjuiciamiento del juicio plenario, ya nos encontramos a finales de 2021, cuando ha transcurrido el plazo de la reducción provisoria de la renta, y se conocen la perseverancia de las medidas restrictivas administrativas por razón de la pandemia, y cuando se ha practicado una prueba pericial en contradictorio.

Luego, el recurso de apelación, se centra en exponer que debe analizarse son las bases sobre las que las partes contrataron y si las mismas han sufrido una modificación o no, porque es un arrendamiento de local, que es el mismo, sin alteración, y con una renta, que sigue siendo la de mercado. Aunque es un argumentario falaz, ya que la base del contrato no es el propio inmueble sino la actividad económica prevista en el mismo, que sí se ha modificado esencialmente. El inquilino no tiene lo mismo que alquiló.

También aduce la defensa del arrendador que, si las rentas del mercado no han variado, no hay contrato desequilibrado, que pueda reequilibrarse, sino acaso desequilibrarse en detrimento de Kindumar89. Aunque la mengua de la posición en la base económica del negocio no se halla en la renta (a pesar de que no exista mercado en 2020 y 2021, la renta no se ha desplomado para cuando el mercado ha vuelto), sino en la capacidad de rendimiento de la actividad para la que se arrendaba, actividad comercial en la causa del negocio.

Igualmente, se sostiene que la pérdida de la esperanza de ingresos de la mercantil actora no debiera forzar una novación modificativa, sino la resolución contractual. Pero la búsqueda de la resolución de la relación contractual no es el campo normal de actuación de la Rebus. En este sentido la jurisprudencia ha llegado a manifestar que "es extravagante el recurso a la cláusula "rebus sic stantibus" si alega al unísono una frustración total del fin del contrato; la petición conjunta de resolución por desaparición de la causa y de modificación por inadecuación a circunstancias es incompatible de suyo (...)" ( STS 19/2019, de 15 de enero).

Después de la cerrazón jurisprudencial a la aplicación de la, por otra parte muy antigua, teoría de la cláusula implícita de los contratos de tracto sucesivo rebus sic stantibus, desde la STS de 17 de mayo de 1957, referida a un contrato celebrado en 1935, antes de la Guerra Civil, de suministro de envases litografiados interrumpido por dicho cruento acontecimiento, respecto del que se pide la reanudación, y el demandado se opone por incremento de costes y prohibición administrativa, desestimatoria, aun reconociendo la atipicidad y su aplicación restringida, pero admisible sobre la base del principio de equidad con los presupuestos de: (i) alteración extraordinaria de circunstancias; (ii) ruptura exorbitante del equilibrio de las prestaciones ( "aniquilamiento del equilibrio"); e (iii) imprevisibilidad radical; sujeto a prueba por quien pretende la modificación; y que también la anciana STS 6 de junio de 1959, completa con un cuarto presupuesto: (iv) subsidiariedad por inexistencia de otro remedio para salvar el perjuicio; y tras de cincuenta años de confusión terminológica, importada de la doctrina: base del negocio, frustración del contrato, buena fe, equivalencia de prestaciones y equidad, intercambiando los fundamentos que se deniegan, se auspició una fase de expansión de la tesis, al hilo de la crisis económica.

Así, la STS 240/2012, de 23 de abril: "siendo dicha cláusula, fundamentalmente, un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización". La STS 568/2012, de 1 de octubre, acerca del criterio de previsibilidad de la denegación de financiación: "era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente solicitó a las entidades financieras". O STS 597/2012, de 8 de octubre: Contratos privados de compraventa de vivienda con fines especulativos. A no encontrar a quien "dar el pase", alegaron imposibilidad sobrevenida al no poder obtener financiación, sin que resulte relevante la crisis económica por el ánimo especulativo; o STS 644/2012, 8 de noviembre: Obiter dicta referido a la trascendencia de la crisis económica.

La concepción actualizada o "normalizada" de la Rebus subraya la aplicación casuística, y la necesidad de fundamento técnico, en la imprevisibilidad y ruptura de la base económica del contrato, para lo que se recogen dos momentos: el de las SSTS, Pleno, 820/2012, de 17 de enero de 2013, y 822/2012, de 18 de enero de 2013, de una gran amplitud; y el de las SSTS 333/2014, de 30 de junio, y 591/2014, de 15 de octubre, de cierta constricción.

La STS -Pleno- 820/2012, de 17 de enero de 2013, admitió la crisis económica como una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias, aunque "no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas", sino que hay que valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como: el destino; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor; que los contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario. Y la STS 822/2012, de 18 de enero de 2013, analiza la situación económica del comprador, y el grado real de imposibilidad de financiación "...las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia".

Y las SSTS 333/2014, de 30 de junio, y 591/2014 de 15 de octubre, avanzan en la objetivación mediante la asunción de la doctrina alemana de la base objetiva del negocio, y la compatibilidad con el principio de estabilidad de los contratos. El Fundamento se encuentra en el orden público económico: La conmutatividad; la causa del contrato y las atribuciones patrimoniales; el equilibrio:

"...más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus."

La consecuencia doctrinal es una concreción funcional. Han de determinarse:

1º) Las circunstancias sobrevenidas. Nuevo estado de cosas.

2º) La base objetiva del negocio. Estado de cosas necesario.

3º) La influencia de unas en la otra, con el efecto de la excesiva onerosidad.

Los criterios de valoración deben tener en cuenta la actividad profesional; el incremento de costes o desaparición del beneficio; en la relación económica propia del contrato, y la consecuencia ha de ser la desaparición de la base del negocio, por frustración de la finalidad económica del contrato, su viabilidad, que excluye la conmutatividad, por la alteración significativa de la relación de equivalencia.

Como resumen de presupuestos:

A) Ha de determinarse el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias.

B) La incidencia en el contexto del contrato tiene que ser notable.

C) Imprevisibilidad en el marco de razonabilidad de la distribución asignación de los riesgos del contrato

D) Demostración del efecto de "ruptura de la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada".

Y en el supuesto enjuiciado en esta alzada, la situación de medidas restrictivas derivadas de la situación Covid-19 son notoria alteración de carácter extraordinario. La normativa dictada durante el estado de alarma en materia de contratos, es sencilla demostración de lo mismo, con diversas finalidades diversas (en ocasiones, proteger a las empresas y profesionales, como se advierte en el art. 36 del Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19. Dicho Real Decreto se vio seguido de seis prórrogas del estado de alarma. Asimismo, se publicaron diversas ordenes consecutivas: Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Aunque esta normativa, más que buscar el reequilibrio del contrato inherente a la aplicación de la Rebus, parece que lo que pretenden es socializar el riesgo y dar una solución inmediata a los problemas urgentes que se han planteado (como en otros estados europeos, que tienen norma positiva sobre la Rebus), es acreditativa de la circunstancia extraordinaria.

Y la afectación notable se prueba con el informe pericial, y al tiempo, que rompe temporalmente la conmutatividad del contrato de arrendamiento del local de negocio, originando una excesiva onerosidad de la prestación de pago de la renta completa.

Tiene que subrayarse que lo imprevisible no es ya, por supuesto, la situación Covid-19 y las medidas iniciales del estado de alarma por salud pública, sino las medidas restrictivas posteriores, que no tenían por qué ser esperables, en su intensidad y duración, como es cristalino, en tanto que han sido diferentes geográfica y temporalmente.

Al igual que en el caso de la fuerza mayor, la invocación de la Rebus requiere, desde un punto de vista jurisprudencial, que concurran una serie de requisitos adicionales a los presupuestos referidos que, son los aspectos en que se detiene el recurso de apelación:

(i) No imputabilidad de la excesiva gravosidad u onerosidad. Ausencia de dolo y culpa: El exceso de gravosidad y/u onerosidad no puede ser imputable a una de las partes, ni tampoco el deudor de la prestación puede encontrarse en mora. El cambio debe resultar ajeno a la voluntad, comportamiento y esfera de control de las partes (aclaratorio el ATS de 21 de marzo de 2018, JUR 2018, 86865, en la que el arrendatario, explotador de una instalación hotelera, solicita al amparo de la rebus una modulación judicial del canon arrendaticio pactado a raíz de los resultados negativos de la actividad hotelera en el local arrendado como consecuencia de la crisis económica, concluyendo el alto tribunal "que dichos resultados (financieros de la empresa) no obedecen exclusivamente al cambio extraordinario del panorama económico sino también a otras causas como la mala gestión u organización de la empresa, resaltando como datos reveladores de ese hecho que el hotel ha presentado resultados negativos en la práctica totalidad de la serie histórica analizada (2003-2012, a excepción de tres años: 2004, 2006 y 2007), y que entre las partes se mantienen en vigor cuatro relaciones arrendaticias sobre establecimientos hoteleros y únicamente se ha intentado por la arrendataria la modificación judicial de una de ella en atención a la crisis económica..."

Por lo tanto, debe procederse al análisis de las causas que han provocado el exceso de gravosidad y/u onerosidad en cada caso concreto, y dicho análisis debería tener en cuenta los momentos inmediatamente previos a la situación Covid-19, a los efectos de poder concluir si la situación de excesiva onerosidad es únicamente imputable a la misma, o si la misma es imputable a una falta de diligencia antes y/o durante las restricciones del estado de alarma, por parte de quien invoca al Rebus.

En nuestro caso, el inicio de la actividad coincide con la aparición de la circunstancia extraordinaria, y no hay prueba, ni siquiera alegación, de que concurra una gestión negligente del negocio en el local con anterioridad al cierre gubernativo, ni con la reapertura sometida a restricciones.

(ii) Haber actuado de buena fe: La jurisprudencia ha venido haciendo mención en muchas de sus sentencias al deber de negociar de buena fe con la contraparte con carácter previo a la invocación de la Rebus, lo cual en algunos modelos de derecho comparado y en diversas propuestas académicas se configura como un presupuesto necesario previo en relación con la pretensión de aplicación judicial.

En este sentido, el alto tribunal considera que no hay buena fe en la imposición unilateral por una de las partes de la modificación de las condiciones contractuales al amparo de la Rebus sin apertura de un proceso de negociación.

Ha de resaltarse asimismo que el requisito de la negociación previa de buena fe, se ha configurado como un elemento en las distintas normativas que hasta la fecha se han ido promulgando (Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, el más reciente Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, o el Decreto Ley 34/2020, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados).

Aquí, el acuerdo previo de la addenda del contrato, en que las partes pactaron una importante bonificación de la renta durante los meses de abril, mayo y junio de 2020, lejos de suponer un elemento enervante de la fijación ulterior de otro periodo de bonificación, abona la buena fe de la parte actora, en el sentido de no solo haber precedido negociaciones francas entre arrendadora y arrendataria, sino de haber tenido fruto, en el sentido de admitir la necesidad de reequilibrar temporalmente el contrato en el lado de la renta.

(iii) Ausencia de regulación o imputación del riesgo: La Rebus es una construcción jurisprudencial de aplicación subsidiaria.

Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta en todo caso que la Rebus no se aplicará en aquellos casos en que el contrato haya distribuido entre las partes el riesgo derivado de sucesos extraordinarios e imprevisibles. Es por ello, que la STS 19/2019, de 15 de enero, declara expresamente respecto a estos acuerdos que "pretender que la jurisdicción obvie dichospactos y aplique la doctrina de la "rebus sic stantibus" supone ordenar la reglamentación de un nuevo negocio, lo que dicha doctrina no autoriza".

En relación con este punto, y como ha venido exponiendo la jurisprudencia en muchas ocasiones, si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.

Según el tipo de negocio jurídico celebrado, entre las cláusulas que pueden poner en tela de juicio la aplicación de la Rebus, según el análisis del contexto, se hallan: a) Regulaciones de renta fija y renta variable; b) Cláusulas reguladoras del cese de actividad por causa no imputable a la parte que sufre las consecuencias de una alarma sanitaria; c) Cláusulas de desistimiento unilateral; c) Cláusulas de estabilización, revisión o actualización de precios o contraprestaciones; d) Cláusulas de fuerza mayor y/o circunstancias extraordinarias

Si proyectamos lo expuesto sobre el caso enjuiciado, persiguiendo la aplicación de la Rebus un reequilibrio de las prestaciones contractuales, y concitándose sus presupuestos, no aparece tampoco esta última citada contraindicación, esto es, no hay una imputación contractual específica del riesgo, puesto que la mención contractual al riesgo y ventura del arrendatario no sirve más que para tener asignados los riesgos normales del negocio, y no los extraordinarios, como son consecuencia de un estado de alarma por las medidas gubernamentales de combate de una situación de pandemia. Calzados Lamolla no contaba con la posibilidad de desvincularse libremente del contrato sin justificación ni condicionante, salvo el correspondiente preaviso, ni indemnización alguna, sino más al contrario, tenía una cláusula de cumplimiento obligado de tres años, después de una inversión en rehabilitar el local.

Por todo lo indicado, debe corroborarse la solución de la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

En aplicación del art. 398.1 LEC al caso de desestimación del recurso de apelación, procede condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,