Sentencia Civil 727/2022 del Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2717/2022 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de divorcio contencioso interpuesta por Dña. Lidia contra D. Damaso postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se decretara el divorcio acompañado de las siguientes medidas definitivas :

-La atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000, NUM001, de Irún., siendo a su cargo los gastos de consumo de suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono,,,), así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, abonándose al 50% los gastos extraordinarios, derramas, seguros e impuestos municipales relativos a la vivienda y sin compensación alguna para D. Damaso por la pérdida del uso de la vivienda.

-El abono al 50% entre las partes del préstamo hipotecario de la vivienda y el préstamo personal suscrito para las obras de mejora de la misma.

-La fijación de 200 euros mensuales en concepto de pension alimenticia que debe de abonar D. Damaso a favor de su hija Marí Trini, mayor de edad.

- El abono de los gastos extraordinarios de la hija Marí Trini por las partes en una proporción del 70% el padre, y el 30% la madre, hasta su independencia económica.

Destacamos del escrito de demanda :

-Las partes litigantes contrajeron matrimonio canónico en Irun el día 19 de Enero de 1991 naciendo de dicha unión Covadonga , el día NUM002 de 1995 y Marí Trini el día NUM003 de 1997.

Las dos hijas son mayores de edad y Covadonga es independiente económicamente.

Covadonga trabaja en la empresa BETAPACK.

Marí Trini ha terminado un Grado de Educacion Infantil y desde el mes de Agosto de 2020 trabaja como empleada de hogar par el cuidado de dos niños percibiendo 427 euros al mes.Se trata de una remuneración temporal hasta que Marí Trini pueda encontrar un trabajo mejor emunerado siendo el importe de su salario inferior al SMI.

-El domicilio familiar en el que han venido reidiendo los progenitores con sus hijas está situado en Irun CALLE000 número NUM000, NUM001. El Sr. Damaso en el mes de Julio de 2020 pasó a residir en régimen de alquiler a una vivienda sita en la CALLE001 número NUM004 NUM005 de Irun.

-En relacion a los gastos familiares :

Cuota hipotecaria mensual de 419,56 euros al mes.

Cuota de préstamo personal para obras de la casa de 394,10 euros al mes.

Seguro por importe de 188,49 euros al año.

Contribución urbana de la vivienda importe de 243,32 euros al año.

Comunidad de Propietarios un importe de 50 euros al mes.

-El Sr. Damaso trabaja en la empresa BETAPACK sita en Irun percibiendo una remuneracion de 2.500 euros al mes.Pero para conocer la auténtica capacidad económica del demandado se solicita se le requiera a la demandada para su presentación sin perjuicio de solicitar los oficios oportunos.

-La demandante trabaja como Auxiliar de Enfermería en OSAKIDETZA no teniendo puesto fijo sino que encadena contratos eventuales finalizando el actual el próximo 12 de Abril de 2021.La inestabilidad laboral se refleja en sus ingresos que dependen del periodo en el que ha estado contratada.Los rendimientos de trabajo objtenidos en el año 2019 ascendieron a 12.774,65 euros.

Se acompañan nóminas del mes de enero (1.912,31 euros) y de febrero de 2021 (1.915,39) importes que se encuentran en función de los días de trabajo en cada periodo.

-Al ser ambas hijas mayores de edad el uso de la vivienda familiar ha de corresponder al interés más necesitado de protección entendiendo que en este caso el interés más necesitado es el de la Sra. Lidia al percibir una retribución inferior a la del demandado y no tener una relación laboral fija con OSAKIDETZA.

-La base jurídica de la demanda la constituyen los articulos 93 , 96 y 152 todos del CC y los articulos 10.4 y 12.5 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio.

(2)En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Damaso ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos :

-La disolución del matrimonio con la demandante.

-Atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar hasta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con la obligación de compensar por su uso en la cantidad de 425 euros al mes mientras permaneciera en su uso y subsidiariamente la concesión de su uso al demandado hasta la liquidacion con la misma compensacion.

-Pago por mitad de los préstanos hipotecario y personal contraidos por la adquisición de la vivienda y de las obras de mejora realizadas y los seguros vinculados.Abono por el cónyuge que ocupe la vivienda de los gastos ordinarios de conservacion,mantenimiento,reparación, comunidad,suministros e IBi anual.

-Desestimación de la petición de alimentos de Marí Trini y de la contribución a sus gastos extraordinarios .Subsidiariamente el establecimiento de una pensión de 100 euros actualizable conforme al incremento del IPC hasta alcanzar la independencia económica o subsidiariamente la contribución por mitades e iguales partes de sus gastos extraordinarios.

-Imposición de costas a la demandante.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Irun ha dictado sentencia de fecha 14 de marzo de 2022 siendo su FALLO el siguiente :

"ESTIMAR parcialmente las demandas interpuestas por la Procuradora de los Tribunales Doña Itziar Mújica Atorrasagasti, en nombre y representación de DOÑA Lidia, y por la Procuradora Doña Eskarne Ruiz de Arbulo, en nombre y representación de DON Damaso, acordando la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes, y en especial las siguientes:

-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de Irún , a la parte demandada durante un periodo de cuatro meses, debiendo hacerse cargo la Sra. Lidia, durante ese periodo, de los gastos que son consecuencia del uso de la vivienda, como gastos de mantenimiento y reparaciones ordinarias del inmueble, gastos de suministros y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, abonándose por mitad entre las partes los gastos derivados de la propiedad del inmueble, como el IBI, tasas, seguro de hogar y derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

-Se establece una pensión de alimentos de 180 euros mensuales, a cargo DON Damaso, a favor de su hija Marí Trini, hasta que ésta alcance la independencia económica, que se abonara entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto señale su hija, Marí Trini, y que será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, abonando las partes por mitad los gastos extraordinarios de Doña Marí Trini, considerándose gastos extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos y que salen de lo ordinario y que no tienen periodicidad. Por tanto, son extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro de los padres, matrículas universitarias, las excusiones esporádicas, viajes, etc.

- El préstamo hipotecario de la vivienda y el préstamo personal suscrito para obras de mejora de la citada vivienda, serán abonados al 50% entre las partes, conforme a lo convenido por las mismas.

No se hace pronunciamiento sobre condena en costas".

(4)La representación procesal de D. Damaso ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia solicitando el dictado de una resolucion por la que:

-Se fijara una compensacion por uso de la vivienda de 425 euros mensuales o subsidiariamente se atribuyera al apelante el uso de la vivienda con la misma obligacion de compensacion a la Sra. Lidia.

-Los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento, reparacion de la vivienda incluidos los gastos de Comunidad y suministros , IBI, impuestos ,tasas de devengo anual serán de cargo del beneficiario del derecho de uso.

-No ha lugar al abono de pensión alimenticia ni pago de gastos a la hija mayor de edad Marí Trini .

Argumentó en esencia en su recurso :

1º Uso de la vivienda al interés más necesitado de protección y derecho a la percepción de una prestación económica por el uso de conformidad al articulo 12.7 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio.

El apelante al amparo del articulo 12.7 de la ley 7/2015 de 30 de Junio insiste en la exigencia de una compensación por parte de la Sra. Lidia durante el perído concedido de uso de la vivienda en la sentencia ,cuatro meses.

El apelante igualmente razona que es el interés más necesitado de proteccion habida cuenta de los pagos que ha de afrontar en total 2.331,77 euros ( 975,02 euros de préstamos personales a su nombre; 405,59 euros por la mitad de los préstamos de la vivienda familiar ; 300,45 de renting del vehículo y 650 euros al mes de alquiler) por lo que siendo los ingresos del apelante de 2.500 euros le quedarían 88,23 euros al mes.

Señala igualmente que la Sra. Lidia tiene unos ingresos medios durante el año 2021 de 2.236 eutos estando trabajando en OSAKIDETZA de forma continuada a pesar de que no tiene un contrato indefinido.

El apelante ha acreditado a través de un Informe Pericial de Agente de la Propiedad Inmobiliaria el importe del alquiler de la vivienda que cuantifica en 850 euros lo que supone 425 euros al mes.

2ºImporte correspondiente a IBI, tasas y seguro de hogar .Invocación del articulo 12.9 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio.

La sentencia se atribuye el abono de estos conceptos a ambos titulares de la vivienda.La parte apelante entiende que han de seer abonados por el beneficiario del derecho de uso.

3ºAlimentos de la hija mayor de edad Marí Trini y gastos .Invocacion de los articulos 10.3 y 10.4 de la Ley 7/2015 de 30 de junio y de los articulos 142 y ss del CC.

En la sentencia se ha fijado una contribucion en concepto de pensión alimenticia del padre a favor de Marí Trini por importe de 180 euros al mes.Razona el recurrente que Marí Trini , mayor de edad,ha finalizado su formación académica y tiene un contrato a media jornada por el que percibe 655,08 euros al mes viviendo con su madre y su hermana Covadonga .Con su formación académica entiende que Marí Trini no va a tener dificultad para integrrase dentro del mercado laboral.

En relación a los gastos extraordinarios siendo mayor de edad y trabajando no cabe la contribucion de ambos progenitores al abono de los gastos extraordinarios.

La representación procesal de Dña. Lidia se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Se sigue el mismo orden establecido en el FJ PRIMERO epígrafe (4) de la presente resolución.

1ºEl apelante Sr. Marí Trini en el SUPLICO de su recurso solicita como pedimento principal la obligación de la Sra. Lidia de abonar mensualmente la suma de 425 euros como compensacion por el uso de la vivienda que fue familiar.Como pedimento subsidiario solicita la atribucion del uso de la vivienda al Sr. Marí Trini con la obligación del abono mensual de una compensacion de 425 euros al mes.

La sentencia en el FJ TERCERO ha reconocido el uso temporal de la vivienda por un período de cuatro meses a la Sra. Lidia porque se trata del conyuge con un interés más necesitado de proteccion.

Ha fundamentado esta opinión en :

-La Sra. Lidia a diferencia del Sr. Marí Trini , quien tiene una relacion laboral estable, no tiene un trabajo fijo como Auxiliar de Enfermería en OSAKIDETZA.

-Y en relación al volumen de ingresos por rendimiento laboral la sentencia en el FJ TERCERO consideró acreditado , y estos extremos no han sido cuestionados , "(....)que DOÑA Lidia carece de un puesto fijo, percibiendo en 2019 unos rendimientos de trabajo de 12.774,65 euros y en 2020 de 26.238,02 euros, percibiendo actualmente unos ingresos netos mensuales de unos 2.200 euros mensuales, y que DON Damaso cuenta con un trabajo fijo por el que percibió en 2020 unos rendimientos de 48.838 euros percibiendo unos ingresos netos mensuales de unos 2.500 euros,(....)".

Asímismo se constata que las dos hijas, Covadonga y Marí Trini,viven con su madre en la vivienda de la CALLE000 número NUM000, NUM001 conforme consta en el empadronamiento.

Por lo precedente el Tribunal avala la argumentación de la sentencia y entiende que el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Lidia procediendo la atribución temporal del uso de la vivienda.La sentencia fija la atribución del uso en cuatro meses no habiendo sido cuestionado este extremo ni vía recurso de apelación ni vía impugnación de sentencia por lo que ha de quedar firme.

En relación al canon por pérdida de uso a favor del progenitor titular de la vivienda e l articulo 12.7 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio de la CA del Pais Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores dispone lo siguiente :

"7.- En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja".

Como se ha indicado la magistrada en el FJ TERCERO atribuye el uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Lidia y lo hace durante un periodo de cuatro meses con la finalidad de que aquélla disponga de un tiempo bastante para buscar nueva vivienda.

La Magistrada no se pronuncia en relación al importe de contribución por el uso de la vivienda. Al no fijarse cuantía alguna en la sentencia entendemos que se ha considerado improcedente la fijación de tal canon mensual por el uso.

El Sr. Damaso aportó un Informe de URME SERVICIOS INMOBILIARIOS fechado el 22 de abril de 2021 cuyo objeto fue " El valor de alquiler de la vivienda a fecha actual ".

Entendemos que no se cumple el requisito establecido en el articulo 12.7 antes transcrito.

El precepto exige que se tengan en cuenta "las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares" por lo que el Informe ha de contener un estudio comparativo respecto de viviendas de similares características para, de esa manera, fundamentar el precio que propone de canon mensual.

En nuestro caso el Informe se centra en determinar , en exclusiva, el precio de renta de la vivienda que el Perito considera pero ciñendo su esudio de forma exclusiva a las características de la misma ( características constructivas ; antigüedad ; tipología .orientación, acabados; entorno ; comunicaciones) .Sin embargo en el Informe no se establece una comparativa respecto de las rentas abonadas en el mismo barrio o zona por otras viviendas de características similares a la analizada .Por ello la propuesta contenida en el Informe es incompleta al no cumplir las previsiones contenidas en el articulo 12.7 de la Ley 7/2015 razón por la que no puede ser acogido este motivo de recurso.

En el mismo sentido precedente se pronunció esta seccion en el el FJ CUARTO sentencia de 08-06-2018, nº 277/2018, rec. 2181/2018 (EDJ 2018/617177) :

"(....)

Es evidente, tal y como resulta de la lectura del mencionado precepto, que la parte que solicita una cantidad, en concepto deindemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no sólo a justificar los ingresos de que disponen ambos cónyuges, a fin de tomar en consideración dichos ingresos, en el momento de determinar la referida cuantía, sino tambien a justificar tanto las características de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella, a fin de tomar en consideración todos esos datos, en orden a concretar una cuantía indemnizatoria, que compense adecuadamente la falta de ocupación de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.

Pues bien, en lo que a ese extremo respecta, se da la circunstancia de que, en el presente caso, no se ha procedido por parte de D.(....)a acreditar en modo alguno ni las características de la vivienda que fue familiar y cuyo uso ha sido atribuido a Dª (.....), pues si bien se ha hablado en el procedimiento del edificio en su conjunto, en el que se desarrolla el negocio de agroturismo y se encuentra tambien la vivienda de los litigantes, nada se ha mencionado con respecto de las características de esa parte del edificio dedicada a vivienda , ni tampoco la renta que por viviendas de características similares a ella se abonan en la población o en el barrio o en la zona en que la misma se ubica, por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido, y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuantía por el concepto de compensación por falta de ocupación, había de ser rechazada su pretensión, al haber quedado ese extremo huérfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto, por lo que ha de precisarse que la resolución recurrida, en lo que a este extremo se refiere, no resulta correcta, tal y como ha sostenido la citada apelante en su escrito de recurso".

Igualmente en el Igualmente el FJ CUARTO de AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 29-03-2019, nº 262/2019, rec. 21070/2018 (EDJ 2019/598611) leemos :

"(.....)

Como hemos mantenido en resoluciones anteriores (así, sentencias de 6 y 30 de enero de 2018 ): " Es evidente, como resulta de la lectura de dicho precepto, que la parte que solicita una cantidad en concepto de indemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, pues podría darse la circuntancia de que los litigantes ninguna petición hiciesen al efecto, por lo que nada tendrían que acordar los Tribunales a ese respecto, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no sólo a justificar los ingresos de que disponen ambos cónyuges, a fin de tomar en consideración dichos ingresos en el momento de determinar la referida cuantía, sino tambien a justificar tanto las características de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella, a fin de tomar en consideración todos esos datos, en orden a concretar una cuantía indemnizatoria que compense adecuadamente la falta de ocupación de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.[-] por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuantía por el concepto de compensación por falta de ocupación, había de ser rechazada su pretensión, al haber quedado ese extremo huérfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto".

2º La sentencia en el FJ TERCERO sostiene que los gastos "(....)derivados de la propiedad, como el IBI, tasas, seguro de hogar y derramas extraordinarias de la Comunidad de

Propietarios, deben ser abonadas por mitad por los cónyuges".

La posición del recurrente difiere de tal pronunciamiento entendiendo que todos los gastos han de ser asumidos por aquel que usa la vivienda.

Dispone el articulo 12.9 de la 7/2015 de 30 de Junio de la CA del Pais Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores :

"9.- En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso".

A la vista del precepto entendemos :

-Que los gastos de naturaleza extraordinaria ( derramas extraordinarias ) deben de ser abonados por mitad entre los dos cónyuges propietarios de la vivienda no solo por el cónyuge usuario de misma. La Ley es explícita en cuanto a la contribución de los gastos ordinarios que corresponden al beneficiario de su uso. Pero guarda un significativo silencio en relación a las derramas o gastos extraordinaros por lo que entendemos que el legislador ha querido que su contribucion sea por mitad entre los propietarios de la casa.Por tal motivo no se comparte el pedimento de la parte apelante consistente en que la usuaria de la vivienda abone igualmente las derramas extraordinarias.

-Por contra se comparte la posición de la sentencia y de la parte apelante que abogan por el abono por parte del beneficiario del uso conceptos como el IBI y tasas. El articulo 12.9 propone dicha solución de una manera clara "(...)los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso".

-Finalmente en relación al seguro de hogar la sentencia establece que sea de cargo de las dos partes por mitad. Esta posición es combatida por el Sr. Damaso quien entiende que el seguro ha de ser de cargo de la Sra. Lidia como usuaria.La Ley Vasca 7/2015 en el articulo 12.9 transcrito guarda silencio al respecto refiriéndose solo a " (....)las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad,(...)".Se comparte el criterio de la Magistrada de instancia porque el seguro de hogar está vinculado a la propiedad de la vivienda la cual es de los dos litigantes.Igualmente y caso de producirse un siniestro en la vivienda los beneficiarios de la indemnización a abonar por la Compañía Aseguradora serían ambos cónyuges no solo la usuaria de la vivienda.En consecuencia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que atribuyó a ambos litigantes por mitad el abono de la prima del Seguro de Hogar.

3º Pensión de alimentos de Marí Trini .

Requiere ponderar su situación :

I.-)Por un lado :

- Marí Trini, nacida el día NUM003 de 1997, está a punto de cumplir los 25 años por lo que es mayor de edad.

-Se han aportado a las actuaciones ( folios 206 y ss ) las nominas que percibe actualmente Marí Trini las cuales se elevan a la suma de 655,08 euros.

- Marí Trini , al igual que Covadonga, conviven con su madre en el domicilio familiar lo que consta en el padrón de habitantes aportado a las actuaciones al folio 15 , y ha finalizado su formación con un Grado en Educacion Infantil.

II.-)Por otro lado :

-Si bien Marí Trini ha accedido al mercado laboral el salario que conocemos percibe es de 655,08 euros al mes el cual está lejos del SMI y supone el 65,50 % de éste .Segun el Real Decreto 152/2022 de 2 de febrero el SMI para el año 2022 es de 33,33 euros / día o de 1.000 euros al mes.

-La convivencia con su madre a los 25 años es igualmente un indicador de la no independencia económica de aquélla.

-El período de uso de la vivienda concedido en la sentencia se acotó a cuatro meses transcurrido el cual cesa el uso implicando ello la necesidad de concertar un alquiler o la adquisición de vivienda con la carga económica que ello conllevaría para la Sra. Lidia y sus dos hijas Covadonga y Marí Trini que conviven con su madre.

La situacion precedente es compleja y obliga a la Sala a ponderar todas las circunstancias en base a lo cual consideramos que procede fijar en favor de Marí Trini una pensión por alimentos de 100 euros al mes en lugar de los 180 euros al mes señalado en la sentencia y ello hasta que Marí Trini alcance su independencia económica.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a la contribución por mitad en los gastos extraordinarios de Marí Trini.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación.

TERCERO .-

Vista la estimación parcial del recurso no porcede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación