Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21139/2022 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Irún dictó Sentencia el 2 de junio 2022, en el seno de un proceso ordinario, en el que estimó parcialmente la demanda formulada por TTI FINANCE SARL frente a D. Cesareo, declarando la nulidad, por usura, del contrato de préstamo celebrado entre las partes, condenando únicamente a abonar a la actora el principal, descontando las cantidades abonadas en otros conceptos distintos al principal, como intereses y gastos.

La representación de TTI FINANCE SARL interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar en su lugar la estimación íntegra de la demanda. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- En primer lugar, adujo que la estipulación era transparente, ya que, en la primera cara de la solicitud del préstamo se indicaba el importe del préstamo concedido, su finalidad y el coste de préstamo, en la que se refirió expresamente el TAE. Asimismo, se entregó cuadro de amortización. En línea con lo anterior adujo la imposibilidad de analizar la abusividad del precio, en la medida de que es objeto del contrato. De igual modo, al estar redactados de forma clara, transparente y reflejados en el cuadro de amortización, no cabe considerarlos abusivos-.

2.- Los tipos pactados no son usurarios, ya que el contrato de préstamo estableció un 10% de TIN y un TAE de 10.47, en el año y mes de la suscripción del contrato de préstamo, por lo que interés indicado en las tablas del Banco de España, el se encontraba al 9.84%, por lo que a penas supera el interés normal del dinero y que, en este caso, para hablar de un interés notablemente superior al normal del dinero, debiera ser el doble al fijado por el Banco de España.

Por su parte, la representación procesal de D. Cesareo en el trámite de oposición al recurso de apelación, formuló impugnación a la sentencia para el dictado de una absolviéndole de las pretensiones formuladas en su contra. En síntesis, se basó en los siguientes motivos:

1.- Alegó error en la apreciación de la prueba, en la medida de que la sentencia afirmaba que la demandada negó la firma del contrato, no la entrega de la suma, lo cual no era correcto al haber negado todos los hechos expresados en la demanda. Entendía que no había quedado acreditado que Citibank ingresase en la cuenta corriente de su representado el importe, ya que el documento 1 estaba elaborado por Citibank y que, según el certificado de Caixabank, solo constaba un cargo el 12/02/2019 en concepto de tarjeta de crédito. A su juicio, debía apreciarse la legitimación pasiva de su representado, en la medida de que no había percibido préstamo alguno, ni había firmado contrato alguno, solamente una solicitud de préstamo.

2.- Errónea aplicación de derecho, debido a que no apreció la prescripción desleal invocada en sus conclusiones y, sin embargo, reclamó una deuda que data desde el 2008 sin mediar ninguna reclamación hasta el 2019, fecha de interposición de la demanda

SEGUNDO.- Ámbito del recurso de apelación.

Como punto de partida, para evitar equívocos, conviene efectuar alguna precisión sobre los motivos impugnatorios efectuados en el escrito de la demandada, precisamente por lo extemporáneo de sus alegaciones.

Así, conforme a lo expuesto en el fundamento precedente, constatamos que la mayoría de su recurso se destina, en primer lugar, a sostener que la demandante no efectuó entrega alguna de dinero y, sin embargo, del análisis de sus contestaciones, como aduce correctamente el Juez de la instancia, se limita a negar que su representado firmase un contrato. En su demanda dice que se limitó a la solicitud de préstamo (hecho primero) y, en sus fundamentos jurídicos, nuevamente, negó la contratación. Así, la falta de entrega de dinero, como causa impeditiva de la reclamación del demandante a la contraparte, en el sentido de excepción de contrato no cumplido, en base al art. 1100 del Código Civil, exigía su inclusión en la contestación, puesto que la misma, como hecho impeditivo de la pretensión del demandante, constituye parte del potencial contenido de las excepciones materiales que puede esgrimir la demandada en su contestación, pero, respecto del cual, debe ser introducido en el debate, sin que la negación a los hechos constitutivos del demanda sirve como soporte para pretender, después de la preclusión de los actos de alegación de parte, su introducción en el debate.

Idéntica suerte debe proyectarse sobre el retraso desleal que en su escrito de apelación pretende introducir la demandada y que, en el seno de sus conclusiones, mencionó como prescripción moral. Sin embargo, del análisis de la contestación tampoco se menciona ese retraso desleal ni una sola vez. Como vemos en el punto IV habla de la excepción de prescripción, cuyo dies a quo fija el 5/11/2012 y considera, entonces, prescrita por el transcurso de más de cinco años. El retraso desleal es una figura de construcción jurisprudencial, basado en el ejercicio de derechos conforme a la buena fe y la interdicción del abuso de derecho, ex art. 7 del CC. La prescripción, en cambio, se sostiene sobre la base de la normativa del Código Civil. Art. 1964.2 del CC, que es lo que se denuncia en la contestación. Nada se dijo en la misma sobre la teoría del retraso desleal.

En ese sentido, el art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) es claro: "De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En idéntico sentido, el art. 412.1 dice que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

Este criterio lo corrobora el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencia 242/2015, de 30 de noviembre ECLI:ES:TC:2015:242 ): " Pues bien, el art. 405.1 LEC prevé, entre otros extremos, que en la contestación a la demanda "el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente". La contestación a la demanda es, por tanto, el acto procesal en el que el demandado fija su posición frente a la pretensión o pretensiones formuladas por el actor, y en el que se han de exponer los argumentos pertinentes para fundamentar dicha oposición y, en su caso, proponer los medios de prueba o la aportación de documentos que considere necesarios, con el consiguiente efecto preclusivo caso de no ejercitar dicha facultad procesal".

En otras palabras, la alegación referente a los motivos de impugnación que formuló la parte demandada en su recurso no puede tenerse en cuenta; admitirla implicaría la vulneración del derecho a la defensa y del principio de contradicción (ex art. 24.1 y 2 de la Constitución Española ).

Lo dicho hasta aquí es suficiente para su desestimación.

TERCERO.- Legitimación pasiva del demandado.

Descartado lo anterior, en lo concerniente a la legitimación, la demandada inste en que no se firmó el contrato. En ese sentido, sobre el perfeccionamiento del contrato el artículo 1258 del Código Civil establece que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", es decir, la manifestación clásica del principio pacta sunt servanda. Es por ello que el artículo 1124 del Código Civil permite al perjudicado escoger entre el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En un sentido muy próximo el artículo 1091 también consagra el obligado cumplimiento de las obligaciones, dado que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

Tratándose de un contrato de préstamo, dispone el art. 1753 del CC que "El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad", si bien, desde su clásica concepción como contrato real, cuyo perfeccionamiento requiere la entrega de la cosa, en la actualidad ha evolucionado hacia formas consensuales, desdibujando su clásica naturaleza contractual.

Así las cosas, el vínculo contractual resulta de la documentación aportada, y, en concreto, del escrito de solicitud de préstamo, expresamente firmado por el demandado, en el que figuran las condiciones contractuales que se asumen. Nótese que no es una mera petición, como si se efectuase en el mostrador de la entidad bancaria, sino una petición, firmada, con la reglamentación integra de las obligaciones, condiciones de pago y demás características, en la que el demandado expresa su consentimiento y que su perfección únicamente requiere el consentimiento del demandante, expresado mediante la aprobación del crédito, una vez se analicen sus condiciones de solvencia. De ahí que deban descartarse las alegaciones de la demandada-apelante.

CUARTO- Usura.

Plantea el recurrente la infracción de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

Su artículo 1 es del siguiente tenor literal "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". No obstante, hay que advertir que en relación a los archiconocidos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la usura en operaciones de crédito revolvente ( las conocidas tarjetas revolving), el cual invocan ambas partes, no serían en lo concerniente al tipo de producto en cuestión absolutamente aplicables. Debe decirse lo anterior debido a que nos encontramos ante un préstamo de consumo de tipo ordinario, sin que venga configurado como aquellas tarjetas revolving que dieron a los importantes pronunciamientos de usura que se citarán. En todo caso hay que poner en valor los pronunciamientos de tipo general o nomofiláctico de dichas sentencias en cuanto sientan las bases para efectuar el conocido juicio de usura.

De ahí que en esta materia es un excelente punto de referencia la STS, Pleno, Sala Civil, 149/2020, de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2020:600 , que analiza en detalle los requisitos necesarios para considerar una operación crediticia usuraria en la modalidad de crédito revolving, aunque en este caso nos encontremos ante un préstamo al consumo:

" TERCERO.- Decisión del tribunal (I): doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre 1 .- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal"

puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving , el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving ), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera "interés normal" procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving , sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving , que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés

"notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

11.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.".

Descendiendo al presente caso, el recurrente reproduce nuevamente toda la argumentación dada, si bien no cuestiona ni tiene por erróneo el juicio fáctico efectuado por el Juzgador de Instancia al concretar que el tipo de interés pactado en el contrato es del 10.47% y el porcentaje medio de las tablas del Banco de España es de 9.84 %. A la vista de que nuestro Alto Tribunal en sentencias más recientes y ocupándose de modalidades crediticias con intereses bastante más superiores que el que nos ocupa (aproximadamente del 20% respecto del 10% TAE del caso) ha estimado la necesidad de que se supere en 6 puntos (entre otras, la STS la STS 258/2023, de 15 de febrero, ECLI:ES:TS:2023:44 2), conduce a que, en este caso, en el que el interés normal del dinero, ni si quiera integra una diferencia de un punto, no puede afirmarse su naturaleza usuraria.

Entonces, no puede considerarse el interés pactado como usurario.

QUINTO.- Abusividad interés remuneratorio.

La sentencia, aun cuando afirma que no se cumplen los requisitos de incorporación, al afirmar que el interés pactado era usurario, no analizó la naturaleza abusiva, o no, de los intereses remuneratorios. En esta alzada el demandante recurre las consideraciones de falta de transparencia. Tanto por el recurso del control de incorporación, como por el hecho de que se rechace la consideración de usurario de la operación, resulta imprescindible acceder al análisis de la abusividad de la estipulación.

Queda fuera de toda duda que el contrato se sitúa en el ámbito de las relaciones de consumo, ya que se celebró entre Banco Citibank y un particular que actuaba de forma ajena a su actividad profesional. Esto lo coloca en el ámbito del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU). En lo que se refiere a las cláusulas abusivas, su art. 82.1 dice que " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Sin perjuicio del análisis individualizado que se haga en los siguientes fundamentos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) prescribe en su art. 1 que son aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Además, el propio Tribunal Supremo (en adelante, TS), en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 ha perfilado el concepto de condición general de la contratación y señala que para que una cláusula tenga tal consideración deben concurrir los siguientes elementos: a) contractualidad, en el sentido de que no venga impuesta por una norma imperativa; b) predisposición, ya que ha de estar prerredactada y no puede ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) imposición, de forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato solo puede obtenerse mediante la aceptación de la cláusula; y d) generalidad, pues debe estar destinada a una pluralidad de contratos.

En línea con ello, el art. 82.2 TRLGDCU introduce una importante regla en lo que atañe a la carga de la prueba, de suerte que " El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". El propio TJUE ha recalcado que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLGCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación (así, la STJUEConstructora Principado SA & José Ignacio Menéndez Álvarez de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , -ECLI: EU:C:2014:109 -).

a) La vinculación con el objeto del contrato.

Estamos ante el objeto del contrato. Esto no es baladí, puesto que está restringido el juicio de abusividad sobre las cláusulas que integran las prestaciones y contraprestaciones. En ese sentido, la Directiva 1993/13/CEE establece en su artículo 4.2 que " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Sin embargo, para evitar equívocos, hay que recordar que aún cuando la estipulación sea parte integrante del contrato, el juzgador puede descender a su examen si esta no supera el control de transparencia, es decir, inclusión y doble transparencia.

Siguiendo aquí lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2013:1916 ) al respecto de las denominadas cláusulas suelo, el precio que debe pagar el prestatario define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio (lo cual es aplicable a este litigio). Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ese segundo control se aplicará cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En consecuencia, pese a que el objeto del contrato está al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de trasparencia.

b) Si es condición general de la contratación.

La cláusula que fija las condiciones de obtención de crédito es una condición general de la contratación, ya que figura predispuesta en el clausulado. Conviene recordar aquí que sobre la entidad bancaria pesa la carga de la prueba ( ex. art. 82.2 TRLDCU) y, pese a ello, en su escrito no cuestiona que sea una condición general de la contratación.

c) El control de doble transparencia

Tal y como se ha señalado con anterioridad, al tratarse de una condición general de la contratación permite someter la cláusula al control de inclusión y transparencia como vía para examinar la eventual abusividad del objeto del contrato.

Control de Incorporación.

El control de incorporación supone analizar la cláusula impugnada a la vista de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC . Se trata, en definitiva, de aplicar, en primer lugar, el filtro negativo del artículo 7: " no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato". Salvado este primer filtro, es necesario superar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley : "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles". En materia de consumidores, esta idea la reproduce el art. 80 del TRLGDCU que fija los siguientes requisitos: "(i) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. (ii) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

En este caso, la sentencia impugnada ya cuestiona la propias características del control de incorporación y se evidencia en el reducido tamaño de la letra, en la que ni si quiera se presenta como visible el contenido íntegro del contrato, sobreponiéndose las letras y con una absoluta ausencia de claridad en el contenido, el cual requiere un notable esfuerzo. De ahí que, desde luego, sea cuestionable el cumplimiento de los requisitos de los art. 5 y 7 LCGC .

Control de doble Transparencia.

A mayor abundamiento no se cumplirá el de transparencia, es decir, el relativo a la comprensión real de la condición general cuando estamos ante contratos suscritos por consumidores. Tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica como la económica que incorpora el contrato, es decir, no basta con que sea clara, el consumidor debe ser informado con comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

A tales efectos es muy relevante el apartado 211 de la STS 241/2013 : "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas". En ese sentido, se configuran como elementos reveladores de la transparencia los siguientes: a. Debe permitir al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, b. Debe identificarse con claridad que esa cláusula incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, c. El consumidor debe tener un conocimiento real y "razonablemente completo" de cómo esa concreta cláusula juega o puede jugar en la economía del contrato, d Ese tipo de cláusulas no pueden estar " enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro" y e. Debe garantizarse que la información que obtiene el consumidor le ofrezca la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto (así, STS 705/2015, de 23 de diciembre ECLI:ES:TS:2015:5618 ).

Y, en relación a la información que debe disponer el consumidor en el momento de la contratación la STS 509/2020, de 6 de octubre, ECLI:ES:TS:2020:3133 ya apunta a la importancia que reviste la misma, cuando afirma que "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar". Idea que va en línea de lo afirmado de forma más reciente por la STJUE de 12 de enero de 2023, asunto C-395/21 , ECLI: EU:C:2023:14 , en el sentido de "que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esta información".

Es en este punto donde quiebra la transparencia, en lo concerniente a la oportunidad real de conocer las condiciones económicas del contrato y ello debido a que de la documentación que se presenta con la demanda, únicamente consta la "solicitud del contrato de financiación con tarjeta flexipago", con sus condiciones generales, y sin que conste aportado documento alguno sobre información contractual previa a la celebración del contrato, ni se haya practicado prueba alguna en ese sentido. Lo anterior nos lleva a concluir que no ha sido acreditado que se facilitase la información contractual y, por extensión, no supera el control de doble transparencia.

D) el control de abusividad.

Lo anterior abre la puerta a examinar la eventual abusividad de la cláusula que es objeto del pleito, pues de serlo daría lugar a su nulidad. Es decir, la falta de transparencia no es equivalente a abusividad, pero sí es condición para someter la estipulación al test de abusividad. Conforme, al artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007; "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". De modo que son elementos definitorios que sea contraria a la buena fe, cause un desequilibrio importante de derechos y obligaciones y un perjuicio al consumidor. Lo anterior se traduce en la comprobación de si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (entre otras, STJUE de 20 de abril de 2023, asunto C-263/22).

En el caso que nos ocupa, estamos hablando de un TAE de 10.47 %.El contrato se concierta en el año 2008 y, asumimos como hechos probado, en la medida de que ninguna de las parte impugna su fijación fáctica en la sentencia, que, según los índices de referencia publicados por el Banco de España, en este caso para el año 2008referido a operaciones de créditos al consumo, en las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España sobre los tipos de interés de créditos al consumo aplicados a las entidades de crédito el tipo medio fue del 9.83%. Así, en este caso el consumidor asumió un interés superior al de las diversas alternativas que pudiese tener en el mercado, como lo demuestra el hecho de que fuese superior al tipo medio del mercado, de modo que, de disponer previamente la adecuada información, un consumidor medio razonablemente hubiese acudido a otras alternativas menos costosas que existían en el mercado. Lo expuesto lleva a considerarla abusiva y, por extensión, nula.

Declarar una cláusula abusiva comporta la nulidad de la misma (así, art. 83 LGDCU y art. 8.2 LCGC) y, por ende, deben erradicarse todos sus efectos. Máxime tras la STJUE (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, de 21 de diciembre de 2016) que da lugar a la retroactividad en la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, es decir, se imponen efectos ex tunc porque así lo exige la función tuitiva de los consumidores y usuarios. Asimismo, en atención al art. 9.2 de la LCGC en aquellos casos en los que la nulidad afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 1261 del CC, como es el caso, debe acarrear la íntegra nulidad del contrato. Este efecto es acorde a lo plasmado en el art. 83 de la LGDCU, en lo relativo a la imposibilidad de subsistencia del contrato, puesto que, en este caso, el mismo ha agotado sus efectos y ya no continuaba "vivo", sino íntegramente vencido.

En relación a la forma de tratar la invocación de la nulidad, como causa de oposición, frente al cesionario la referida STS 88/2024 aclara los diversos escenarios que pueden plantearse "Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas. No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor"

Consecuentemente, a diferencia de la resolución recurrida en la que se expresa la usura, la misma ha sido descartada en este apartado, pero sí se ha apreciado la abusividad, aunque, a la vista de la declaración de nulidad, desde luego los efectos serán los mismo. En ese sentido, comporta asumir el contenido del fallo de la misma, a cuyas idénticas conclusiones llegamos, aunque efectuando una pequeña rectificación a los efectos de que no son los efectos derivados de la usura, sino de la nulidad derivada de la abusividad de una estipulación que integra el objeto del contrato

Así, procede declarar nulo el contrato celebrado entre las partes, D. TTI FINANCE SARL y Cesareo y fijar en atención al art. 219 de la LEC, que la cantidad que el demandado deberá abonar será únicamente la del capital prestado (pendiente de pago) con la previa deducción de todos los importes abonados desde la celebración del contrato, el 27 de octubre de 2008, y que respondan a conceptos distintos y excedan del capital prestado (entre otros, intereses remuneratorio, comisiones, seguro, gastos). De ahí que, aun cuando el resultado alcanzado se corresponda con el fallo de la sentencia, confirmandola, lo es por un razonamiento diferente y, entonces, deba suprimirse la referencias a la ley de usura contenidas en el fallado de la sentencia impugnada.

Por último, en atención al art. 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, procede librar el oportuno mandamiento.

SÉXTO..- Costas del Recurso

Por un lado, al tratarse de la desestimación del recurso de TTI FINANCE, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se le imponen las cotas.

Igualmente, se desestima el recurso de D. Cesareo, por lo que se imponen las cosas.

SÉPTIMO-. Depósito.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.