Sentencia Civil 66/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2408/2021 de 26 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Santander, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2.021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Azpeitia, en solicitud de que se dicte nueva resolución, por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de su escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la contraparte a las costas causadas en ambas instancias.

Alega así, para fundamentar su recurso, tras indicar que se impugnan los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la Sentencia, por entender que no se ajustan a Derecho y resultan perjudiciales para sus intereses, remitiéndose a los fundamentos jurídicos contenidos en la contestación a la demanda, y en primer lugar, que es incompatible la acción de anulabilidad prevista en el 1.301 del CC como consecuencia de la resolución de Banco Popular, de acuerdo con la Ley 11/2015, de reestructuración de entidades de crédito, que todas las acciones ejercitadas en el escrito de demanda serían incompatibles con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB el 7 de junio de 2017 para la resolución del Banco Popular, y que la parte actora fundamenta esta acción subsidiaria, debido a que la JUR intervino la entidad y ello llevó al actor a perder su inversión, pero, estando ante un supuesto en el que la intervención de la JUR ha provocado un perjuicio económico a uno de los accionistas de la entidad intervenida, resulta de aplicación la citada Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la cual sostiene, a través de los Arts. 25.8, 37.2.b y c y 39.2, que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, y que, de acuerdo con ello, no es procedente reconocer al actor la indemnización que solicita, debiendo estimarse el recurso, para desestimar su demanda, siendo así que, en cuanto al planteamiento de esta cuestión en sede de apelación, el Tribunal Supremo ha establecido recientemente que sí es posible el cambio de argumentación jurídica, siempre y cuando no se alteren los hechos alegados por las partes.

Sostiene, a continuación y en cuanto a la adquisición de acciones de Banco Popular S.A, que fue correcta y veraz la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016, que las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que ha de valorarse la supervisión de la CNMV del proceso de ampliación de capital del Banco Popular, así como la veracidad y exactitud del folleto y la veracidad en la información financiera dispuesta para la ampliación de capital de 2016, que, tras la ampliación de capital de 2016, Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, y que las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución.

Mantiene, acto seguido, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues, en el presente procedimiento, no pesa sobre ella, la demandada, la carga de probar que la información facilitada por el Banco Popular al mercado era veraz, sino que pesa sobre la parte demandante la carga de probar que esa información era falsa, es decir, que la situación financiera de la citada entidad al momento de la ampliación de capital (mayo y junio de 2016) no se ajustaba a la realidad, y ello a fin de que pudiera acogerse cualquiera de sus acciones, en tanto que la información financiera de Banco Popular goza de una presunción de veracidad, por los controles a los que ha sido sometida.

Precisa, igualmente, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, ya que Banco Popular español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos, en una decisión administrativa adoptada por las autoridades de la Unión Europea, como consecuencia de una crisis de liquidez de la Entidad, por lo que no cabe decir que la resolución fue el punto final de un proceso de deterioro continuado del Banco, cuyas señales tempranas se habrían ocultado mediante la manipulación de la información contable.

Y puntualiza finalmente que Banco Popular fue solvente en todo momento y que la causa de la resolución, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez, y que las acciones que ejercita la demanda se fundamentan fácticamente en la supuesta situación de insolvencia de Banco Popular, que habría sido ocultada, con intención de engañar, cuando se produjeron las inversiones del actor, pero ese planteamiento es desacertado, pues lo que sucedió al Banco Popular no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad, ya que la información económico-financiera no ofrecía dudas sobre su adecuación a las normas, no resultando admisible que, con el propósito de integrar la base fáctica de las normas que disciplinan los remedios ejercitados por la demanda, se pretenda concluir de forma arbitraria que el Banco era insolvente y que la información facilitada era falsa.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Banco Santander, S.A., es evidente que no se han cuestionado ni por dicha entidad, ni por D. Pedro los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se desestima la demanda interpuesta por este último, en lo que respecta a la pretensión resarcitoria verificada por el referido demandante y relacionada con la adquisición de acciones efectuada los días 13 de Abril y 1 de Junio de 2.017, según se expone en ella, por "falta de adecuado vínculo de causalidad entre el incumplimiento de deberes de información bursátiles por parte de la entidad financiera demandada y el daño o perjuicio patrimonial generado al actor", por lo que en relación a tales pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración ha de llevarse a cabo en esta segunda instancia.

Y ese mismo examen de los términos del recurso interpuesto permite constatar que se cuestionan por la referida entidad bancaria apelante los pronunciamientos contenidos en esa misma sentencia y en virtud de los cuales se estiman en parte las pretensiones formuladas por D. Pedro en la demanda por el mismo interpuesta, en concreto la acción de nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de adquisición de acciones suscritos entre las partes en fecha 20 de Junio de 2.016, por error vicio del consentimiento, ejercitada con carácter principal, y se han cuestionado sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, pero planteando como uno de los motivos, en concreto el primero, la improcedencia de la reclamación formulada, debido a que es incompatible la acción de anulabilidad prevista en el 1.301 del CC, como consecuencia de la resolución de Banco Popular, con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito.

Es, por ello, por lo que procede llevar a cabo el examen de esas actuaciones, comenzando con esa alegación verificada en primer lugar, en atención a las consecuencias que de ello derivarían, y sólo si la misma es rechazada, procederá analizar el resto de los motivos planteados por la entidad Banco Santander, S.A., a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a los extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Pasando, pues, a analizar ese primer motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander, S.A., conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que todas las acciones ejercitadas en el escrito de demanda serían incompatibles con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB el 7 de junio de 2017 para la resolución del Banco Popular, y que resulta de aplicación la citada Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la cual sostiene, a través de los Arts. 25.8, 37.2.b y c y 39.2, que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, por lo que, de acuerdo con ello, no es procedente reconocer al acto r la indemnización que solicita, dicho motivo de recurso ha de ser estimado, por cuanto que tiene razón la citada entidad cuando sostiene que esa norma resulta aplicable a este caso que nos ocupa.

En efecto, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha traspuesto al ordenamiento interno la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, Directiva que establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, tiene como propósito hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pueda evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llega a tener lugar, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión.

Como cuarto principio que sustenta dicha Ley se establece en su preámbulo que "los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas", indicando que "Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera" y, para evitar que queden fuera del ámbito de decisión del FROB créditos no vencidos en el momento en que se adoptan los acuerdos de amortización y conversión de los instrumentos de capital y recapitalización interna, el artículo 37.4 de la citada Ley 11/2015, de 18 de junio ( artículo 53.3 de la Directiva 2014/59/UE) dispone que "Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda".

E igualmente, el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio (artículo 60.2 b) de la Directiva) establece expresamente en dichos supuestos que "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización".

Y, aun cuando es lo cierto que esta Sección ha mantenido en distintas resoluciones que el hecho de que la entidad Banco Popular Español, S.A. hubiera sido sometido a un proceso de resolución a resultas de la Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Unica de Resolución (JUR) no afectaba a la legitimación pasiva de la entidad Banco Santander, S.A. para soportar el ejercicio de acciones como las que plantea la parte actora en este procedimiento sin embargo es tambien lo cierto que entendemos que debemos cambiar nuestro criterio tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de Mayo de 2.022 (asunto C-410/2020), que ha despejado las dudas interpretativas existentes en torno a la Directiva 2014/59, traspuesta mediante la citada Ley 11/2015, de 18 de junio, y sus efectos en supuestos como el de autos.

CUARTO.- Desde luego, ha de tenerse en cuenta que en fecha 5 de Mayo de 2.022 la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia en el asunto C-410/20, que se incoó a consecuencia de a cuestión prejudicial que fue planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de Julio de 2020, a través del cual preguntó al mismo si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se oponen a que cuando una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión ha sido objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Y ha de tenerse en cuenta igualmente que la respuesta ofrecida por el referido Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la Audiencia Provincial de A Coruña resulta vinculante para dictar sentencia en el presente procedimiento, a consecuencia del principio de primacía del derecho comunitario, plasmado en el artículo 4, bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga a Jueces y Tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea, de conformidad con la jurisprudencia del citado Tribunal, y al que se ha referido también reiteradamente el Tribunal Constitucional, es decir, y en definitiva, que las sentencias dictadas por el mismo en respuesta a una cuestión prejudicial no solo vinculan al Juez o Tribunal que planteó la cuestión, quien debe resolver el litigio siguiendo la interpretación que de la norma comunitaria le haya hecho, sino que tienen una eficacia erga omnes y la interpretación del derecho comunitario en ellas realizada deberá ser tenida en cuenta por los Jueces y Magistrados de la Unión, a la hora de resolver casos análogos a aquel en que la cuestión prejudicial fue planteada.

QUINTO.- Y el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la referida sentencia, resolviendo las dos cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas, y a las que ya se ha hecho referencia, señaló, y se transcribe textualmente, lo siguiente:

"33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se consideraran liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagara indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes".

Continúa exponiendo en dicha resolución, y se reseña tambien en forma textual, que:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71), esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

Sigue exponiendo en los siguientes apartados, que:

"48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

Y concluye finalmente que, en atención a todas esas consideraciones expuestas, ha de responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, señalando, y así lo refleja también en su Parte Expositiva, que:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 y con las del art 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un Marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifica la directiva 82/891/CEE y del Consejo y las directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, 2013/36/UE y los Reglamentos (UE) número 1093/2010 y número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el Marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad su empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, "una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto", como se prevé en el artículo 6 de la directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

SEXTO.- Ha de hacerse mención también al hecho de que, tras el dictado de esa sentencia, la misma Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022 en los asuntos T- 481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban justamente la anulación del dispositivo de resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A. y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba.

Ha de destacarse igualmente, por su relación directa con el asunto que es objeto de enjuiciamiento, que en el Auto dictado por el Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.022 (recurso 2324/2020), por el que se inadmitió un recurso de casación interpuesto por un particular en un asunto análogo al actual, aplicando la doctrina que emana de la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha expuesto por el mismo lo siguiente:

"(....) Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 (excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad

(....)

Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".

Y ha de puntualizarse, finalmente, que en el sentido plasmado en dicha resolución ya se están pronunciando diferentes Audiencias Provinciales, siendo muestra de ello, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, nº 373/ 2022 , de 19 de mayo (recurso núm. 171/ 2022) ( EDJ 2022/630480), de la Audiencia Provincia de Vizcaya, Sección 3ª, nº 242/ 2022, de 23 de mayo, (recurso núm. 147/ 2021) ( EDJ 2022/692492), de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, nº 215/ 2022, de 19 de mayo (EDJ 2022/632868), y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, nº 239/ 2022, de 5 de mayo (recurso núm. 351/ 2020) (EDJ 2022/633640).

SEPTIMO.- Pues bien, por lo que respecta ya a este caso que nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que el demandante D. Pedro ha interpuesto la demanda iniciadora de este procedimiento, ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad absoluta del contrato de compra de derechos del Banco Popular habido entre las partes del proceso, subsidiariamente la anulación de todas las suscripciones de compra de los títulos habidos entre las partes, y, subsidiariamente, la acción de daños y perjuicios, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales, con la solicitud, en cualquiera de tales supuestos, de condena de la entidad demandada a devolverle el importe invertido y que reclama de 35.778,81 euros, con sus correspondientes intereses, y también con la oportuna condena en costas de la misma.

Y es evidente que esa sentencia, que anteriormente ha quedado reseñada y que ha sido dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los pronunciamientos en ella contenidos, y que han quedado transcritos precedentemente, y las conclusiones que en su desarrollo se alcanzan son aplicables a este caso que está siendo objeto de análisis, a través del recurso interpuesto, dado que de las consideraciones en ella expuestas se infiere que la protección de los inversores no prevalece sobre el interés general, consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero, y que cualesquiera otras disposiciones del Derecho de la Unión no pueden privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59, que tiene por objeto accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito y contempla que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo, que no hayan vencido en el momento de la resolución, se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior, siendo así que en el proceso de resolución seguido respecto de la entidad Banco Popular Español, S.A. no se ha reconocido derecho a compensación alguna a los accionistas y acreedores afectados por la misma.

Y, aun cuando es lo cierto que la ya citada sentencia no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 de la Ley del Mercado de Valores, ni tampoco en el art. 1.101 del Código Civil, es también lo cierto que esa circunstancia obedece a que tal tema no fue propuesto en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, y, no obstante ello, entendemos que el razonamiento de esa sentencia no sólo es extensivo a la citada acción ex artículo 124 de la Ley del mercado de Valores, sino también a cualquier otra acción prevenida legalmente, en base a ese principio fundamental sobre el que se asienta dicha sentencia, cual es, como ya se ha mencionado, la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y de evitar un riesgo sistémico que constituyen objetivos de interés general que se volatizarían y se erosionaría por la existencia de acciones legales, pues, de otra forma, se erosionaría la finalidad de preservar esa estabilidad del sistema financiero, que, según se enfatiza en el apartado 36 ya transcrito, ha de prevalecer sobre el interés de garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

En ese sentido, es decir, entendiendo que el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se extiende también a las acciones de anulación, por ser el folleto de la ampliación inexacto, y a las acciones de indemnización, por incumplimiento por el Banco de los deberes de información, transparencia y lealtad, se han pronunciado también diferentes sentencias de las Audiencias Provinciales, tales como la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2022, la Audiencia Provincial de Huesca, sección 1ª, sentencia de 29-09-2022, nº 340/2022, en el recurso 414/2021, la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, sentencia de 03-10-2022,c nº 449/2022, recurso 944/2020, la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, sentencia de 06-10-2022, nº 496/2022, recurso 376/2020, la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1ª, sentencia de 29-09-2022, nº 552/2022, recurso 584/2021, y la Audiencia Provincial de Madrid, sección. 10ª, sentencia de 28-09-2022, nº 449/2022, recurso 1142/2021.

OCTAVO.- Es, por todo lo reseñado precedentemente, y teniendo en cuenta que cuando D. Pedro interpuso la demanda de que se trata, e iniciadora de este procedimiento, ya se había producido la transmisión del negocio a la entidad Banco Santander, S.A., como consecuencia del proceso de resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A., mediante la amortización y conversión de todas las acciones del banco, proceso que tuvo lugar teniendo el mencionado demandante la condición de accionista de la citada entidad, por lo que resulta evidente que ni él tenía la legitimación activa precisa para la reclamación articulada, ni la citada entidad bancaria tenía la legitimación pasiva necesaria para hacer frente a la misma.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, en su sentencia nº 541/2022, de 10 de julio, la cual ha señalado en ella que "Tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas", a lo que añadimos, y la parte demandada para soportarlas, pues, como continúa diciendo la indicada sentencia "el pasivo no vencido es todo aquél que a la fecha en que (se) adoptó la decisión por la autoridad de resolución todavía no era exigible. Sería absurdo entender liberadas obligaciones cuyo plazo todavía no había transcurrido y mantener vigentes aquellas que ni siquiera habían sido declaradas".

En consecuencia con lo expuesto, y en atención a la circunstancia ya mencionada de que ni el litigante D. Pedro estaba legitimado para formular la reclamación que ha articulado, a través de su demanda, frente a la entidad Banco Santander, S.A., ni ésta tenía la legitimación precisa para soportar esa reclamación, siendo así que la legitimación de ambas partes, como condición jurídica de orden público procesal, es una cuestión apreciable de oficio, no puede por menos que concluirse que dicha reclamación había de ser rechazada, como había de ser rechazada la demanda interpuesta, y en su integridad, con la consiguiente absolución de la entidad demandada de todas las pretensiones en la misma contenidas, lo que ha de conllevar la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en la misma contenido, y, todo ello, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto en su contra por la citada entidad bancaria.

NOVENO.- Aun cuando ha sido íntegramente desestimada la demanda interpuesta por D. Pedro, esta Sala considera que no resulta procedente verificar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas en el curso de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta la existencia de serias dudas jurídicas en la cuestión que ha sido objeto de enjuiciamiento, dudas que sólo han sido solventadas a raíz de la citada sentencia de fecha 5 de Mayo de 2.022, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que contiene un pronunciamiento contrario a la posición por la misma mantenida en asuntos de naturaleza análoga al actual, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas en dicha primera instancia y las comunes por mitad, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, por lo tanto y en lo relativo a ese pronunciamiento, ha de ser mantenida.

DECIMO.- Y dado que ha sido estimado el recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. no procede tampoco verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia, por lo que también cada parte abonará las por ella causadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citada precepto.

En virtud de la potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey,