Sentencia Civil 75/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21182/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada

La representación procesal de Dª Gabriela y Dª Florinda y Dª Gloria interpuso con fecha 2 de mayo de 2018 una demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Zarautz ejercitando, con fundamento en el art. 18.1. a) y c) LPH, una acción de nulidad de diversos acuerdos adoptados en distintas juntas generales extraordinarias de la comunidad, en concreto:

1. Acuerdo del punto 3º de la junta de 2 de febrero de 2018 relativa a la propuesta rechazada de retirar el proyecto de Beltrán del Ayuntamiento

2. Acuerdo del punto 8º de la junta de 2 de febrero de 2018 relativa a la aprobación de instalación de ascensor y de la puesta en marcha de las gestiones necesarias para ello.

3. Acuerdo del punto 1º de la junta de 7 de abril de 2018 relativa a la aprobación de la tasación presentada por BOSark Arkitektoak (en lo sucesivo BOSark).

4. Acuerdo del punto 2º de la junta de 7 de abril de 2018 relativa a la aprobación del abono del proyecto del ascensor.

5. Acuerdo del punto 1º de la junta de 13 de abril de 2018 relativa a la elección de abogado para tramitar la puesta en marcha de la instalación de ascensor.

La citada demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia y se le asignó el número 153/2018.

Con posterioridad, las demandantes formularon el 25 de marzo de 2019 nueva demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Zarautz ejercitando, con fundamento en el art. 18.1. a) y c) LPH, una acción de nulidad de diversos acuerdos adoptados en distintas juntas generales extraordinarias de la comunidad, en concreto:

6. Acuerdo del punto 1º de la junta de 26 de diciembre relativo a la personación de la comunidad de propietarios en el recurso contencioso administrativo nº 618/2018.

7. Acuerdo del punto 2º de la junta de 26 de diciembre de 2018 relativo a la ratificación, conformidad y confirmación expresa de la autorización de la presidenta Sra. Vanesa para comparecer en representación de la comunidad de propietarios en el Procedimiento Ordinario 153/2018 seguidos ante este Juzgado.

8. Acuerdo del punto 2º de la junta del 7 de enero de 2019 relativo a la elección y aprobación del presupuesto de Beloca Abogados para personación en el recurso contencioso administrativo nº 618/2018.

La citada demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia y se le asignó el número 129/2019, acordándose posteriormente por auto de fecha 30 de septiembre de 2019 su acumulación al procedimiento ordinario nº 153/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia con fecha 13 de septiembre de 2021 dictó sentencia estimatoria en parte de la demanda, que fue corregida por auto de fecha 23 de septiembre de 2021, en los términos recogidos en el primer y segundo antecedente de la presente resolución.

La representación de Dª Gabriela y Dª Florinda y Dª Gloria recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y la estimación íntegra de la demanda.

La parte apelante fundamenta su recurso con sustento en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La comunidad de propietarios demandada ha reconocido expresamente la titularidad privativa de los dos patios de luces y ventilación del inmueble. Así lo reconoció la presidenta de la comunidad en prueba de interrogatorio y lo establece la sentencia nº 41/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia, cuyo pronunciamiento en dicho sentido no ha sido objeto de recurso. La voluntad inicial del promotor y propietario único del edificio era la de asignar al piso NUM001, a modo de anejo singular e inseparable, la propiedad individual respecto de los patios de luces y ventilación, tal y como se infiere de la escritura pública de declaración de obra formalizada el 29 de octubre de 1956, de las reglas de condominio contenidas en la escritura pública de compraventa de piso formalizada el 4 de mayo de 1.957, y de la descripción de elementos comunes recogida en la escritura pública de partición de herencia formalizada ante el notario Sr.González de Echavarri el 23 de marzo de 1991 con número de protocolo 305. Y así lo corroboran la actual descripción registral y catastral de la finca.

2.- Infracción del art.454 bis 1 LEC, en relación con los arts.166, 24 y 7 LEC. La sentencia no resuelve cuestiones planteadas en el recurso de reposición de fecha 5 de julio de 2018 reproducido en el acto de la audiencia previa. La contestación a la demanda se produjo el 26 de junio de 2018, fuera del plazo legal de 20 días. La fecha válida de emplazamiento fue el 24 de mayo de 2018.

3.- Infracción del art.454 bis 1 LEC, en relación con los arts.166, 24 y 7 LEC. La sentencia no resuelve cuestiones planteadas en el recurso de reposición de fecha 22 de noviembre de 2018 reproducido en el acto de la audiencia previa. Falta de poder de representación del procurador y falta de legitimación pasiva ad causam de la presidenta de la comunidad de propietarios demandada. La Sra. Vanesa, si bien gozaba de capacidad y legitimación ad procesum por imperativo legal, carecía de capacidad ad causam para contestar la demanda en el procedimiento ordinario nº 153/2018 en representación de la comunidad hasta el momento en que se aprobó el acuerdo al respecto en la junta de 26 de diciembre de 2018.

4.- En relación a la nulidad de los acuerdos punto 3º y punto 8º aprobados en la junta de 2 de febrero de 2018. Vulneración del art.9.1.c) LPH y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto ( STS de 13 de noviembre de 2012). 4.1.- No estamos ante una servidumbre imprescindible de la ocupación de los elementos privativos que el proyecto impugnado requiere. No se ha acreditado que personas con discapacidad o mayores de 70 años hayan solicitado el ascensor. La ejecución del proyecto supone una pérdida importantísima del valor del local de planta baja (más de 200.000 €). No se ha alcanzado las mayorías necesarias de 3/5 según el art.17.3 LPH al ser la instalación una obra de mejora y no de mantenimiento necesario. La ejecución del proyecto conlleva una expropiación casi íntegra del patio de luces y ventilación que prácticamente lo inutiliza y de parte del local de planta baja con carácter definitivo, lo que queda fuera de la cobertura del art.9.1 c) LPH. 4.2.- El proyecto de instalación del ascensor no estaba aprobado en 2016 y así lo refleja el acta. Hubo dos versiones de la oferta de Beltrán en el escrito de contestación a la demanda, la circulada a la comunidad y la presentada al ayuntamiento en diciembre de 2016. El perito Sr. Agapito afirmó que en su opinión existía el riesgo de calificación de las obras como rehabilitación integral del edificio. La no retirada del proyecto del ayuntamiento para estudiar otras posibles acciones supone una infracción el art.18 LPH, ya que dicha decisión perjudica a los propietarios del piso NUM001 y NUM002 que no tienen obligación jurídica de soportarlo. 4.3.- El informe pericial de Ingeniería Imara, S.L. (en lo sucesivo Imara), exhaustivo y detallado, plantea hasta cinco opciones, a diferencia del informe de la parte demandada elaborado por el Sr. Aurelio, que no tuvo acceso al local de planta baja, es escueto y no plantea alternativas.

5.- En relación a la nulidad del acuerdo punto 1º y acuerdo punto 2º de la junta de 7 de abril de 2018. Nulidad del acuerdo de aprobación de la tasación de BOSark. 5.1.-La STS 819/2010, de 15 de diciembre, establece que, a falta de acuerdo entre las partes, será en fase de ejecución de sentencia cuando un perito judicial designado al efecto fije la indemnización que proceda como contraprestación de la obligación impuesta al propietario en el art.9.1 c) LPH; 5.2.- Declarada la nulidad por la que se aprueba la tasación de BOSark, debe ser declarado nulo el acuerdo por el que se acuerda el abono del proyecto del ascensor.

6.- En relación a la nulidad del acuerdo punto 1º de la junta de 26 de diciembre de 2018 y acuerdo 2º de la junta de 7 de enero de 2019. Deben ser declarados nulos por haber vulnerado el mandato imperativo establecido en el auto de fecha 4 de junio de 2018 dictado por el órgano de instancia en la pieza de medidas cautelares nº 2/2018.

7.- En relación a la nulidad del acuerdo punto 2º de la junta de 26 de diciembre de 2018. No puede ser estimada la subsanación por falta de poder de representación del procurador por inexistencia de legitimación pasiva de la presidenta con carácter retroactivo a través del acuerdo del punto 2º de la junta de 26 de diciembre de 2018 (la demanda se interpone el 28 de junio de 2018, el poder apud acta se otorga el 4 de julio de 2018 y se aporta a los autos el 12 de noviembre de 2018).

La representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Zarautz se opone al recurso de apelación formulado e interesa su desestimación confirmándose la sentencia dictada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Apelación por infracción de normas o garantías procesales

La parte apelada alega la infracción del art.454 bis 1 LEC porque la sentencia no resuelve determinadas cuestiones que la parte había planteado en el acto de la audiencia previa. El artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, fue declarado inconstitucional y, por tanto, nulo, por el Tribunal Constitucional en sentencia 15/2020, de 28 de enero de 2020, por lo que no se encontraba en vigor en la fecha de celebración de la audiencia previa el 4 de febrero de 2021. De todas formas, una vez oída la grabación de la audiencia previa, no se advierte que la juzgadora infringiese la previsión legal recogida en el párrafo derogado, pues permitió a las partes que reprodujesen las cuestiones procesales abordadas por los decretos resolutorios del letrado de la administración de justicia de los recursos de reposición interpuestos por la parte actora contra determinadas diligencias de ordenación del mismo (diligencia de ordenación de 28 de junio de 2018 por la que se admitía a trámite la contestación a la primera demanda y diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2018 que acordó unir a los autos el acta de apoderamiento realizado por la demandada a favor de su procurador). Cuestión distinta es que la sentencia de instancia no dé respuesta a las cuestiones planteadas a pesar de que la juzgadora manifestó que así lo haría (minutos 13 y 17 de la grabación del acto de la audiencia previa), con lo que se aquietaron las partes, lo que nos sitúa en el ámbito de la motivación deficiente.

1.- Contestación fuera de plazo de la demanda interpuesta el 2 de mayo de 2018

Examinadas las actuaciones se constata que la demandada contestó la citada demanda en plazo. La secretaria del Juzgado de Paz de Zarautz por diligencia de constancia de fecha 6 de julio de 2018 manifestó que por un error mecanográfico se había fechado en la diligencia de emplazamiento de la parte demandada el 24 de mayo de 2018 donde debería constar el 28 de mayo de 2018. No se trata de que la diligencia de emplazamiento sea nula y resulte aplicable, en su caso, la previsión legal del art.166.2 LEC invocada por las apelantes, sino de un mero error en su datación que ha sido subsanado por su autor.

2.- Falta de poder del procurador

En efecto, el procurador de la parte demandada no adjuntó al escrito de contestación escritura de poder otorgada por ésta, pero se trata de un defecto subsanable ( art.231 LEC) que fue corregido mediante el otorgamiento de poder apud acta el 4 de julio de 2018.

3.- Falta de legitimación pasiva ad causam por inexistencia de acuerdo de autorización a la presidenta de la comunidad para contestar la demanda

Sobre este particular, la STS 1/2019, de 8 de enero, tras precisar que "La legitimación ad causan la tiene la comunidad y la cuestión del presidente es de representación. [...] "no estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27 de enero, parte actora es la comunidad de propietarios ( art. 6.1.5.º LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta ( art. 10 LEC). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la comunidad ha de ser representada por su presidente ( art. 7.6 LEC y art. 13.3 LPH) que, como establece el art. 13.2 LPH, debe ser nombrado entre los propietarios", con respecto al supuesto analizado señala: "Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida. Sin embargo, ello no es lo aquí acaecido, pues se trata de que la comunidad es la demandada, por lo que la actora la considera legitimada, y lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda. Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa. De ahí, que el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación. 1.- A la comunidad, representada por su presidente, incumbe la defensa de sus intereses en todos los asuntos que le afecten, según establece el art. 13.3 LPH. Por ello, el presupuesto de la intervención pasiva del presidente es que su actuación como órgano de la comunidad no supere el ámbito objetivo del poder de representación que como tal tiene conferido, esto es, en los asuntos que afectan a la comunidad". En el caso de autos, los propietarios que depusieron como testigos manifestaron la existencia de tal acuerdo, si bien su testimonio debe tomarse con cautela dado el evidente interés que tienen en el resultado del juicio. Ahora bien, con independencia que no se haya documentado mediante un acuerdo en junta previo a la contestación a la demanda la autorización a la presidenta de la comunidad para realizar dicho acto, la contestación tiene por objeto defender la legalidad de los acuerdos adoptados por la mayoría de los propietarios y el posterior acuerdo del punto 2º de la junta de 26 de diciembre de 2018, también impugnado, evidencia la conformidad de dicha mayoría con la actuación de aquélla.

TERCERO.- Nulidad de los acuerdos punto 3º y punto 8º aprobados en la junta de 2 de febrero de 2018

Se desestima el recurso de la parte actora en relación a dichos acuerdos.

El art. 18 LPH en su apartado 1 dispone: "1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Las apelantes encabezan el motivo de recurso relativo a la nulidad de dichos acuerdos alegando la vulneración del art.9.1 c) LPH. Sin embargo, de la lectura del mismo se advierte que la parte apunta no sólo la vulneración de dicho precepto, que sería encuadrable dentro del art.18.1 a) LPH, pues también alega, en relación al rechazo a la retirada del proyecto para estudiar otras posibilidades, que esta decisión les supone un grave perjuicio que no tienen obligación jurídica de soportar, lo que sería encuadrable en el art.18.1 c) LPH. Igualmente, aluden a la infracción del art.17.3 LPH por comprender la instalación proyectada mejoras que harían precisa para su aprobación por la comunidad la mayoría contemplada en dicho precepto. Por último, se hace referencia a que no se ha acreditado que personas con discapacidad o mayores de 70 años hayan solicitado el ascensor, lo que parece insinuar que no se ha seguido el régimen de mayorías correspondiente a dicho supuesto, si bien esto constituye una cuestión nueva no planteada en la demanda, por lo que dada su formulación extemporánea esta Sala no va a entrar a su examen.

1.- Presupuestos para la constitución de la servidumbre al amparo del art.9.1 c) LPH

El art. 9.1 c) LPH, establece como obligación de cada propietario: "c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". El art. 17.2 LPH según redacción vigente a la fecha de adopción de los acuerdos impugnados dispone: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación".

Como declaran numerosas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todas, STS 381/2018, de 21 de junio), la instalación del ascensor, ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora.

En concreto, la STS 148/2016, de 10 de marzo, resume su doctrina en la materia señalando: "(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. (ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor. (iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ). (iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010)". En este sentido, la STS nº 732/2011, de 10 de octubre, fijó como doctrina jurisprudencial que "la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo".

Partiendo del hecho de que las demandantes no cuestionan en su demanda que los acuerdos se han adoptado con las mayorías legalmente precisas, plantean en primer lugar que no estamos ante una servidumbre imprescindible, pues existen otras alternativas, que son expuestas en el informe pericial de Imara, y que resultan mejores. En concreto, la opción que proponen en la demanda consiste en la instalación del ascensor por el portal y a través de las viviendas manteniendo las demandantes-apelantes que tiene una estimación de coste inferior a la propuesta aprobada por la comunidad demandada y mantendría las actuales condiciones de habitabilidad del inmueble, eliminaría el acceso directo al ascensor desde las viviendas, minimizando riesgos y ampliaría su posibilidad de uso por cualquier persona que accediera al inmueble. Sin embargo, no se puede comparar el nivel estudio de la propuesta recogida en el proyecto de Beltrán Ascensores y Montacargas, S.L. (en lo sucesivo Beltrán) y en el estudio realizado por Imara. El propio Sr. Agapito, que elaboró el informe de Imara, reconoce que se trata de propuestas, no de un proyecto, que es lo que ha realizado Beltrán, y que su valoración económica se trata de una aproximación. Por otra parte, además de la complejidad técnica que supondría tener que romper los forjados para instalar el ascensor a través de las viviendas, se ocuparía espacio de las mismas, provocando su afección y la necesidad de indemnizar a sus titulares por ello, lo que no consta que ha sido valorado por Imara. El análisis económico de la propuesta recogida en el proyecto de Beltrán, visado y sometido a control del ayuntamiento, es detallado, mientras que en el estudio de Imara, como se ha expuesto, se trata de una aproximación que precisaría de un proyecto de ejecución. Por último, no puede sostenerse que la propuesta de las demandantes mantendría las condiciones de habitabilidad del inmueble cuando supone privar a los titulares de las viviendas de parte de su espacio privativo; los riesgos por la instalación en la forma en que ha sido proyectada se conjuran mediante el sistema de llave de forma que cada propietario es el que accede al ascensor, y no existe limitación de uso, sólo la necesidad de que el propietario correspondiente acceda a ello. Por tanto, la decisión de la comunidad demandada de no retirar el proyecto presentado al ayuntamiento para valorar otras "posibilidades", viendo su nivel de concreción y análisis, resulta plenamente justificada.

En segundo lugar, la parte apelante plantea que el proyecto de instalación del ascensor comprende la ejecución de obras de mejora, para lo que sería preciso una mayoría que no se ha alcanzado ( art.17.3 LPH). Tampoco podemos compartir dicha conclusión. La necesidad del casetón y del levantamiento de la cubrición del patio encuentran su justificación en el proyecto, que no lo olvidemos tiene por objeto una mejora de la accesibilidad al inmueble, siendo de todo punto lógico que se plantee una accesibilidad al mayor número de espacios posible (y no se ha negado que el destino que se da desde hace años a la planta NUM003 es de vivienda, con independencia de su legalización urbanística); y no tiene razón de ser utilizar medios de ventilación mecánica (coste de adquisición y mantenimiento de la maquinaria, además de ruidos) cuando es posible lograr dicha ventilación levantando unos centímetros la cubrición del patio y el ayuntamiento, que ha otorgado licencia para realizar la obra, no muestra objeción alguna a ello.

En tercer lugar, se alude al riesgo de calificación de las obras como rehabilitación integral del edificio, pero el mismo ayuntamiento informó el 27 de noviembre de 2017 que el proyecto de BOSark y visado el 15 de noviembre de 2016 no se considera rehabilitación integral (documento nº 34 de la demanda), lo que confirmó en el acto de juicio, así como su legalidad, el testigo el Sr. Gabriel, responsable de urbanismo y medio ambiente del Ayuntamiento de Zarautz, no siendo función de la jurisdicción civil valorar si el proyecto cumple o no la legalidad urbanística.

Por último, en cuarto lugar, se alude al hecho de que la ejecución del proyecto supone una importantísima pérdida de valor del local que se pretende acreditar a través del informe de Imara. Ahora bien, como se ha expuesto, constituye límite para la constitución de la servidumbre que el gravamen impuesto convierta en inservible el predio sirviente o determine su pérdida de habitabilidad o funcionalidad. Sin embargo, la parte actora ni lo alega, ni lo prueba, ni cabe deducirlo de las afecciones a que va a verse sometido el local como consecuencia de la instalación y que recoge la sentencia impugnada (eliminación de dos oficinas existentes, aseo y un lucero, pérdida de conexión entre el local comercial y el portal, reducción de la ventana de la fachada y minoración de la luz cenital recibida del patio) y no son controvertidas en la alzada.

2.- Indemnización del propietario al que se impone la servidumbre

a) Calificación del patio de luces como elemento común

La parte apelante discrepa de la calificación como elemento común del patio de luces del inmueble establecida por la sentencia de instancia. Sin embargo, entendemos que no hay motivos para modificar dicha consideración a la luz de la prueba practicada.

La enumeración de los elementos comunes recogida en el art.396 CC y acogida por el art.3 LPH, comprende como tales a los patios. Como señala la STS 318/2016, de 13 de mayo (con cita de las SSTS de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012): "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación". Por tanto, los patios de luces son considerados elementos comunes por destino, pero se les puede atribuir carácter privativo en virtud del título constitutivo o por acuerdo unánime de los copropietarios.

En el caso de autos, la descripción de inmueble recogida en el la escritura pública de declaración de obra nueva de fecha 29 de octubre de 1956, esto es, antes de la publicación de la Ley de Propiedad Horizontal, atribuye la titularidad de los patios de luces y ventilación al piso NUM001, pero las reglas de condominio recogidas en la escritura de compraventa del piso NUM004 del inmueble otorgada el 4 de mayo de 1957 suscritas por el declarante de la obra nueva Sr. Obdulio establecen que son elementos comunes los patios de luces.

A tenor de lo expuesto, entendemos que no existe una voluntad clara y expresa de atribuir el carácter privativo a un elemento común por destino como es el patio de luces, pues existe una contradicción evidente en lo expresado en la descripción del inmueble y lo manifestado posteriormente por quien otorga la escritura de declaración de obra nueva al transmitir uno de los pisos. Y, por tanto, no cabe considerar que se haya desafectado el patio de luces.

Y dicha conclusión no resulta contradicha por la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia en el procedimiento ordinario nº 89/2016, porque la misma no tenía por objeto declarar el carácter de elemento común de los patios de luces del inmueble, ya que viene referida a la terraza y, además, las reglas de comunidad recogidas en la escritura de 4 de mayo de 1957 no contemplan la terraza como elemento común. Tampoco la desvirtúa el interrogatorio de la Sra. Vanesa, pues estamos ante una cuestión eminentemente jurídica, y ésta no reconoció de manera expresa que las demandantes fueran propietarias del patio de luces, manifestando que "no se trata de quitarles nada".

b) Cuantificación da la indemnización

Como expone la STS 637/2013, de 17 de octubre (con cita de las SSTS de 4 de octubre de 2011 y 22 de diciembre de 2010), "Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras. b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora... d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos".

Entrando al examen de los diferentes conceptos indemnizables, las partes discrepan, tanto sobre la superficie del local computable a efectos de ocupación para la instalación del ascensor (10,50 m2 según los informes de tasación del Sr. Romulo y 18,54 m2 según informe de Imara -página 11 del anejo IV-), como respecto de la valoración del metro cuadrado del local (1.450 €/m2 informe de tasación del Sr. Romulo de 21/10/2016, 1.200 €/m2 informe de tasación del Sr. Romulo de 28/3/2017 y 2.525,85 €/m2 informe de Imara -folio 12 del anejo IV-). La sentencia de instancia opta por seguir el criterio del informe de tasación del Sr. Romulo de 28/3/2017 por considerar que su valoración es más próxima a la realidad, pero sin apoyarlo en más consideraciones. No compartimos dicho criterio. En primer lugar, obran dos informes de tasación elaborados por el Sr. Romulo con dos valoraciones distintas, sin que éste haya explicado por qué debe estarse a la segunda valoración y no a la primera cuando el análisis de mercado efectuado en ambos informes es idéntico y lo único que varía es el valor catastral del local, extremo que no se justifica documentalmente. Pero tampoco compartimos la valoración del informe de Imara y entendemos carente de justificación atribuir diferentes valoraciones a la superficie de un local que constituye un todo atendiendo a la mayor o menor proximidad a la fachada según se trate del primer, segundo o tercer tercio. Más ajustado nos parece atender a un precio unitario por metro cuadrado, resultando coincidentes en este aspecto el primer informe de tasación del Sr. Romulo, cuya valoración dio por buena éste en el acto de juicio, y la valoración de Imara (valor m2 del suelo, página 19 del anejo III). Por tanto, a efectos de indemnización se establece en 1.450 €/m2 el valor del suelo a ocupar por la instalación del ascensor. Y, en cuanto a la superficie a ocupar, se atiende a la superficie establecida en el informe de Imara, porque el Sr. Romulo no pudo ver el local y tampoco rechazó en el acto de juicio que la superficie afectada fuera efectivamente de 18,54 m2. Por todo lo cual, procede revocar en este aspecto la sentencia de instancia fijando en 26.883 € la indemnización por este concepto.

Igualmente, la instalación del ascensor supone una serie de afecciones al local de las demandantes ya señaladas y no discutidas (eliminación de dos oficinas existentes, aseo y un lucero, pérdida de conexión entre el local comercial y el portal, reducción de la ventana de la fachada y minoración de la luz cenital recibida del patio), estableciendo la sentencia de instancia una cantidad a tanto alzado de 10.000 € por el demérito experimentado por el local. El cuadro obrante al folio 13 del anexo IV del informe de Imara aportado por la actora recoge unas deducciones por afecciones del local que se cuantifican en 65.500 €. Ahora bien, en el referido informe no se explica, ni tampoco lo hizo su autor en el acto de juicio, por qué se establecen dichas cantidades y no otras, y en algún caso se cuantifican conjuntamente conceptos diversos (reducción ventana fachada, estrechamiento y eliminación de puerta de acceso al portal). De todas formas, consideramos la suma establecida por dicho concepto excesivamente escasa teniendo en cuenta la extensión y ubicación de la zona del local mayormente afectada por la instalación del ascensor, así como los servicios e instalaciones del local que se suprimirán como consecuencia de la obra. Por ello, se considera más ajustada la cantidad de 19.750,52 € que, a falta de otros criterios, se fija en el porcentaje del 8% del valor catastral del inmueble recogido en el primer informe de tasación del Sr. Romulo (246.881,55 €).

Por todo lo cual, en este aspecto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y fijar la indemnización en la cantidad de 46.633,52 €.

CUARTO.- Nulidad del acuerdo punto 1º y acuerdo punto 2º de la junta de 7 de abril de 2018

El acuerdo punto 1º de la junta de 7 de abril de 2018 ha sido declarado nulo por la sentencia de instancia por lo que no tiene razón el motivo de impugnación respecto del mismo.

El planteamiento de que la fijación de la indemnización se determinará en ejecución de sentencia con cita de la STS 819/2010, de 15 de diciembre, supone introducir una cuestión nueva que no se suscitó en la demanda y, por tanto, su planteamiento es extemporáneo. Por otra parte, la sentencia citada no impone que la determinación de la indemnización se difiera para ejecución de sentencia. No procede diferir la solución de la controversia judicial cuando se cuenta con los elementos para dar una respuesta a la pretensión ejercitada ( art.209.4ª LEC). En el caso que abordaba la referida sentencia era la propia parte demandante la que difería para ejecución de sentencia la determinación de la indemnización por la constitución de la servidumbre.

Por último, la nulidad del acuerdo recogido en el punto 1º de la junta de 7 de abril de 2018 no conlleva la nulidad del acuerdo recogido en el punto 2º. Una cosa es el abono del informe de tasación y otra el abono del proyecto, debiendo entenderse que es un proyecto de la comunidad, que ha sido aprobado por ésta, y no de parte, tal y como consideran las demandantes, por mucho que no estén de acuerdo con el mismo.

QUINTO.- Nulidad del acuerdo punto 1º de la junta de 26 de diciembre de 2018 y acuerdo 2º de la junta de 7 de enero de 2019

La parte apelante mantiene la nulidad de dichos acuerdos porque, a su entender, vulneran el mandato imperativo establecido en el auto de fecha 4 de junio de 2018 dictado por el órgano de instancia en la pieza de medidas cautelares nº 2/2018, lo que no compartimos.

En efecto, por auto de 4 de junio de 2018 del órgano de instancia, que fue revocado parcialmente por resolución de esta Sala de fecha 5 de julio de 2019, se dispuso como medida cautelar la "suspensión del acuerdo impugnado ("Aprobación de instalación de ascensor y de la puesta en marcha de las gestiones necesarias para ello"). Una interpretación recta de dicho pronunciamiento no puede llevar aparejadas las consecuencias que pretende de la parte apelante en el sentido de limitar el derecho de defensa de la comunidad de propietarios demandada ocasionándole indefensión. La interpretación mantenida por la parte apelante suponer prohibir "de facto" a la comunidad de propietarios demandada que realice actuaciones en legítima defensa de su derecho frente a las pretensiones que aquélla dirige contra ella, tanto en el ámbito civil (ratificación, conformidad y confirmación de la actuación de la presidenta de la comunidad en el presente procedimiento), como en el ámbito administrativo (elección y aprobación de presupuesto de un letrado que asista a la comunidad en el recurso contencioso administrativo nº 618/2018 interpuesto por las demandantes), lo que no resulta admisible.

SEXTO.- Nulidad del acuerdo punto 2º de la junta de 26 de diciembre de 2018

Procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a dicho acuerdo con base en las consideraciones que ya se han expuesto en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

SEPTIMO.- Costas de alzada

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no se imponen a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo.

OCTAVO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular