Sentencia Civil 140/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2748/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El 19 de noviembre de 2019 Berta y Belinda demandaron a Viajes Ecuador S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Irún, en reclamación de cantidad de 7.980 euros, a consecuencia del contrato de viaje combinado del Tour-operador Travelplan con billetes de ida y vuelta desde Bilbao hasta Cancún con escala en Madrid, compresivo de desplazamiento de avión y hospedaje durante los días 3 de febrero a 15 de febrero, por cuanto les fue denegado el embarque en el vuelo de ida, frustrando el viaje.

La mercantil demandada pidió la desestimación íntegra de la demanda, siendo su resistencia previa la falta de legitimación activa en Berta, por haber realizado el pago la otra actora, y en cuanto al fondo,

El Juzgado dictó sentencia el 14 de febrero de 2022, que estimó íntegramente la demanda, desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva planteadas, con condena a Viajes Ecuador S.A. a que abonen la cantidad de 7.980 euros, más los intereses legales desde la fecha de denegación del embarque y las costas si se hubieren devengado

La representación de la sociedad demandada interpuso recurso de apelación, sosteniendo el error en la valoración de la prueba, y la falta de sintonía de lo fallado con normas y jurisprudencia. Solicitaba mediante otrosí la reproducción de una prueba documental de requerimiento a tercero, en concreto, a la Embajada de EE.UU. en Madrid.

Las actoras presentaron su escrito de oposición, en defensa de la sentencia apelada.

El auto de 14 de septiembre de 2020, dictado por el Tribunal, denegó la prueba documental solicitada para esta segunda instancia, por no cumplir los requisitos de prueba no practicada imputable al órgano judicial, sin diligencia de la parte interesada para protestar en conclusiones o pedir diligencias finales.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, se enumeran:

1.- La actora Belinda, para sí y la otra actora, Berta, adquirió en el establecimiento de la demandada, Viajes Ecuador S.A., de Irún, un viaje con destino a Cancún para las fechas señaladas, realizando un pago de 6.700 euros, con billetes de ida y vuelta desde Bilbao hasta Cancún para las dos demandantes, con escala en Madrid, compresivo de desplazamiento de avión y hospedaje durante los días 3 de febrero a 15 de febrero.

2.- Llegado el día para viajar, le fue denegado el embarque a Belinda por la transportista aérea Air Europe, por lo que no se le emitió tarjeta de embarque, y la Sra. Berta no quiso volar sin su acompañante, frustrándose el viaje.

3.- Ante la reclamación formulada, Air Europe manifestó que no había tiempo para realizar todo el proceso de verificación de la pasajera Sra. Belinda, que requiere la Transportation Security Administration (TSA) de EE.UU.

4.- Sostiene Viajes Ecuador que entre la documentación que se informó a las actoras que debían presentar para el viaje no constaba, porque no era necesaria, la autorización para sobrevolar el espacio aéreo de Estados Unidos

5.- Las actoras formularon alegaciones a la demandada, y ésta propuso una solución para que no se reclamara a Viajes Ecuador S.A., ni a otro proveedor de servicios contratados, a cambio de aceptar la cantidad de 4.000 euros.

En el desordenado recurso de apelación se expone en la última y quinta alegación, la comisión por la sentencia apelada de error en la valoración de la prueba, con vulneración de los arts. 217 y 326 LEC.

Sabido que el art. 217 LEC no contiene una regla de valoración de la prueba, sino una regla de juicio que asigna el perjuicio para la parte de la falta de prueba del hecho, en el sistema de cargas al respecto; y que el art. 326 LEC se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados; aparentemente tendría que denunciar el recurrente un dato que está ausente, sobra, o se encuentra alterado, en la versión judicial, con relación a extremos relevantes para cambiar el signo del fallo, y sin introducción de cuestiones nuevas, por razón de determinados documentos incorporados al proceso.

Y no hay tal. Se pone en el recurso que la sentencia considera que, para viajar las actoras al lugar de destino, México, era necesario adquirir un documento exigido para entrar en los Estados Unidos y conocido como ESTA, lo que se suma a que no se prueba el motivo por el que a la Sra. Belinda le fue negado el embarque en el vuelo que salía de Madrid.

Sin embargo, la sentencia, si ciertamente considera dudosa la causa por la que denegó el embarque a Belinda, y que es necesario obtener el ESTA para viajar a EE.UU., o hacer tránsito en este país, no considera probado que la causa de la denegación de embarque fuera que sobrevolar EE.UU. cuando el destino es México, igualmente precisaba del ESTA.

No hay prueba, ni acerca de la necesidad de obtener el visado estadounidense para sobrevolar espacio aéreo norteamericano, ni de que por la misma se denegara el embarque. Es una explicación de Viajes Ecuador, con alguna base en la respuesta de la compañía aérea, a solicitud de los actores. Pero no se considera probado. Lo motivado es que tal fue la explicación sostenida por la demandada, y nada se ha probado acerca de que realmente sea necesario ese tipo de visado, no para entrar, sino para sobrevolar EE.UU.: Las actoras: "...presentaron toda la documentación que se les exigió, no pudiendo ser achacado a las mismas el tener conocimiento de una posible denegación de embarque conforme a una normativa ESTA, exigida por EEUU, de la que no fueron informadas. Hecho este reconocido por el propio demandado cuando afirma que no era necesario dicho certificado dado que no realizaban un vuelo a EEUU sino a Mexico, y por lo tanto no fueron informadas de dicha posibilidad".

Por consiguiente, la censura fáctica de Viajes Ecuador cae por su base.

Todo el demás desarrollo de los hechos probados pertenece al método del comentario de la probanza, a fin de disentir de lo decantado por el juzgador a quo, prescindiendo de especificar cuáles son los datos probados de los que se entiende existe carencia, agregado, o defecto, con invocación del medio probatorio de donde aparecería. Y el Tribunal no debe caer en una impropia construcción de oficio del recurso de apelación.

TERCERO.- Motivación de la sentencia recaída sobre los fundamentos de la condena indemnizatoria por la responsabilidad de la agencia de viajes, en restitución del precio y daño moral

El recurso de apelación acopia todas las resistencias sobre la aplicación normativa a los hechos, que se le ocurren a su defensa letrada, repitiendo lo expuesto en la contestación, a fin de oponerse a que la reparación de las actoras supere la oferta probada de Viajes Ecuador, lo que, según es predecible, hace muchas de ellas insostenibles, y han de responderse con un esfuerzo inversamente proporcional, en cuanto a argumentario y extensión.

En primer lugar, se quiere extraer una consecuencia incierta a determinada errata, al cambiar el número de la ley de reforma de 2018 del TRLGDCU, y al error ideológico de seguir haciendo referencia a la Ley reguladora de Viajes Combinados de 1995 -que obvio es, no lleva 12 años derogada, sino que se derogó después de 12 años de vigencia-, cuando es patente que se aplica, en la fundamentación de la demanda, y en la sentencia estimatoria el régimen del Título II del Libro IV TRLGDCU, reformado por Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Cuál es la referencia legal precisa de la norma empleada resulta inmaterial, además de arropado el debate de Derecho en el principio iura novit curia, pero ya resulta escarnecedor que se manifieste que no es utilidad la regla de art. 60 TRLGDCU, que aparece en la sentencia, sobre el deber de proporcionar al consumidor información previa al contrato "relevante y suficiente", sino la legislación especial sobre viajes combinados, cuando los arts. 153 a 156 TRLGDCU establecen un régimen más específico y riguroso de la información precontractual en estos contratos, que incluye especialmente en art. 153.1 f), el deber de proporcionar información al viajero, antes de que quede vinculado éste: "Información general sobre los requisitos de pasaporte y visado, incluido el tiempo aproximado para la obtención de visados...", agregando el art. 155 el contenido necesario del contrato, y el art. 156, imponiendo la carga de probar dicha información a la organizadora del viaje combinado.

Y precisamente, Viajes Ecuador admite que no informó sobre un requisito de visado especial para EE.UU., que asevera no era necesario, lo cual bien puede ser verdad, y no sabemos si fue la causa de la denegación de embarque, pero en todo caso, a la vez afirma que es el motivo por el que Air Europe no dejó embarcar a la Sra. Belinda.

Lo predicho, junto con la responsabilidad solidaria con la transportista aérea deciden el asunto, puesto que la norma sanciona desde 2018 la solución jurisprudencial sobre el art. 11 LVC desde la STS 890/2009, de 20 de enero (RJ 2010, 158), que declaró: "la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes frente al consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos". Con anterioridad a dicho pronunciamiento, el régimen contenido en la LVC fue incorporado al TRLGDCU, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (arts. 150- 164), sin cambios en cuanto a la configuración legal del sistema de responsabilidad ( art. 162). Y hubo de ser en 2018, aprovechando la necesaria adaptación de nuestro ordenamiento a las disposiciones de la Directiva (UE) 2015/2302, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuando se reformó el sistema de responsabilidad, estableciendo, ahora sí legalmente, un régimen de responsabilidad solidaria.

Conforme el mismo (art. 161.1 TRLGCU), los organizadores y los minoristas de viajes combinados responden de forma solidaria frente al viajero del correcto cumplimiento de los servicios de viaje incluidos en el contrato, con independencia de que estos servicios los debieran ejecutar ellos mismos u otros prestadores, careciendo de relevancia la relativa reversión de la solidaridad plena, aldisponer: "...en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito de gestión del viaje combinado...", puesto que es obligación del ámbito de la agencia de viajes organizadora la de fiscalizar los visados que vayan a ser exigidos para embarcar en el vuelo adquirido.

Y si la compañía de viajes considera que ha cumplido con el deber de información, lo probado es que no, como resultado, ya que Air Europe denegó el embarque, cualquiera que sea la razón, y sin perjuicio que Viajes Ecuador pueda ejercer acción de regreso contra esta transportista aérea.

La agencia de viajes minorista desempeña un papel de intermediario, con la extensión de obligaciones que son ínsitas a dicho negocio, así como las que, para el caso concreto de los de intermediación turística, señala la ley, todo ello en relación con el viajero, como usuario de prestaciones turísticas (ya que no consume los viajes) merecedor de especial protección por el ordenamiento.

El resto de alegaciones, más en el plano formal, tiene escaso sentido.

Se aduce la falta de competencia objetiva del Juzgado, por cuanto se ejercita una acción en reclamación de compensación por la denegación de embarque, en el ámbito de art. 7 del Reglamento (CE) 261/2004, de 11 de febrero, y el art. 86.2 ter LOPJ dispone:

"Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de

b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional".

Al propósito, se glosa el auto de esta Sección de 21 de septiembre de 2018, para argumenta al contrario de lo que la misma expresa, esto es, que la pretensión, cuando no se ciñe a reclamar la compensación prevista en el citado Reglamento, y el evento generador de la reclamación no se produjo con ocasión de la ejecución del transporte aéreo del demandante, considerado de forma aislada, sino comprendido en el marco de un viaje combinado, no se residencia la competencia objetiva excluyente en los juzgados de lo Mercantil.

De todas formas, tenemos que manifestar que no hay en la demanda dos acciones acumuladas, una indemnizatoria por incumplimiento contractual, y otra únicamente y exclusivamente de aplicación del citado Reglamento (CE) 261/2004, sino que la mención de esta norma sirve para fijar un quantum mínimo asumible del daño moral por la denegación de embarque. Lo cierto es que la demanda solicita la condena a la demandada, "a abonar a mis mandantes el importe abonado por el viaje, más la indemnización mínima, tomando en cuenta la distancia hasta el destino final, según el artículo 7 del Reglamento CE nº 261/2004 ", además de intereses moratorios y costas. Es decir, que la indemnización peticionada toma como parámetro una cuantía reparatoria previsto en una normativa de general y prioritaria aplicación para vuelos que nacen en la Unión Europea, lo que es de lógica y razón.

No se ejerce una pretensión, y mucho menos exclusiva, de aplicación del Reglamento (CE) 261/2004, proyectada sobre el transporte aéreo de pasajeros, sino sobre el contrato de viaje combinado, no porque se hubiera infringido el contrato con la compañía aérea, sino por haber infringido el contrato de viaje combinado, en cuanto a su resultado, puesto que se denegó el embarque para volar a México. No es el incumplimiento la denegación de embarque, sino el déficit de información contractual acerca de que tal circunstancia pudiera acontecer, lo cual admite de plano Viajes Ecuador, puesto que la propia entidad asume que no informó de lo que ha ocurrido, puesto que no debía ocurrir. La garantía legal es que resarza a los viajeros, y en su caso, repita contra quien considera que no pudo actuar como hizo (Air Europe, a menos que desee reclamar al Gobierno de USA, según es su tesis).

La siguiente alegación, como se ha indicado, con desorden en cuanto a su planteamiento, de cara a las supuestas consecuencias para el proceso, pero que se responde secuencialmente, dado que ninguna es acogible, habla de una incongruencia extra petita.

Es evidente que el recurso no se refiere a la infracción de la norma procesal por falta de congruencia de la sentencia, por vulneración del art. 218.2 LEC, puesto que no se compara lo pedido en la demanda con lo concedido por el Juzgado en el fallo apelado, a pesar de que se reproduce el suplico, ya que lo que se pedía, esto es la restitución del precio abonado, y una cantidad equivalente a la del Reglamento (CE) 261/2004, como daño moral, por la cifra de art. 7.1 c).

Lo que se compara es un razonamiento de la sentencia con la tesis sostenida de que no cabe hacer equivalente un sistema de responsabilidad como el europeo uniforme sobre reparaciones mínimas por denegación de embarque, con el que abriga la legislación específica a los viajes combinados. Y con independencia de que esto es bien cierto, la sentencia no desenvuelve esta equivalencia, sino que motiva que la indemnización mínima del reglamento para la denegación de embarque, dada la distancia entre Madrid y Cancún (en realidad, debiera pensarse Bilbao-Cancún), es dable referente para establecer el daño para el incumplimiento del contrato de viaje combinado, por encima de lo que es pura devolución del precio.

Y es que, aunque se hubiera motivado la equivalencia, como no se verifica, tampoco existiría incongruencia, ya que se concede lo que se pidió, sino acaso mengua de motivación razonada. Y tampoco la hay, por lo dicho, ya que la Sala I TS el Tribunal, entre otras, en STS de 25 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6007), nos aclara que siendo una de las exigencias que contiene el art. 218 LEC respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, muchas veces se alega faltante cuando en realidad ésta existe pero sencillamente no es aceptada por la parte que se ve perjudicada, como acontece en este caso. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal por su sumisión a la ley, establecida en el artículo 117.1 CE ( STC 77/2000). La finalidad de la motivación suficiente es doble: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, que supone la interdicción de la arbitrariedad y una función pedagógica de los justiciables (i); así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (ii); y ello atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Es la motivación por remisión e implícita.

Aplicando lo predicho al caso de autos, no puede sino concluirse que la sentencia apelada da respuesta -verdad, que con cierto desorden, propiciado por el de la contestación de la demanda, subsumiendo los hecho probados en la normativa-, a todas las pretensiones formuladas en la demanda, es decir, no omite argumentar y pronunciarse sobre las bases el fracaso pleno contractual por omisión de Viajes Ecuador, y sobre la indemnización por daño moral, sumada a la restitución de prestaciones. Cosa distinta es, que la parte discrepe de la decisión judicial, lo en modo alguno equivale a que la misma adolezca de falta de motivación, y mucho menos que sea incongruente.

Hay que observar que, aunque no se explique de manera extendida, el párrafo quinto párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, apunta a que las cantidades que se conceden en relación con la aplicación del Reglamento (CE) 261/2004, tienen por finalidad paliar el daño moral, del que la demanda sí habla, y que está ínsito en el fracaso de un viaje de placer a una zona turística tropical en el invierno europeo. Y el Reglamento no discrimina en una ponderación mínima para todos lo que es un daño patrimonial emergente, el lucro cesante, y lo que más razonable es entender que existe en unas vacaciones, que es el daño moral. Y por ello, incesante doctrina judicial, viene valorando, conforme a las legislaciones naciones, sumas superiores a esos mínimos como daños morales en particular. Lo que aquí, no se ha intentado, ni se ha peticionado.

La doctrina de la Sala I TS reconoce el daño moral indemnizable derivado de un padecimiento o sufrimiento psíquico, y se refiere al "impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc." ( SSTS de 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999, 31 de mayo de 2000, 31 de octubre de 2002, 11 de noviembre de 2003, y 7 de marzo de 2005). Recuerda la STS 366/2010, de 15 de junio (RJ 2010, 5151) que "en el concepto de daño moral está comprendido el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades tanto si afectan directamente a los bienes materiales del sujeto pasivo como si afectan a bienes y derechos inmateriales o propios de la personalidad ( STS 25 junio 1984 ). Entre otros supuestos, los daños morales existen cuando se ataca el haber espiritual de la persona o los bienes materiales de la salud, el honor, la libertad, la intimidad u otros análogos".

La jurisprudencia consolidada considera como un deber más de los tribunales y una medida de justicia, necesaria en cualquier estado de Derecho, la condena a indemnizar por daños morales, lo mismo que admite la dificultad de obtener una prueba objetiva por su propia naturaleza, lo que no limita la fijación de la cuantía adecuada que decidirá libremente el órgano jurisdiccional en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas. Ninguna razón poderosa se antoja para desechar como cifra del daño lo que mínimamente se estima como compensación por la denegación de embarque en un ámbito general, y solo por la pérdida de la oportunidad de ser transportada la persona en avión. Por otro lado, la moderna jurisprudencia admite que no es imprescindible la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama salvo cuando éstos resultan inherentes al incumplimiento como daños in re ipsa ( SSTS 248/2003, de 17 de marzo, RJ 2013, 2593; o 651/2013, de 7 de noviembre, RJ 2014, 487) cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesariamente la existencia del daño.

Los daños morales son los que afectan a intereses espirituales del ser humano y se concretan en la perturbación personal del sujeto que lo padece, sin que sea posible exigir una prueba estricta de su existencia y traducción económica teniendo en cuenta que no son de apreciación tangible, sino imprecisos, intransferibles y relativos. En los mismos, la indemnización no trata de reparar la disminución del patrimonio como acontece en los supuestos de daños materiales, sino que lo que se pretende es contribuir a sobrellevar el dolor y a paliar o neutralizar el padecimiento y aflicción sufridos. Deben por ello, según la jurisprudencia, ser fijados ponderando cada caso las circunstancias concurrentes, muy especialmente la gravedad de la perturbación. Así, por lo que hace a la cuantía de la indemnización, no puede asumirse que la simple protesta en la apelación conlleva sustituir, sin más argumentos, el juicio prudencial de la primera instancia, reputándose adecuado, ante la ausencia de negociación u oferta de reparación antes de forzar el proceso civil, la cifra reclamada y concedida, teniendo en cuenta lo probado.

En el caso de autos se prueba que la organizadora del viaje, Viajes Ecuador, ha incumplido con sus obligaciones frente al quien cumplió, las dos viajeras que demandan, puesto que no se entregó lo pactado, que era un traslado por aire a Cancún y unos días de hotel relajante, sino el auténtico aliud pro alio ( SSTS de 11 de abril y 17 de mayo de 1995 , 4 de abril de 2001 o 20 de noviembre de 2008), esto es, un vuelo a Madrid, para que se impidiera volar a una de las dos viajeras con tarjetas de embarque, y que obviamente frustraba el fin del viaje combinado para su acompañante, de la misma exacta manera, y si no hubiera legislación especial al respecto, estaríamos ante lo completamente inútil o inhábil para el fin buscado, una insatisfacción total, no caprichosa, de quienes compraron y pagaron el viaje combinado, lo que daría lugar a la acción de resolución genérica del art. 1.124 CCiv.

Por último, cuando debiera ser frontispicio, se insiste en la falta de legitimación de Berta, de conformidad con art. 10 LEC, y los muchas veces reiterados arts. 4 y 7 Reglamento (CE) 261/2004.

En cuanto a la legitimación activa para accionar por denegación de embarque, ya se ha motivado que la acción es por incumplimiento del contrato de viaje combinado, cualquiera que sea un referente normativo para determinar el daño moral.

Y la legitimación activa, que es ordinaria directa en relación jurídica, para la pretensión por incumplimiento, corresponden a las contratantes, que fueron las dos actoras, como las dos fueron las viajeras, resultando indiferente Berta no hiciera frente al desembolso de las cantidades a cuya restitución se condena a esta parte, o que no le afectara la denegación en embarque. La responsabilidad es contractual, y las dos demandantes contrataron el viaje combinado, y así tenían billetes de avión cada una, por lo que pueden reclamar a la otra parte contratante, la organizadora del viaje, abstracción hecha de quién de las dos pagara el precio, o quien pusiera el dinero. La condición habilitante para que se decida sobre el fondo del asunto la detentan las dos demandantes, esa capacidad en concreto para ser sujeto activo en este proceso, y con relación al fondo, ya se ha motivado suficientemente.

Razonamiento, que supone la ausencia del acogimiento del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia recaída en la instancia.

CUARTO.- Costas

Con arreglo a lo prevenido en el art. 398.2 LEC la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a cargo de la parte demandada.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.