Sentencia Civil 135/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21229/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO

Amelia y Jesus Miguel formularon demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular S.Coop. de crédito, en solicitud de nulidad, por su carácter abusivo, respecto del préstamo hipotecario de 20 de febrero de 2007, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, con condena al reembolso de las cantidades cobradas por gestoría y Registro, al 100%, y de las cobradas por notaría el 50%, más los intereses legales desde que pagó el actor, y los procesales; con condena en costas de la demandada; además, de la cláusula cuarta, relativa, por una parte, a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, y por otra, a la comisión de apertura; demanda que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

Admitida la demanda y emplazada Caja Laboral, compareció en tiempo y forma, produciendo allanamiento a la pretensión de nulidad de la cláusula denunciada. considerando que había satisfecho extrajudicialmente al actor, y oponiendo indeterminación de la cuantía del procedimiento, y en cuanto al fondo, plantea la excepción de falta de acción de la actora y, en todo caso, defiende la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes.

En auto de 15 de noviembre de 2021 se desestimó el allanamiento parcial.

La sentencia del Juzgado de 7 de diciembre de 2022 estimó íntegramente la demanda, fallando la nulidad la cláusula quinta (gastos), la cláusula cuarta, de comisión de apertura y de comisión de reclamación por posiciones deudoras, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 20 de febrero de 2007, debiendo ser eliminadas y por no puestas, y manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; con condena a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y condena a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en 100% de los gastos registrales y de tasación, y la mitad de los de notaría, y de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de reclamación por posiciones deudoras y comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de esta sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Caja Laboral recurrió en apelación, aduciendo la equivocada fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada; la validez de la cláusula de comisión de apertura; subsidiaria prescripción de la acción de reclamación del pago de la cantidad pagada como comisión de apertura; y lo indebido de la condena al pago de las costas procesales causadas a la entidad demandada.

La defensa de la/os Sra/es Amelia y Jesus Miguel formuló su escrito de oposición,

SEGUNDO.- FÁCTICO

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- Amelia y Jesus Miguel, consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamo con garantía hipotecaria con Caja Laboral Popular Sdad Coop de Crédito, empresa profesional del crédito, que gravaba su vivienda, documentado en escritura pública de 20 de febrero de 2007, por el que recibieron un capital para ser devuelto en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- El indicado préstamo hipotecario tiene una cláusula quinta, "Gastos a cargo de la parte prestataria", que impone al prestatario el pago de todos los costes, gastos, e impuestos derivados de la formalización, novación, modificación y cancelación de la operación.

3.- También tiene el indicado préstamo una cláusula cuarta, "Comisiones", que en un apartado primero, estipula una comisión de apertura, por la que se pagó por los actores la cantidad de 1.050,00 euros, de una sola vez; y en un apartado segundo, estipula una comisión de reclamación por posiciones deudoras.

4.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por la entidad bancaria, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudieran negociar de manera individualizada, habiéndose allanado la nulidad de la cláusula de gastos.

5.- La/os Sra/es Amelia y Jesus Miguel satisficieron, exclusivamente por la constitución de la garantía real 645,25 euros, por la mitad de la factura de Notaría, y el 100% de Registro de la Propiedad, y gestoría.

6.- Los actores pudo comprender que la comisión de apertura era una cantidad concreta fija, que incrementaba el costo del capital, sin que hiciera falta que la demandada explicara ningún servicio a cuya retribución correspondiera.

En el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de comisión de apertura nos hallamos ante un juicio de transparencia, y la cláusula pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar la conclusión de apartado 6.-, sin confundir la contratación con la negociación individualizada.

Por ello, lo expresado en el relato de hechos, en tanto que la cláusula de comisión de apertura es clara y sencilla, previendo una cantidad fácilmente liquidable, fija, que aumentaba a los intereses ordinarios, el coste de la devolución del capital prestado.

TERCERO.- CUANTÍA DEL PROCESO IRRELEVANTE PARA LA IMPUGNACIÓN LEGAL

El recurso de apelación de Caja Laboral censura la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento, por haber sido acogido el planteamiento de los demandantes, de la cuantía indeterminada, y producida la impugnación en la contestación, se resolvió en la sentencia que se verificaba una acumulación de acciones de art. 252.2ª LEC, de nulidad de dos cláusulas y de condena al pago de cantidad líquida y determinada, siendo esta última de reclamación ex art. 253.3 LEC, lo cual ratifica la sentencia apelada y ataca el recurrente.

Empero, la cuantía del proceso únicamente es objeto de impugnación reglada en LEC, y objeto eventual de apelación, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad, como no acontece en este proceso, de manera que en exclusiva será relevante para una eventual tasación de costas.

La cuantía, en cuanto fijación de una base de los honorarios de letrado y derechos de procurador al momento procesal en que puede tener relieve, que es el de la tasación de costas, en primer término, puede no producirse, ya que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que procede de normas orientativas colegiales, la opinión corporativa tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a normas orientativas colegiales, del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto irrelevante y cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, en el cual la cuantía fijada no representa ningún pie forzado par la resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Razón por la que, lo que no debió sustanciarse y resolverse, tampoco es susceptible de apelación, y de resolución en esta alzada.

TERCERO.- VALIDEZ DE LA COMISIÓN DE APERTURA ESTIPULADA DE MANERA TRANSPARENTE

En recurso de apelación de Caja Laboral tiene por motivo la resistencia a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La normativa acerca de comisiones consiste, bajo amparo del art. 29.2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que es la normativa básica sobre comisiones bancarias, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Con arreglo al principio de "realidad del servicio remunerado", para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Aunque la comisión de apertura no es exactamente una comisión, al integrarse en el precio de la actividad típica del contrato, si bien tradicionalmente se ha descrito en las circulares del Banco de España como la que retribuye los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, que es única y se devenga por una sola vez.

La primitiva doctrina de la STS 44/2019, de 23 de enero, no consideró la comisión de apertura una compensación, remuneración o reintegro de ciertos gastos sino literalmente "el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios", y que juntamente con el interés ordinario se incluye en el cálculo de la TAE, y resulta instrumento de transparencia para el consumidor, al formar parte principal de la información precontractual.

Las actividades de la entidad bancaria a las que la jurisprudencia alude ( "estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etcétera") son internas inherentes a la operativa profesional en la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Y ciertamente ello justifica que la normativa específica haya previsto clásicamente la comisión de apertura. Lo que caracteriza la diferencia es la noción de que, el prestamista, además del interés remuneratorio, pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

En definitiva, en este razonamiento de la Sala I TS la comisión de apertura no era como las demás comisiones, al formar parte del precio, y así, no se sujeta al principio de "realidad del servicio remunerado" (i); no exige acreditación de ningún servicio distinto de la propia concesión del préstamo (ii); y no puede ser objeto de control de contenido, como parte sustancial del precio del préstamo, con lo que no cabe fiscalizar judicialmente la proporcionalidad de su cuantía al costo de esas gestiones de la actividad interna inherente, distinta de la de "vender" dinero (iii).

La lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, mantuvo que incumbe a los tribunales nacionales "apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 33, y jurisprudencia citada)".

Por lo tanto, la doctrina de STS -Pleno- 44/2019, de 23 de enero, referida, según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, es la conclusión que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un "componente sustancial del precio del préstamo", constituyendo, "junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Por lo tanto, el Pleno de la Sala I del TS, como cúspide de nuestros tribunales del orden civil, sentó jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura se incorporaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio, y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, mantuvo que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019, la citada de 16 de julio de 2020, y obiter dicta por la propia STS 44/2019, debía concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumplía las exigencias de claridad y transparencia, no automáticamente, sino con los siguientes requisitos:

1) Su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia

2) Determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.

3) Aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2, y 5 de la Directiva 93/13, "siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (criterio reiterado por STJUE de 3 de septiembre de 2020 ( TJCE 2020, 183), asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska S, apdo 75).

La última STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Luego, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y a fin de constatar tales elementos, facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apdo 32); (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apdos 42 y 43); (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida; y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apdo 46).

El examen de abusividad de la condición general, ha de tocar la buena fe del prestamista; el desequilibrio importante valora que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apdos 51, 58 y 59).

La STS 816/2023, de 29 de mayo modifica, en línea con el TJUE, su doctrina de Pleno 44/2019, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente

Y para evaluar el control de transparencia ha de partirse del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, sin que quepa, entonces, una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, a fin de decantar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía: (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente comisión de apertura; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

-En el presente supuesto, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, resaltada al principio de la estipulación cuarta, referente a comisiones, como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

-Aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,50% del capital prestado que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra en un rango medio-bajo.

Razones por las que la cláusula cuarta, apartado 1, de comisión de apertura, por su tenor, y las circunstancias de su incorporación al contrato, resulta transparente, y no puede ser valorada como abusiva. Entonces, válida, ha de estimarse el recurso de apelación de Caja Laboral en este punto, y no ha de reintegrar lo pagado por la demandante, según sentó la sentencia de primera instancia, merecedora, por ello, de revocación. Obviamente, no cumple entrar a la pretensión subsidiaria, en cuanto a la eventual prescripción de la reclamación del repago de la cantidad pagada por la antedicha cláusula nula.

QUINTO.- COSTAS

Reputándose, a la postre, válida la comisión de apertura, la desestimación de la demanda ha sido íntegra, pero cumple aplicar a las costas de la primera instancia la salvedad subjetivista de art. 394.2 LEC, como argumenta el recurso de apelación -aunque en sentido inverso-, por serias dudas de derecho, habida cuenta que el asunto es ejemplo destacado de la vacilación jurisprudencial, ya que la Sala I TS ha tenido que revisar su doctrina, y se ha acudido en tres episodios a la interpretación del TJUE, a través de cuestiones prejudiciales, las cuales ha compartido el Tribunal, y ha justificado la suspensión del trámite en el Rollo.

Igualmente, según expone la oposición de la defensa del consumidor, es de empleo la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de la nulidad de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales, corroborada la tesis por la Sala I TS, en las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

De este modo, el punto de la condena en las costas de la primera instancia ha de quedar en que cada parte arrostre las propias, y si hubiere comunes, por mitad.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,