Sentencia Civil 71/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 819/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El 6 de junio de 2018 Agustín demandó a la Provincia de España de la Orden de Predicadores (Dominicos), la Comunidad Salesiana San Francisco Javier y la Congregación de Hermanas Trinitarias y Asilo de la Santísima Trinidad, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Irun, en reclamación, por la descapitalización del patrimonio de Sandra, abuela del actor, mediante una escritura de cesión de nuda propiedad, a cambio de renta y asistencia, autorizada el 28 de julio de 2006 ante el Notario de Hondarribia Don Victoriano, número 626 de su protocolo, a cambio de una renta y asistencia, de la (i) declaración de la nulidad absoluta del contrato de cesión de nuda propiedad; (ii) declaración de que el bien inmueble objeto del contrato, identificada como finca registral de Hondarribia NUM000 (Tomo NUM001, Libro NUM002), vuelva a la titularidad de Sandra, y por lo tanto integre la masa hereditaria de la misma, ya fallecida; (iii) declaración de la nulidad y la cancelación de todas las inscripciones registrales motivadas por la citada escritura pública de cesión de nuda propiedad y las correspondientes también a la cancelación del usufructo (inscripciones NUM003 y NUM004) todas ellas de la citada finca registral de Hondarribia, expidiéndose para ello el oportuno mandamiento judicial; (iv) la declaración de la responsabilidad civil del Notario Don Victoriano por los daños y perjuicios causados por su negligente actuación y asesoramiento a la Sra. Sandra y a sus herederos, con la condena al citado Notario al abono de todos los daños y perjuicios derivados de su actuación y de la nulidad de la citada escritura, con reserva expresa de la concreta fijación del importe de los daños y perjuicios para otro pleito; y (v) la declaración de la responsabilidad de las tres comunidades religiosas codemandadas, solidariamente entre sí y con el Notario Don Victoriano, por todos los daños y perjuicios que han causado con su actuación a la Sra. Sandra y a sus herederos, con condena solidaria al abono de todos los daños y perjuicios derivados de su actuación y de la nulidad de la citada escritura, con reserva expresa de la concreta fijación del importe de los daños y perjuicios para otro pleito. Todo ello con imposición a las tres congregaciones codemandadas al pago de las costas del proceso.

Tanto la Provincia de España de la Orden de Predicadores (Dominicos), la Comunidad Salesiana San Francisco Javier, y la Congregación de Hermanas Trinitarias y Asilo de la Santísima Trinidad, como el Sr. Victoriano comparecieron con propia representación y defensa cada cual, a contestar la demanda, en sentido de plena resistencia, por argumentar, en el plano procesal, falta de legitimación pasiva, concurrencia de cosa juzgada, y caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, la validez de la cesión de nuda propiedad remuneratoria, y la ausencia de responsabilidad por asesoramiento o captación de voluntad.

Recayó la sentencia de 3 de mayo de 2023, que desestimó la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

La representación del Sr. Agustín interpuso recurso de apelación, en que se pidió la revocación de la sentencia, atacando todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, dejando fuera la alegación de caducidad. La defensa del Sr. Victoriano se opuso al recurso, como la Orden de los Predicadores (Dominicos), deduciendo también la representación de la Comunidad Salesiana y la Congregación de Hermanas Trinitarias su escrito de oposición, pero con impugnación de la sentencia recaída, precisamente por la caducidad de la acción de anulabilidad. El actor recurrente se opuso por escrito a la impugnación de la sentencia.

Por auto de 6 de febrero de 2019 se había acordado la medida cautelar coetánea de la anotación preventiva de demanda en la finca objeto del pleito, que no se pudo llevar a efecto por motivos tributarios.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, a la luz de los escritos expositivos y la prueba practicada, puede ser resumida de la siguiente forma:

1.- Sandra, abuela del actor, hoy fallecida, cuando tenía 89 años, en escritura pública de 28 de julio de 2006, autorizada por el Notario de Hondarribia Don Victoriano, número 626 de su protocolo, cedió a las tres órdenes religiosas demandadas, Provincia de España de la orden de Predicadores (Dominicos), la Comunidad Salesiana san Francisco Javier, y la Congregación de Hermanas Trinitarias y Asilo de la santísima Trinidad, la nuda propiedad de una villa unifamiliar denominada " DIRECCION000, con más de 7.000 m2, que es la finca registral NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, del Registro de la Propiedad de San Sebastián núm. 7.

2.- La indicada cesión de titularidad vitalicia se realizó a cambio de que las referidas tres congregaciones proporcionaran a la cedente, sustento, habitación, vestido, y asistencia médica durante el resto de su vida, y abonarle así mismo la cantidad de 300 euros mensuales cada una de las congregaciones en concepto de renta vitalicia, siendo documento núm. 4 de los acompañados con el escrito de demanda, a cuyo tenor se hace aquí expresa remisión.

3.- Sandra había otorgado testamento abierto ante el mismo Notario Don Victoriano, en fecha de 15 de febrero de 2006, donde legaba los dos tercios de legítima estricta y mejora en favor de su hijo Teofilo, declarando colacionable la cantidad que le había entregado con antelación como importe de un préstamo; legaba a sus tres nietos el tercio de mejora declarando colacionables las cantidades que con anterioridad les había donado; y legaba a la Parroquia de los Padres Capuchinos de Amute una cantidad de 60.000 euros y que el remanente de sus bienes, derechos y acciones recaían como herederos universales a la Orden de los Padres Salesianos, a la Orden de los Padres Dominicos y al Colegio Hogar de la Santísima Trinidad de Vigo.

4.- Teofilo, padre del actor e hijo de Sandra, interpuso querella por estafa, entre otros, contra Victoriano, los representantes de las tres entidades religiosas, y el sacerdote "Padre Don Dimas" - Dimas, párroco de Amute-, en el mes de abril de 2014, dando lugar a unas Diligencias Previas (816/2014) seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Irún, que dictó auto de sobreseimiento provisional de 26 de mayo de 2016, luego reformado en sobreseimiento libre por auto de 2 de agosto de 2016, y siendo recurrido en apelación, el auto de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 14 noviembre de 2017, resolvió su confirmación. El testimonio completo del procedimiento obra en los autos, al que se hace aquí también expresa remisión.

5.- El actor, Agustín, compareció el 15 de marzo de 2016 como perjudicado en la causa, bajo la misma representación y defensa que su padre, aportando documento en soporte CD y solicitando diligencias, siendo tenido por personado y parte en providencia de 31 de mayo de 2016. Fue recurrente, en paralelo a su padre, Teofilo, ante esta Audiencia, para cosechar la confirmación del sobreseimiento libre.

6.- En el proceso de investigación penal se puso de manifiesto la motivación del contrato de cesión manifestada por la señora Sandra, como es afrontar con tranquilidad el pago de todos sus gastos y el elevado coste del mantenimiento del caserío, y fundamentalmente porque esta situación se había agravado por la desatención que recibe de su único hijo y de sus tres nietos, "siendo una desatención material pero sobre todo humana, haciéndole sentir sola, trasmitiéndole su falta de cariño, falta de respeto, de humanidad e insensibilidad acrecentando su desamparo vital".

7.- Sandra era una mujer sumamente religiosa que mantenía relaciones con las comunidades religiosas beneficiadas por su decisión, debido entre otras cosas a que una de tales comunidades la habían ayudado y acogido cuando en su juventud vino a este país, embarazada de su hijo. Se trataba de una persona acostumbrada a dirigir su vida, adoptar sus decisiones y a manejar sus bienes y economía como tenía por conveniente, fundamentalmente hasta el año 2008, desenvolviéndose ella sola sin problema alguno, y es a partir de entonces cuando precisa ayuda cotidiana.

8.- No se demuestra que la contraprestación económica y de asistencia personal por parte de las confesiones religiosas no fuera atendida, aunque Sandra debió arrepentirse del paso que había dado al firmar la citada escritura de cesión, y contactó con la abogada de San Sebastián María Teresa Arrieta, a la que encomendó que mediara con los representantes de las tres órdenes religiosas, para que quedara sin efecto el contrato de renta vitalicia, devolviéndose mutuamente las prestaciones, dejando firmadas dos cartas, que la letrada remitió por burofax a las entidades religiosas de fechas 14 de abril y 13 de junio de 2008, que son los documentos 27 y 29 de los acompañados con el escrito de demanda.

9.- Los codemandados no intervinieron en el contrato de cesión y sus estipulaciones, dado que no formaron parte en el desarrollo de la cesión, ni en las contraprestaciones ni en la exposición de las razones que movieron a la señora Sandra a disponer de esa forma de su patrimonio, sino que fueron llamados y se sometieron a sus condiciones, nada fue negociado o acordado entre las confesiones religiosas y la señora Sandra.

10.- Sandra falleció el 22 de septiembre de 2011 en el Hospital Público Matía de San Sebastián, estando presente su hijo Teofilo quien, a su vez, murió en San Sebastián el día 6 de octubre de 2017.

El recurso de apelación contiene una alegación sexta que se refiere a los hechos controvertidos, la prueba y valoración, que parte de la base de que la sentencia apelada ha estimado la excepción de cosa juzgada, y procedería que este Tribunal, estimando el recurso, deseche dicha excepción, y entre al fondo del asunto, y analice la prueba practicada, y previa motivación fáctica, en este plano de los hechos, acojiera un relato como el que propone (se dice proponer una prueba testifical denegada en primera instancia, que luego no se propone formalmente).

La tesis del apelante es, pues, que la sentencia apelada carece de relación judicial de hechos, y que la que procede ha de abarcar todo el supuesto objeto de la demanda, pero ello no es así.

En primer lugar, como el juzgador a quo asume una cosa juzgada positiva o prejudicial del procedimiento penal sobreseído libremente para este proceso civil, no carece de relación de hechos, sino que admite que los hechos que históricamente existieron o no existieron son los que se decantaron en el auto de la Sección 2ª de esta Audiencia de 14 de noviembre de 2017 (al documento 45 de los acompañados con la demanda, amén de que el testimonio íntegro de las Diligencias Previas consta en autos), repasando el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Irún, que confirmaba. Se ha verificado supra un resumen mínimo necesario en los apartados 6, 7 y 8 de dicho relato judicial. Y es que, si dicho relato fáctico se integra expresamente en este proceso por un vínculo de Derecho público, conforme arts. 222.4 LEC y 116 LECrim, aunque se haga abstracción del mismo, no deja de exponerse en la sentencia, y por lo tanto, es una versión relevante, que seguidamente al examen de testigos y documentos, no ha resultado contradicho en la opinión judicial.

En segundo término, cuando se ha acumulado el ejercicio de distintas acciones, no tiene sentido el debate valorativo acerca de los hechos atenidos a las que, por motivos procesales o materiales, no han sido objeto de examen y pronunciamiento, y no se perciben méritos por el Tribunal para que lo sean.

Ello sentado, no sirve el comentario crítico de la valoración de la prueba de la sentencia apelada, disfrazado de un exposición de hechos, que se dicen incontrovertidos, cuando no solo no lo son, sino específicamente contradichos en una investigación penal precedente, sin que obtengamos cuál es la inadecuación empleada en la sentencia apelada, señalando qué medio probatorio llevaría de modo patente a señalar que un determinado dato, con vigor para alterar el fallo en definitiva, falta, sobra o está equivocado. Porque lo que interesa es la discusión sobre el material que desemboca en un fallo congruente con lo que se pidió con la demanda, en base al elemento jurídico de los hechos alegados (causa de pedir), y aquélla no puede construirse de oficio por el tribunal, cuánto menos en segunda instancia.

Lo único que tendría relevancia para alterar lo fallado son los hechos probados al respecto de si la escritura de vitalicio de 2006 es un negocio simulado, otorgada con el fin de desheredar al hijo y nieto de Sandra, dando todo su patrimonio a entidades religiosas. La vulnerabilidad y el vicio de consentimiento de Sandra, por error en el otorgamiento de la citada escritura de cesión, puesto que confundiera el importe de 900 euros al mes de la renta vitalicia con la suma de 900.000 pesetas mensuales, es algo intrascendente, ya que la acción había caducado. El arrepentimiento de Sandra por haberse equivocado con la cesión de la nuda propiedad de Villa Escalante, mediante el vitalicio, también carece de relevancia, ya que se ejercita una nulidad por simulación, y no una pretensión de rescisión por fraude o de reversión de un acto gratuito por infracción del modo, en el supuesto de que pudiera ejercerlas el nieto heredero. Igualmente, no tiene trascendencia el eventual incumplimiento por parte de las entidades religiosas de sus prestaciones para con Sandra, a la que supuestamente no atendieron de la manera que debían haberlo hecho, dado que no se ejerce una acción resolutoria por incumplimiento, si tal pudiera caberle al demandante (el contrato de vitalicio tenía cláusula resolutoria expresa). La inconsistente declarativa de responsabilidad de los demandados, no puede fundarse lógicamente en esas acciones no ejercitadas.

El auto firme de apelación penal de 14 de noviembre de 2017, al margen de que imponga una verdad judicial, sin posibilidad alternativa, vinculante ahora o no, recoge una valoración probatoria esmerada, en un segundo grado jurisdiccional, corroborando la valoración del procedimiento de investigación del Juzgado, sobre el material documental y de fuente de prueba personal de las diligencias instructoras, de tal manera, que decanta un histórico, en cuanto a lo que existió o no existió. Y repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica negar la legitimidad valorativa de la sentencia de primera instancia, cuando se alinea con la resolución penal firme, en cuanto a que los hechos ocurrieron y no ocurrieron, en coincidencia. Ello se afirma en la conocida doctrina, que arranca de la STC 62/1984, de 21 de mayo, elaborada por la Sala I TS en SSTS 144/2007, de 7 de febrero; 963/2011, de 11 de enero de 2012; o 537/2013, de 14 de enero de 2014, que niega la posibilidad lógica de que los hechos, positivos o negativos históricos, se contradigan en las resoluciones judiciales firmes, aunque sean de distintos órdenes jurisdiccionales, y aunque no se conciten las identidades propias de la cosa juzgada, siempre que no se trate de una quaestio iuris, esto es de que la contradicción proceda de la perspectiva jurídica disímil proyectada sobre los mismos hechos. De la STC 192/2009, de 28 de septiembre, obtenemos que si se admitiera que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron para el Estado, se afrentaría el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

Claro que la sentencia del Juzgado de Irún se sujeta al escrutinio de este Tribunal, y éste no desembocará en una sentencia firme necesariamente, por lo que la predicha doctrina impone que la prueba practicada en el acto del juicio, explícitamente señalada por el recurrente, apunte algo diferente a lo revisado en el procedimiento penal, y que, exclusivamente en el objeto relevante, que es la base fáctica de una simulación contractual, fije de modo patente un dato que se haya omitido, se haya agregado, o se haya adulterado. Caso contrario, no puede admitirse una aberratio facti.

Aunque no es algo claro, ya que se mixtifican los conceptos de nulidad absoluta y simulación absoluta, el supuesto alegado parece que es de una declaración de Sandra en 2006 constituyendo el vitalicio para encubrir otro negocio jurídico verdadero (se repite el acto de desheredación, aunque nunca habría tal), y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado, esto es, la simulación relativa. El encubrimiento de un contrato con realidad causal (gratuito) para encubrir el realmente inexistente (vitalicio), salvo que propiamente se manifieste en un documento fehaciente paralelo, no es en sí un hecho susceptible de prueba, sino una evidencia del fuero interno, que ha de probarse de manera indirecta, a través de indicios.

El recurso de apelación mantiene que tales indicios son: (i) la falsedad de los antecedentes recogidos en la escritura de cesión, a saber: a) que la situación patrimonial de la otorgante no era mala, b) que no estaba abandonada por su familia, y c) que no es cierta ni la cercanía, ni el cariño de las entidades religiosas, sin que ninguna de ellas tuviera sede en Gipuzkoa; y (ii) la absoluta desproporción económica de las prestaciones recogidas en la escritura de cesión, entre el valor del inmueble dado a las órdenes religiosas (peritadas en 800.000 euros), y la asistencia y renta que debía recibir ella a cambio, a la edad de 89 años (el valor de la Villa se hizo constar por su valor catastral y no su valor real de mercado). y se exageraron las prestaciones asistenciales que supuestamente iba a recibir Dª Sandra y que luego además jamás recibió.

Pues bien, la resultancia desde estos dos indicios se enfrenta a la ponderación de la prueba testifical practicada, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el Juzgado de Primera Instancia, corroborada por este Audiencia, en lo que entonces era Sección segunda, siendo incompatible con lo resumido en los apartados 6 y 7 del relato de hechos antecedente, esto es, que la motivación del contrato de cesión manifestada por Sandra, como es afrontar con tranquilidad el pago de todos sus gastos y el elevado coste del mantenimiento del caserío, y fundamentalmente porque esta situación se había agravado por la desatención que recibía de su único hijo y de sus nietos, y la decisión de beneficiar a las órdenes religiosas, debido, entre otras cosas a que una de tales comunidades la habían ayudado y acogido cuando en su juventud vino a este país, embarazada de su hijo. Hechos probados impiden la conclusión pretendida desde los citados indicios.

Ambos indicios alegados son, a su vez, valorativos, no se acreditan, y no se cruzan o interrelacionan para arrojar el necesario resultado lógico de un solapamiento de un negocio gratuito con la cesión del vitalicio, en ese "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", de las presunciones judiciales de art. 386.1 LEC.

El nivel de certidumbre de los exponendos de un contrato público no es algo objetivable, cuando se refiere a la tranquilidad del pago de gastos, incluso futuribles, la desatención de los parientes, y la intención de atajarlo con el favor de congregaciones religiosas, dadas las finalidades de éstas, y los sentimientos y creencias de la persona.

Por otra parte, no está acreditada una situación económica confortable de Sandra, ni que le asistieran su hijo y nietos, en contra de lo que manifestó. Por un lado, la boyantía económica se pretende acreditar con datos insuficientes, respecto a la liquidez en 2006, cuando la inquietud de Sandra estaba en el futuro, por su edad y circunstancias de su casa, que puso en venta entre los años 2002 a 2005, sin conseguir la venta -por excesivo el precio, según la opinión del a.p.i. encargado, Diego-; por otro, no se analiza cuáles eran los gastos, evidenciados en 2006 y pronosticables; y lo importante, ya que se trata de un indicio fundado en la falacia de unas exposiciones, no son las cuentas o presupuestos, sino la impresión de intranquilidad de la interesada, y contamos con testificales que abonan la certeza de que tal impresión era firme: del citado Sr. Diego; de Serafina, persona que conoció al acudir a misa Sandra, y fue la designada en el vitalicio para cuidar de sus condiciones; del propio Sr. Victoriano, quien relata el largo proceso de recolección de la voluntad de Sandra, a lo largo de numerosas entrevistas entre la redacción del testamento y la versión final del contrato que se ataca; de la médica de cabecera, Adelaida, sobre que nunca atendía presencialmente a Sandra acompañada, y a nivel afectivo nunca la vio atendida; y del padre Santiago, párroco de Amute desde agosto 2008 a mayo 2011, que asevera haberle manifestado, después de las misas, que no tenía ninguna relación con el hijo. Frente a ello, unas pocas fotografías, y testificales que no convencen.

Tampoco está acreditada una desproporción de prestaciones entre la cesión del inmueble y las obligaciones de las órdenes religiosas, puesto que la valoración retrospectiva de Villa Escalante hacia 2006 es dudosa, teniendo en cuenta que no se pudo vender antes de las fechas a que se remite el dictamen, y la falta de repaso concreto del estado por el perito de parte, y del mercado de la zona (el valor atribuido en escritura, de un 40% aproximadamente, tenía únicamente una vocación de efectos fiscales); pero es que la prestación debida por los cesionarios no se corresponde con una propiedad plena, sino con la nuda propiedad, que ha de respetar el usufructo vitalicio de la cedente, y su valor no se encuentra en la renta vitalicia, de 900 euros mensuales actualizables, sino en las prestaciones de asistencia personal de todo tipo, sin que tengan vigor demostrativo simulaciones o trazados estadísticos.

En fin, aunque los indicios estuvieran probados, como no lo están, nunca producirían el resultado de una voluntad disimulada, esto es, las consecuencias causales de que los exponendos de la escritura estuvieran alejados de la realidad, y que mediara desproporción entre el valor que entregaba la causante del actor, y el que se comprometían a prestar las órdenes religiosas, que aceptaron, en modo alguno concluye en máximas de experiencia, una simulación, pudiendo explicarse ambas cosas de manera sencilla. El contrato de vitalicio, si bien oneroso, ni es conmutativo, en el sentido de que deba existir una equivalencia de prestaciones, ni deja de ser aleatorio, de manera que varía en su resultado preciso por circunstancias imponderables; y por otra parte, las prestaciones no se resuelven puramente en lo material o contable, al concurrir unos requerimientos afectivos personales, imposibles de cuantificar

Por lo tanto, no existe base acreditada indirectamente de que la voluntad de Sandra al suscribir el contrato de vitalicio de autos fuera encubrir la de otro negocio.

El recurso no contiene ninguna otra censura de índole fáctica, relativa a la simulación, por lo que el relato de hechos que encabeza este fundamento de derecho sirve para lo que es un debate de aplicación del Derecho.

TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento desde la consumación del contrato vitalicio por muerte de la cedente

La demanda ejerce, el 6 de junio de 2018, acción de nulidad absoluta de la escritura de cesión de nuda propiedad a cambio de asistencia y renta por Sandra, de 28 de julio de 2006, por simulación, fraude y violación de sus derechos legitimarios, nulidad relativa por falta de consentimiento, debido a error, y de responsabilidad civil de los codemandados por su intervención en los citados hechos y otorgamiento de la citada escritura.

La sentencia apelada no enjuicia ni se pronuncia sobre la pretensión de responsabilidad civil, que dejó excluida el juzgador a quo desde la audiencia previa, y respecto a las pretensiones de nulidad, estima la excepción de falta de legitimación pasiva del notario Victoriano; desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad de la escritura de cesión por vicio del consentimiento por error; y en cuanto al fondo, acoge la concurrencia de cosa juzgada del sobreseimiento libre en el proceso penal precedente, por lo que desestima la demanda.

Comoquiera que la Comunidad Salesiana, y el Instituto de Hermanas Trinitarias y Asilo de la Santísima Trinidad, impugnaron la sentencia apelada por el Sr. Agustín, para que se aprecie la caducidad de la acción de nulidad por error del consentimiento, y el apelante debate todas las demás controversias decididas, queda para esta segunda instancia el objeto completo del proceso ante el Juzgado, incluida la caducidad desestimada, único punto que no discute el recurso de apelación (tampoco existiría gravamen para la parte).

El perjuicio de la sentencia para los Salesianos y Trinitarias no está en el fallo íntegramente absolutorio, sino en la motivación judicial, causa de la desestimación íntegra de la demanda, de tal manera que cabe esta impugnación preventiva o cautelar, para el supuesto de que se estimara la inaplicación de alguna de las defensas exitosas de la primera instancia, derivando el perjuicio para la parte, no del fallo sino de la motivación técnica. Pero, por añadidura, al ser la caducidad un instituto apreciable ex officio iuris, una vez planteada y examinada en la sentencia recurrida, siempre cabría como orden público -procesal y material, extintiva la caducidad de la pretensión y del derecho mismo-, estudiarse por el Tribunal (como así lo considera el escrito de oposición del Sr. Victoriano).

Cuando se concitan óbices para entrar a resolver el fondo de la pretensión civil, alguno de naturaleza procesal, como la cosa juzgada, otro de orden material, con sus perfiles de orden público procesal, como la caducidad, y por último, la legitimación, que tiene una condición discutida, pero en todo caso, previa y condicionante negativo del enjuiciamiento del fondo, tiene que establecerse una prelación de conocimiento, en la línea del mínimo esfuerzo y de la equivalencia del resultado.

Comenzando por el efecto del silencio en una relación jurídica por el paso del tiempo, la sentencia recurrida desestima la excepción de caducidad por fijar el dies a quo en la fecha, como tarde, de que el interesado haya podido tener conocimiento de la existencia del error, al tratarse de una relación contractual compleja.

El dies a quo de art. 1.301 CCiv es el de la consumación del contrato y fue interpretado de un manera correctora por la jurisprudencia ( STS -Pleno- 769/2014, de 12 de enero de 2015, luego seguida por las SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero, y 1 de diciembre de 2016) en el supuesto de error vicio en contratos bancarios duraderos, en contra de la tesis general tradicional de la actio nata, propia de los plazos largos de prescripción, de cuál fue el día en que pudo objetivamente pudo ejercerse la acción (cfr.: art. 1.964.2 CCiv, cuya dicción no es la originaria por Ley 42/2015, sino que secunda la tesis subjetiva de cuando pudo exigirse el cumplimiento de la obligación).

Posterior y definitivamente, la STS -Pleno- 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539) sentó una doctrina conforme a la que resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener el conocimiento que le haga salir del mismo, lo cual se aplica en el supuesto casacional a un contrato de permuta financiera. Esta tesis del agotamiento o extinción mejora el tiempo para ejercer la nulidad respecto de la del conocimiento del vicio, y por lo tanto, de la posibilidad de ejercicio de la acción, cuando aquel agotamiento es posterior al conocimiento, y es aplicable a los contratos sujetos a plazo, como el de autos.

La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, parafraseando la doctrina de la Sala I TS: "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"" ( STS 107/19, de 19 de febrero, RJ 2019, 499).

Así, en un supuesto de contrato de tracto sucesivo, que proyecta la realización de las prestaciones de las partes durante años, el término para impugnar el consentimiento prestado empieza a partir de la fecha en que el contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó, o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces que deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones. Y no es que la acción nazca en ese instante (pues la causa de nulidad ya está), sino que resulta ejercitable mientras no pasen más de cuatro años considerados desde ese momento. La acción nace en el momento en que uno de los contratantes pasa a conocer su error en el consentimiento, el cual podrá ejercitar tal pretensión siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedan completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Pero resulta seguro que la fecha de consumación de un contrato vitalicio coincide con la muerte de la cedente, y a pesar de que el padre del recurrente conoció el contrato el 20 de febrero de 2007, asumimos que no se consumó hasta el fallecimiento de Sandra el 22 de septiembre de 2011. Pero entonces comenzó a correr el plazo fatal de cuatro años.

Implícitamente la sentencia, y explícitamente el escrito de oposición del apelante frente a la impugnación de la Comunidad Salesiana y Congregación de Trinitarias, entienden que la cuestión se halla en si el plazo se interrumpió por la querella por estafa presentada por Teofilo en abril de 2014.

La caducidad, como resistencia a la pretensión, lanza al demandante, a diferencia de la prescripción, no apreciable de oficio, la prueba en su propio beneficio del ejercicio de su derecho dentro del plazo legal, y no es susceptible de interrupción, porque la tempestividad del ejercicio es un presupuesto o requisito esencial de la dicha pretensión, conforme al art. 217 LEC ( STS 727/2008, de 17 de julio).

Así, en STS 203/2022, de 14 de marzo, que completa la doctrina jurisprudencial sobre el efecto de las diligencias preliminares en la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento (precisamente en el mismo ámbito de contratos de tracto sucesivo de entidades financieras, como los de swap). Un contrato cancelado en marzo de 2011, dio lugar a diligencias preliminares en febrero de 2013, que finalizaron por auto de 8 de mayo de 2013, y cuando la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2015, se sancionó por la Sala I TS la consideración de la caducidad. Es la confirmación de la tesis de SSTS 204/2019, de 4 de abril, y 669/2020, de 11 de diciembre, sobre la incidencia de las diligencias preliminares en el cómputo del plazo del art. 1.301 CCiv, que tuvo en cuenta que las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados y que, justo a continuación de la tramitación de dichas preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, y procedió a la interposición de la demanda. Se apoya en el precedente de STS 769/2014, de 12 de enero. En esos casos, se entendió que "el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo". Cuando las diligencias preliminares no son continuadas por la demanda inmediata ulterior, no se produce la salvedad de la caducidad, que no admite interrupción.

Ninguna otra interrupción de la caducidad, que la mencionada, se ha admitido en la jurisprudencia, a los efectos de considerar ejercitada la acción dentro de plazo. Por lo que la acción de nulidad por vicio del consentimiento del vitalicio, cuya vida jurídica nace el 22 de septiembre de 2011, cuando demanda Agustín el 6 de junio de 2018, se encontraba caducada, por el transcurso de casi siete años de silencio, sin que valga a efectos interruptivos una querella interpuesta por Teofilo, su padre y causante, en el mes de abril de 2014, sobreseída la causa penal en noviembre de 2017.

CUARTO.- Acciones que claudican por inconsistencia material (responsabilidad por culpa y daño), y por falta de legitimación pasiva (nulidad contractual respecto del Notario)

Al respecto de la acción de responsabilidad frente a las órdenes religiosas cesionarias de Villa Escalante y el notario Sr. Victoriano, fue admitida en la audiencia previa de 28 de enero de 2020 por la juzgadora a quo, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la cual aparece recogida en art. 416.5º LEC, acordando sobreseerla conforme al art. 424.2.

El recurrente aduce la infracción del art. 219.3 y 424 LEC, así como de la doctrina del TS que citaba en su escrito de demanda y que reiteró en el acto de la audiencia previa. Y no hay tal.

La demanda pide unas declaraciones de responsabilidad civil, con las condenas de daños y perjuicios, las cuales se reservan en "la concreta fijación del importe de los daños y perjuicios para otro pleito". Por un lado, del notario Victoriano, por todos los daños y perjuicios causados "por su negligente actuación y asesoramiento a la Sra. Sandra y a sus herederos" , y por otro, de las tres comunidades religiosas demandadas (Salesianos, Dominicos y Trinitarias), solidariamente entre sí y con el notario Sr. Victoriano, por todos los daños y perjuicios "que han causado con su actuación a la Sra. Sandra y a sus herederos" .

El caso no es de sentencia a reserva de liquidación en la ejecución forzosa, sino que se pretende acoger al dispositivo de art. 219.3 LEC, que regula los casos en los que se puede demandar la condena, dejando para un pleito posterior la liquidación. Pero no es ese el supuesto ante el que nos encontramos, ya que, aunque se pide reservar "la concreta fijación", lo que es viable, la demanda no determina cuáles son los daños que deben liquidarse, lo que hace inviable otro pleito ulterior, que no sería para liquidar sino para establecer cuáles son los daños.

Esto es, la demanda no define cuáles son los daños y perjuicios, ni el nexo causal respecto de una conducta activa u omisiva, de los sujetos pasivos, el notario y las entidades religiosas, codemandados. No es que sea difícil liquidar una cantidad, que dimanaría del éxito de la acción de nulidad, o de una deletérea actividad asesora o intermediaria en el otorgamiento del contrato público supuestamente nulo. Es que no se determina, en absoluto, cuál sea el daño liquidable.

Por lo tanto, no es un debate acerca del alcance de la previsión de art. 219.3 LEC, sino sobre que la demanda no cumple los requisitos legales, de fijar con claridad y precisión lo que se pide, contra quien se pide, en base a una exposición sucinta de hechos y fundamentos de Derecho, para no causar indefensión a los en ella demandados, que de este modo pueden responder a la misma lo que a su derecho convenga, esto es, ejercer el derecho de defensa ante los tribunales ( art. 24 CE),

El Tribunal considera, como bien lo decretó el Juzgado, que no hay petición de condena sin liquidación sino de condena sin determinar cuál es el perjuicio y cuál la causa -siempre desde el prisma del demandante, que es el que se ha de ponderar en una resistencia de carácter procesal-, y que origina una indefensión real, no pretextativa, desde el prisma del art. 24 CE, por cuanto el suplico de la demanda solicitaba la condena a una reparación del daño, pero no se proporciona noticia del daño ni de la acción causante. La "actuación" del notario o de las congregaciones religiosas no se especifica: puede ser el aconsejar, informar, o directamente engañar a la Sra. Sandra -y entonces, dolo civil o culpa-, y el daño puede ser ninguno, puesto que se deje sin efecto la cesión del inmueble, y éste pase al haz hereditario, habiéndose apreciado su valor con el paso del tiempo, y sin determinar el estado posesorio, o puede ser otro, ignorado, al margen del acudimiento al proceso. No es que falten las bases de cálculo dinerario, sino franca indefinición en lo pedido, sin orientación ni límite, por una causa de pedir incierta, con vulneración obvia de la igualdad de armas.

La estimación o desestimación motivada de esta acción no puede producirse, salvo que se construyeran ex officio unas conductas dolosas y/o culpables enlazadas de forma adecuada con determinado daño emergente o lucro cesante de Agustín, sucesor de Sandra.

Como ello es así, no cabe el estudio de esta imprecisa responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

-Por otro lado, el notario Sr. Victoriano aqueja una evidente falta de legitimación pasiva respecto de la responsabilidad contractual por la acción de nulidad del contrato.

La legitimación pasiva constituye la posición habilitante para que se formule contra el sujeto la pretensión, y en lo que existe debate doctrinal es sobre si debe habilitar en condiciones de que tenga que ser declarada por la jurisdicción la existencia subjetiva de la obligación, interés o situación pasiva que se pretende, lo que vendrá dado por el ordenamiento material (asunto de fondo), o en condiciones de que tengan que ser examinadas por el órgano jurisdiccional en cuanto al fondo (naturaleza estrictamente procesal). Los partidarios de que se repute cuestión material aseveran que lo contrario es dejar superflua la teoría de la legitimación, y los partidarios de que se repute cuestión procesal predican que lo contrario sólo valdría para la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, no para la legitimación por sustitución o extraordinaria, y es contradictorio con hacer viable un control previo a la sentencia.

En lo que no hay debate judicial es en cuanto a los efectos prácticos, y la jurisprudencia moderna, desde por lo menos la anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite para la legitimación la línea del presupuesto puramente procesal, razona la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo: "...la legitimación se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo". Al ser la condición o cualidad del sujeto que lo vincula con la relación material objeto del pleito, la aptitud pasiva para poder soportar la demanda como parte, circunstancias por las que la cuestión se caracteriza como una cuestión relacionada con el fondo del asunto, y por ello puede y debe ser apreciada de oficio aunque no esté planteada por las partes ( SSTS 1366/2007, de 28 de diciembre; 659/2014, de 19 de febrero; 176/2018, de 3 de abril; 82/2020, de 5 de febrero; o 561/20, de 27 de octubre), dado que el tribunal no está haciendo otra cosa sino entrar a conocer y valorar el fondo del asunto, mediante el análisis del primer presupuesto del mismo, como es el interés legítimo, entendido como la efectiva adecuación y relación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto litigioso.

En definitiva, en la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, como es el caso de una acción de nulidad de contrato, la falta de legitimación se conecta directamente con la falta de acción, por carecer de título, razón u obligación para responder, constituyendo por ello una cuestión preliminar inseparable de los presupuestos de fondo que deben concurrir para la prosperabilidad de una condena.

El notario no intervino en el contrato, sino que dio fe, y no se demuestra que derivara ningún interés del desenvolvimiento del contrato de vitalicio de Sandra -lo único demostrado es que no participó en engaño alguno para propiciar el desplazamiento patrimonial-, por lo que nada podría restituir, ni existe un deber jurídico que le vincule en el polo pasivo de una relación jurídica con Sandra, y por ende, con su heredero, el demandante.

Por ello, es acertado negarle la legitimación pasiva en el proceso, con su absolución libre, según sostiene la sentencia apelada.

QUINTO.- Acción de nulidad absoluta por simulación y cosa juzgada positiva del proceso penal. Ausencia de indicios probados

El recurso de apelación del Sr. Agustín comienza atacando la apreciación de la cosa juzgada derivada del previo procedimiento de investigación penal por estafa, sobreseído libremente, y por lo tanto, zanjado con resolución equivalente a la absolución de responsabilidad criminal. Emplea, a fin de denostar el empleo del sobreseimiento penal como vinculante negativamente del conocimiento de las acciones del presente proceso civil, las SSTS 1108/2006 de 30 de octubre, y 165/2017 de 8 de marzo.

Debe partirse de que la formulación de la cosa juzgada del proceso penal sobre el civil no pertenece realmente a una cosa juzgada material negativa. En principio, las resoluciones firmes de otro orden jurisdiccional no surten efecto de cosa juzgada en el orden civil, aunque el art. 116 LECrim, desde antiguo, previene la eficacia de un proceso penal previo en un proceso civil, sin mención de las identidades subjetiva, objetiva y causal, que serían inviables, en lo que es un exponente de razones históricas y prácticas de la improrrogabilidad del orden penal -semejante a que el ejercicio de la acción penal conlleve la civil, salvo que se renuncie o reserve-, al disponer: "la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer".

Y ello se ha de interpretar como un exponente precientífico especial de la cosa juzgada positiva o prejudicial, de la que actualmente contamos con la formulación de art. 222.4 LEC, sobre que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La STS 307/2010, de 25 de mayo (RJ 2010, 3719) decía: "El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 )" La ratio de la cosa juzgada positiva reside en la coherencia del Estado al impartir justicia, y es complemento de la cosa juzgada negativa ( STS 194/2014, de 2 de abril (RJ 2014, 2168): "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE ".

Así pues, la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil, no para eludir un pronunciamiento sino para construir el pronunciamiento sobre la base lógica indiscutida del precedente, siempre en el plano de la existencia o inexistencia de hechos, y cuando medie una conexión de sujetos y objeto. El auto firme que acuerda el sobreseimiento libre o definitivo, equiparado a la sentencia absolutoria firme, a fin de desplegar ligamen de Derecho público para la sentencia civil, es requerido que declare que el elemento fáctico de la causa de pedir de la acción civil ejercitada no existió, como constitutivo del ilícito que fundamenta la autoría o participación examinada en el proceso penal.

Obviamente, en este proceso civil no se reclama la responsabilidad civil derivada del delito, el objeto es disímil del procedimiento penal por estafa anterior, y al ejercerse en éste una acusación por el Estado, además de la acusación particular, ni las posiciones de parte, ni la causa de pedir, al no ejercerse propiamente una pretensión, pueden tener identidad. Lo que sí podrían resultar iguales son los hechos, que serían presupuesto de hecho de un engaño criminalizado, y a la vez, de una simulación negocial.

Sin embargo, la STS 84/2020, de 6 de febrero (RJ 2020, 445) 17/01/2020 reseña:

"4.3.- Fuera de los casos señalados en los apartados anteriores (inexistencia del hecho o que la persona contra la que se dirigió la acción penal no fue su autor), las distintas reglas, por las que se rigen la responsabilidad criminal y la civil, traen consigo que la valoración probatoria llevada a efecto en el previo proceso penal no vincule al juez civil, que puede apreciar la actividad probatoria desplegada en el procedimiento del que conoce de manera divergente, obteniendo conclusiones distintas sobre los mismos hechos.

La vigencia en la esfera penal del principio in dubio pro reo exige atemperar la valoración de las pruebas a criterios favorables al acusado cuando las practicadas ofrezcan dudas racionales sobre su carácter incriminatorio; mientras que, en la esfera de lo civil, rigen manifestaciones de inversión probatoria, en los casos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación de su génesis en atención a sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo y 11 de diciembre de 2009 , 31 de mayo de 2011 , 648/2019, de 17 de diciembre ), que conforman construcciones jurídicas inasumibles para fundar una sentencia penal condenatoria.

Por otra parte, es perfectamente factible que un hecho no constitutivo de un ilícito penal, sí conforme uno de naturaleza civil del que nazca el derecho al resarcimiento del daño sufrido. Dicho de otra forma, una conducta, que no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no implica que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil ( STS 31 enero 2000 ).

En este sentido, esta sala se ha cansado de repetir que la sentencia penal absolutoria no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SSTS 26 mayo y 1 diciembre 1994 , 16 noviembre 1995 , 14 abril 1998 , 29 mayo 2001 , 212/2005, de 30 de marzo , 963/2011, de 11 de enero de 2012 , y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ), y que, por lo tanto, no impide apreciar imprudencia civil entablando una acción ulterior por responsabilidad extracontractual ( SSTS 18 octubre de 1999 y 16 octubre de 2000 )".

Únicamente cabe examinar el elemento fáctico de la causa de pedir de la acción por simulación relativa respecto del contrato de vitalicio de 28 de julio de 2006, ejercida por Agustín, y el Tribunal entiende que el hecho constitutivo del delito investigado, y que se zanjó con solución absolutoria en el auto de este órgano judicial de 14 de noviembre de 2017, era la estafa, en que acusaba Teofilo y el mismo Agustín se personó como su sucesor, pero los sujetos pasivos no eran las congregaciones religiosas -personas jurídicas dudosamente incriminables-, sino el Sr. Victoriano y otras personas físicas. Por tanto, el hecho que sostendría la responsabilidad penal consistía en el engaño previo y suficiente para el desplazamiento patrimonial del inmueble cedido, con la doble relación de causalidad entre la conducta y la voluntad dolosamente distorsionada del otorgante, y entre esta voluntad y el desplazamiento patrimonial. Y aparte de las mencionadas divergencias subjetivas entre el ejercicio de la acción penal por estafa y la acción civil por simulación, el hecho declarado inexistente no comprende el existente, que aquí buscamos, al impetrarlo la demanda, esto es, que Sandra reflejara o no, en el contrato público de vitalicio su voluntad manifestada y firme, que era puntualmente lo que la otorgante sentía y quería en el momento de su otorgamiento, 28 de julio de 2006. Aunque se realicen afirmaciones de hecho en el auto de sobreseimiento, de las que ya se ha dado cuenta en el fáctico, sobre que el notario Sr. Victoriano se limitó a cumplir su función escrupulosamente, al recoger la voluntad seria de Sandra (aconsejando la introducción de dos protecciones, una cláusula específica resolución automática, y la designación de una persona de la confianza, que velara por el cumplimiento futuro del contrato); o sobre que Sandra quiso lo que contrató, ajustándose el contenido del vitalicio a lo querido; no se arropan en el hecho inexistente investigado, que rigurosamente consiste en que Sandra quiso engañada lo que contrató, por el rechazó en firmede haberse producido estafa.

Por ello, ha de rechazarse que la cosa juzgada positiva de la absolución respecto del engaño vincule la base fáctica de la absolución respecto de la simulación (más se aproximaríaa una base del consentimiento viciado por error).

No obstante, ello tampoco altera la consecuencia de falta de acogimiento de la presencia de una simulación de la desheredación encubierta con el contrato de vitalicio, puesto que no se prueba que el contenido del contrato no se ajuste a lo querido. Y de otro lado, la jurisprudencia atribuye a la versión judicial de una absolución penal, aunque no produzca cosa juzgada, el efecto de conformar un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados a valorar en unión de los demás elementos de convicción aportados al proceso civil posterior ( SSTS 962/2006, de 11 de octubre, RJ 2006, 6693, 939/2007, de 11 de septiembre, RJ 2007, 4965, 318/2008, de 5 de mayo, RJ 2008, 2947, y 341/2017, de 31 de mayo, RJ 2017, 2492), en una valoración conjunta de la prueba practicada.

Así pues, aunque el juez civil no queda encorsetado por la apreciación probatoria llevada a efecto por el juez penal, sino que es libre para obtener sus propias conclusiones fácticas de forma lógica y racional, los hechos probados, que se traen del enjuiciamiento penal, no han llevado en este proceso a la constancia de simulación, ni fraude, ni voluntad de desheredar. Ya se ha motivado al respecto.

Por añadidura en este ámbito aparece una presunción legal, ya que el art. 1.277 CCiv establece que "aunque la causa no se expresa en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario".

La simulación afecta a la causa del vitalicio, y determinaría la nulidad, siempre que se probara una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación (i); el pacto simulatorio entre las partes (ii); y una finalidad de disfraz para terceros (iii).

Pues bien, si la duda al respecto de estos puntos conllevaría desechar esta pretensión, la versión judicial es que las declaraciones emitidas por Sandra en el vitalicio de 28 de julio de 2006 fueron queridas en realidad. Aún más, nunca pudieran ocultar una desheredación, dado el testamento abierto, inatacado, de meses antes (como mucho, la demanda debiera haber expresado la tesis de la donación colacionable). Y no oculta nada, sino que hay causa onerosa, estuviera equivocada la otorgante, o se arrepintiera años después o no. Por consiguiente, la pretensión de nulidad absoluta, no caducada, y únicamente ejercible frente a las tres entidades cesionarias, ha de fracasar.

Así las cosas, no merece acogida el recurso de apelación y debe confirmarse la sentencia de instancia que, cualesquiera que sea la motivación concreta en cada punto, que en la misma se desenvuelve, no contiene yerro jurídico en su fallo.

SEXTO.- Costas

La estimación plena de la pretensión actora, sin embargo, mantiene el recurso de apelación que debiera dar lugar a una ausencia de imposición de costas procesales, por la presencia de serias dudas de hecho o de derecho, conforme art. 394.2 LEC. Aunque no se acreditan cuáles son los hechos dudosos o la aplicación normativa que no esté esclarecida por la jurisprudencia. Muy al contrario, los hechos han sido objeto de la prueba en doble proceso, penal y civil, y el Derecho de empleo no encuentra mayores vacilaciones, a pesar de, equivalente en su solución, se hable cosa juzgada o simplemente de "cosa bien valorada fácticamente".

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,