Sentencia Civil Audiencia Provincial de Girona, de 07 de Mayo de 2002

^@2002-1321

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. FRANCISCO GABRIEL A.L. y Doña PASIÓN M.F. contra Doña DOLORES G.T. y D. FRANCISCO A.A.}

^{SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva Que estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Fidel S.G., en nombre y representación de D. Francisco Gabriel A.L. y Doña Pasión M.F.: DEBO DECLARAR Y DECLARO elemento común de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Blanes, Avda de la Pau, del tubo de evacuación de humos que discurre por la azotea del mencionado edificio hasta el local de los demandados, DECLARO que el derecho de los demandantes a utilizar dicho tubo mediante conexión que se realizaría necesariamente a través del local de los demandados, y que DECLARO la obligación que tienen los demandados de permitir el acceso a su local para la realización de las obras necesarias para llevar a cabo la conexión al tubo de evacuación de humos mencionados que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Todo ello con expresa imposición de costas a D. Francisco A.A. y Doña Dolores G.T.}

^{TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso ala Sección Segunda de aquélla.}

^{CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día seis de mayo de dos mil dos.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La parte apelante, con base en los distintos motivos del recurso que a continuación se examinarán, pretende que se declare que los demandantes principales, propietarios de un local de negocio situado bajo el de su titularidad, carecen de derecho a comunicar aquél con el conducto de extracción de gases comunitario que desde el techo del local propiedad de los recurrentes discurre por todo el edificio hasta el terrado. La petición que efectuaban los demandantes principales en primera instancia, y que ha sido estimada en la sentencia que le puso fin, consistía en que pudieran empalmar un tubo para la extracción de humos y gases con dicho conducto, pasando a través del techo de su local hasta el lugar donde termina el mismo, es decir, en el techo de los ahora apelantes.}

^{Múltiples son las alegaciones que efectúan estos últimos en apoyo de sus tesis. Sin embargo, una buena parte de ellas ni siquiera se efectuaron en primera instancia, como se verá, por lo que no pueden ser tomadas en consideración en orden a la resolución de esta apelación.}

^{SEGUNDO.- Alegan, en primer lugar, que su propiedad está libre de cualquier carga que implique el derecho de los demandantes principales a conectarla extracción de humos y gases de su local con el conducto comunitario dispuesto al efecto y que termina en el techo de su propio local.}

^{Ello es cierto, pero no puede dársele el alcance y la trascendencia absoluta que se pretende. Y ello es así porque de seguirse en todas sus consecuencias las tesis de los recurrentes, en la práctica carecería de sentido la previsión del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a la realización en los elementos privativos de un inmueble sometido a este régimen jurídico de obras y reparaciones necesarias derivadas del interés general.}

^{No cabe la menor duda, en contra de lo que sostienen los apelantes, que la conexión de un local privativo sito en el inmueble con un conducto general destinado ala extracción de humos, es algo que no solo favorece o interesa al propietario del mismo, sino que beneficia a la total comunidad, ya que así se evita la existencia de diversos sistemas de evacuación colocados deforma unilateral con las consecuencias de toda índole que ello puede generar. Por tanto, la Comunidad sí que está facultada para la adopción de unas decisiones que afectan, siquiera sea mínimamente, el libérrimo dominio sobre uno de los elementos privativos del inmueble en beneficio de aquélla. Es decir, puede acordar la realización de obras con tal finalidad, por mucho que las mismas supongan el cambio de una situación preexistente, y sin que sea necesario que ese sometimiento del dominio individual al interés general venga reflejado o preestablecido en el título de adquisición, puesto que tiene la suficiente cobertura legal en el texto de la norma citada.}

^{En segundo lugar, se niega el derecho de los demandantes principales al uso de un elemento común que no llega hasta el local del que son dueños, basándose en el hecho de que, como originariamente no llega, no puede acordarse de que llegue. La respuesta es la misma que la que se acaba de exponer.}

^{El interés de la comunidad puede hacer que los comuneros decidan ampliar el conducto comunitario para que pueda ser usado por el propietario que hasta entonces no tenía acceso a él.}

^{En consecuencia, los argumentos basados en la situación de hecho y de derecho existen en la actualidad no son suficientes para denegar la pretensión de los demandantes principales, por la simple razón que la Ley de Propiedad Horizontal, en el art. mencionado, contempla que los distintos propietarios de los elementos privativos vienen obligados a soportar reparaciones que exija el servicio del inmueble e incluso las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general.}

^{TERCERO.- Se alega, asimismo, que el acuerdo de la comunidad debió haber sido adoptado por unanimidad de todos los comuneros, cosa que no ocurrió.}

^{A tal cuestión se hace una breve referencia en los fundamentos jurídicos que se citan en apoyo de las pretensiones de los demandados principales en su contestación a la demanda. No consta para nada que hayan impugnado el acuerdo de la comunidad, por lo que mal pueden ahora oponer al concreto copropietario que insta su ejecución, ante la oposición de los demandados principales a que pueda llevarse a efecto, defectos en el proceso de adopción del mismo, en concreto, el quórum necesario para que pueda tomarse la decisión. Para nada puede admitirse la tesis que se alega en el sentido de que el acuerdo no tenía el alcance que se pretende. Si lo que se decidió era, precisamente, que los demandantes principales pudieran utilizar el "tubo de salida de humos", no se acierta a comprender que uso podían creerlos demandados que se produciría y cómo se produciría, como no fuese, precisamente, en la manera en que se solicita, es decir, abriendo un hueco en el suelo del local de estos con la finalidad de hacer pasar un conducto que empalmase con el que ya existía a la altura del techo del local de la planta baja, procediendo posteriormente a su cierre mediante obra. En definitiva, si no estaban de acuerdo con la decisión de la comunidad o consideraban que concurría algún vicio formal en el sistema por el que se llegó a tomar, bien podrían haberlo impugnado judicialmente cosa que no hicieron, por lo que ahora no pueden oponerse a su ejecución.}

^{CUARTO.- Como se ha avanzado al final del primer fundamento jurídico el escrito de interposición de la apelación contiene otras múltiples alegaciones que para nada se hicieron en la primera instancia.}

^{Así, se dice que la actuación que se pretende no sirve al interés general sino simplemente al privativo, que no es una reparación sino una nueva construcción, y que la servidumbre que implica no tiene el carácter de imprescindible. También se pretende discutir varios aspectos formales de la adopción del acuerdo que ni siquiera se mencionaron en primera instancia. Se añade que el único legitimado para la realización de las obras es la comunidad y no un singular propietario integrado en ella.}

^{A ninguna de estas cuestiones se hizo la menor alusión en la primera instancia, por lo que se está pretendiendo cambiar de forma importante los términos del debate en la segunda instancia, lo que entraña una "mutatio libellis" proscrita en el art. 456.1 de la vigente LEC, por lo que estos motivos de apelación han de ser rechazados sin ni siquiera entrar en el examen de su contenido.}

^{QUINTO.- Mención especial cabe efectuar a la petición de los apelantes en el sentido de ser indemnizados por la ocupación de una pequeña parte del local por la colocación del conducto extractor y la pérdida de superficie que conllevará. Tampoco se dedujo esta pretensión en primera instancia, por lo que, al igual que las anteriores, bien podría considerarse una cuestión nueva que no puede plantearse ni resolverse en esta segunda. No obstante, partiendo de la base de que quien pide lo más, que no se realice la obra, pide lo menos, indemnización de los perjuicios que su realización comportará, hay que entender que esta pretensión se hallaba implícita en la deducida en la primera instancia, por lo que sí cabe examinarla en esta segunda.}

^{De la prueba pericial practicada y del contenido de la petición de los demandantes principales, queda fuera de toda duda que la conexión del local de los recurrentes con el final del conducto de extracción, comportará que deba agujerearse el forjado existente entre la planta baja y la planta sótano, que posteriormente quedará revestido con material de obra, confiriéndole el aspecto de una pared. Ello implica que, efectivamente, se ocupe una mínima porción de la superficie del local de los apelantes, que el perito ha cifrado en 0,2 metros cuadrados. Por tanto, esta pérdida de superficie útil ha de ser indemnizada. En consecuencia, en la fase de ejecución de esta sentencia se determinará la indemnización a abonar por este concepto teniendo en cuenta la exacta pérdida de superficie que la realización de la obra comporte. Además, en el eventual supuesto que se demuestre que supone también una pérdida del valor comercial del local, se fijará la indemnización que corresponda por este motivo.}

^{Por último, a la Sala no se le escapa la situación real que presenta el local de los apelantes, del que bien puede decirse que no han finalizado las obras necesarias para su utilización normal, por cuanto ni siquiera cuenta con los suministros básicos ni aparecen enyesadas sus paredes. Por tanto, no se acierta a comprenderla rotunda negativa ala realización de una obra que comportará una casi inapreciable pérdida de superficie, cuya realización se supone rápida y que ninguna molestia puede ocasionar habida cuenta de la situación de desuso, y aún de falta de finalización de la obra, en que el mismo se encuentra.}

^{SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a ninguna de las partes las costas de esta segunda instancia, pero sí las de la primera, que se imponen a los demandados principales, ya que las pretensiones deducidas en ella por los demandantes principales han sido íntegramente estimadas.}

^FALLAMOS

^{PRIMERO.- Estimamos el recurso de apelación presentado en nombre de Doña DOLORES G.T. y D. FRANCISCO A.A. contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en el único sentido de que Dña. Dolores G.T. y D. Francisco A.A. deberán ser indemnizados por los D. Francisco A.L. y Dña. Pasión M.F. en la suma que se determine en ejecución de esta sentencia conforme a los parámetros establecidos en el fundamento jurídico cuarto de la misma.}

^{SEGUNDO.- Las costas de la primera instancia deberá abonarlas la parte demandada principal, sin que se impongan las de esta segunda.}

^{Contra esta sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, al haberse dictado en un procedimiento seguido en razón de la cuantía y no de la materia, sin que la misma exceda de veinticinco millones de ptas.}