Sentencia Civil 745/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 801/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda presentada por BUILDING STILO S.L. frente a LOSIGNORADOS OCUPANTES CALLE000 Nº NUM000 DE SILS, absolviendo a losdemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la parteactora, se interpone contra la misma recurso de apelación por la parte actora.

La parte actora GLOBAL PANTELARIA, S.A., presento demanda representada contra LOS IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sils, habiendo sido identificada y personada Dña. Ruth

La Sra. Ruth, se opuso a la demanda alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario manteniendo básicamente que la actora conocía la identidad a tenor del procedimiento de ejecución de título no judiciales con número 72/2013 que se había seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santa Coloma de Farners.

Aportando un acta de comparecencia de 10 de mayo de 2013 realizada en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santa Coloma de Farners en la que consta como partes en el proceso: como ejecutante fue Banco Español de Crédito SA y como ejecutados Dña. Ruth y D. Victorio .

La sentencia de Instancia en aplicación de la STS de 25 de octubre de 2021 concluye:

"Aplicando dicha doctrina a nuestro caso, debe estimarse la excepción de falta delitisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta de que tanto Dña. Ruth como D. Victorio fueron partícipes en el procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales núm. 72/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de este partido judicial (doc. 1 de la contestación). Por tanto, la actora no podía desconocer por su participación en aquel procedimiento, quiénes eran los deudores ejecutados. La demandante no podía ignorar razonablemente estos datos aplicando una mínima diligencia".

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación básicamente son:

Tal como ha quedado acreditado con la nota simple que se ha acompañado, el propietario es mi mandante, Global Pantelaria tal como se acompaña en el documento número 1 del escrito de demanda.

Por tanto, esta parte ha acreditado en este proceso que es propietario en virtud de una escritura de aportación firmada ante el notario, Antonio Morenés Gilés que se firmó el 22 de marzo de 2019.

Por su parte el demandado aportó un acta de comparecencia de 10 de mayo de 2013 realizada en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santa Coloma de Farners en la que se pude leer las partes en el proceso: 4

En el documento acompañado y que se ha reproducido puede comprobarse como el demandante fue Banco Español de Crédito SA y no mi mandante, la mercantil Global Pantelaria. Es un hecho notorio que Banco Español de Crédito fue una entidad bancaria que fue absorbida por Banco de Santander a mediados de los años 90. De conformidad con el artículo 217 de la LEC no se ha acreditado que Global Pantelaria fuese ni el sucesor de Banco de Santander ni de Banco Español de Crédito ya que, de conformidad con el artículo 281 de la LEC, es un hecho notorio que Banco de Santander sigue siendo una de las entidades bancarias más importantes de España.

Asimismo, a partir de este documento, el demandado manifestó que "el demandante conocía o debía conocer el estado posesional de la finca" y la sentencia recurrida alcanza esta conclusión: 5

Dicho con el debido respeto, existe un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia por varios motivos. En primer lugar, porque confunde a Global Pantelaria con Banco Español de Crédito ya que esta última entidad fue la demandante en aquella ejecución hipotecaria mientras que mi mandante es un tercero de buena fe. La legitimación activa en una ejecución hipotecaria corresponde, de conformidad con el artículo 681 y siguientes de la LEC al acreedor hipotecario y en este caso, el ejecutante fue Banco Español de Crédito y no mi mandante. Tampoco se ha aprobado que mi mandante fue el adjudicatario de aquella vivienda y no puede probarse porque no lo fue. De la nota simple acompañada por esta parte se ha acreditado que Global Pantelaria es titular de esta vivienda desde el 22 de marzo de 2019 por título de aportación firmado ante el notario Antonio Morenés. Por tanto, Global Pantelaria no tuvo ninguna relación con aquella ejecución. En segundo lugar, dicho con el debido respeto para el juzgador de instancia, incurre en un nuevo error al valorar la prueba ya que invierte la carga de la misma. Esta parte ha acreditado la titularidad de la vivienda, la ha identificado y ha probado la ocupación de la misma sin pago de renta ni merced. Por el contrario, la demandada alegó la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario que no niega esta parte que existiría si hubiese sido parte de la ejecución hipotecaria pero en este caso no pudo serlo porque no se ha probado que mi mandante supiese o hubiese tenido que saber ya que no fue parte en la ejecución hipotecaria .

Tal como ha quedado probado, mi mandante no fue parte en la ejecución hipotecaria ni pudo ser parte de ella con lo que, en ningún caso, existe falta de litisconsorcio pasivo porque no fue ni acreedor hipotecario ni tampoco adjudicatario. Del propio documento

número 1 acompañado por la demandada se ha sabido que el demandante fue Banco Español de Crédito y de la nota simple acompaña por esta parte se desprende que la adquisición de la propiedad fue mediante una escritura de aportación firmada ante el notario Antonio Morenés.

TERCERO- La cuestión aquí controvertida debería ser resuelta en aplicación de la STS, Civil sección 991 del 07 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3610/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3610 ) ratificando lo ya resuelto en tras anteriores mantiene:

: El juicio de precario no es idóneo para obtener el lanzamiento del deudor ejecutado ocupantes del inmueble por quien no puede ser considerado un tercero ajeno al ejecutante en la ejecución hipotecaria

RESUMEN

Desahucio por precario contra los ocupantes de una vivienda, potenciales beneficiarios de la suspensión del lanzamiento prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, promovido por quien no tuvo intervención en el proceso de ejecución hipotecaria y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental. En estos casos el juicio de precario sí es un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble y el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda, careciendo por ello el adjudicatorio de la acción de desahucio durante el tiempo de la suspensión. Dada la naturaleza plenaria del proceso por precario cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013. En presente caso la demandante no tiene la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria con lo que la entrega de la posesión de la vivienda y la eventual suspensión del lanzamiento, si procede, debe sustanciarse dentro del procedimiento de ejecución hipotecar

En concreto y en supuesto de un tercero que no consta sea parte en el proceso de ejecución recoge la sentencia del TS:

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.- La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

3.1. Por el contrario, cuando el propietario que insta la acción de desahucio es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, que no ha sido parte ni intervenido en el mismo, y cuya buena fe se presume, por no haberse acreditado ninguna connivencia con el adjudicatario del procedimiento ni intención fraudulenta alguna, en ese caso, como declaramos en la citada sentencia 771/2022, de 10 de noviembre , el juicio de precario sí resulta un procedimiento idóneo para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble:

"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ".

3.2. Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Como explicamos en la misma resolución, con cita de las sentencias núm. 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre :

""Esta suspensión [del lanzamiento] constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

"Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

"Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

3.3. En estos casos no cabe negar la viabilidad del juicio de desahucio por precario, cuando el demandado pierde su título de dominio sobre la vivienda, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso. Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 109/2021, de 1 de marzo , 212/2021, de 19 de abril , 379/2021, de 1 de junio , 502/2021, de 7 de julio , 783/2021, de 15 de noviembre , y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. 3.4. En la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre , al aplicar esta doctrina en un supuesto en el que la cesionario del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la Sareb, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria y cuya buena fe se presumía, apreciamos la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria.

4.- Las sentencias 515/2023, de 18 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , aplican esta misma doctrina jurisprudencial en supuestos sustancialmente semejantes al caso que ahora enjuiciamos: adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor del ejecutante, Caixabank, que cedió el remate a su participada Buildingcenter, y posterior aportación por ésta a DIRECCION003 en una operación de ampliación de capital.

En la sentencia 515/2023 , al aplicar la reseñada doctrina, el resultado fue también estimatorio de la demanda a la vista de las circunstancias del caso: (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entiendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013.

5.- Por el contrario, en la sentencia 999/2023, de 20 de junio (recaída también en un supuesto de adjudicación en procedimiento de ejecución a Caixabank, cesión del remate a DIRECCION002, y posterior aportación por ésta a DIRECCION003) la demanda fue desestimada. La razón fundamental del sentido de la decisión en este caso fue que, a la vista de lo acreditado en el caso, no podía atribuirse a la demandante (DIRECCION003) la condición de tercero, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, dadas sus conexiones con Caixabank.

En concreto, del contenido de las actuaciones, se desprendía la existencia de una "identidad entre la acreedora hipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate DIRECCION002., y la demandante DIRECCION003., mercantil ésta última de la que es socia exclusiva la precitada entidad financiera". Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 1128/2023, de 10 de julio .

CUARTO.- Aplicado al caso presente a la vista de lo expuesto consideramos que atenDidas las circunstancias antes mencionadas impiden que exista, en este supuesto, falta litisconsorcio pasivo necesario .

En este procedimiento no se ha acreditado quien fue la adjudicataria de la finca ni menos claro que la actora fuera sucesora o participada de la misma, no consta nada, con lo cual ya no se daría el supuesto de la STS que aplica la sentencia de Instancia, en la cual se valora lo siguiente :

".- Estos argumentos resultan inanes en un caso como el presente en el que la demandante, cesionaria del remate y participada íntegramente por la acreedora adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido conjuntamente contra D. Victorio y su cónyuge D.ª Elsa, conocía o debía conocer por su participaciónen aquel procedimiento quiénes eran los deudores ejecutados, que además han venido pagando las cuotas de comunidad de la vivienda que han seguido ocupando. La demandante no podía ignorar razonablemente estos datos aplicando una mínima diligencia."

En el caso presente ya hemos señalado que no consta que la parte actora haya sido parte en dicho procedimiento, tampoco consta que sea un tercero de mala fe, no consta relación ni connivencia con la parte que actualmente pueda ser parte ni se aprecia mala fe de la actora al demandar la posesión de un inmueble de su propiedad ocupado por terceros sin título y sin pagar renta.

Señalar que en el supuesto presente ni consta que estemos en presencia de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria , y aún pudiendo serles de aplicación el criterio de dicha sentencia al no constar que la actora haya sido parte en dicho proceso de ejecución ni consta , como se ha señalado ,que la actora no sea un tercero de buena fe, ni consta que en el procedimiento de ejecución se haya accedido a la solicitud de suspensión que la parte demandada acredito solicito en el año 2013,.

En concreto en dicha comparecencia solicito:

" la suspensión del plazo para la entrega de la posesión señalada para el dia 14/06/2013 hasta que le sean designados Abogado ".

También se hace constar :

" que ella vive sola con sus dos hijos en la finca".

No habiendo aportado más pruebas a pesar de la facilidad probatoria que tenia al respecto .

Por lo tanto no cabe en el caso presente acoger la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, desde el momento en que han sido demandados quienes sean los ignorados ocupantes de habiéndose personado sólo la recurrente y sin que conste el motivo de que no se persone el Sr. Victorio , ni consta si reside actualmente en dicha vivienda, ya que según la comparecencia aportada por la parte demandada en el año 2013 solo vivía la misma en dicha vivienda es decir el Sr Victorio solo consta que fue parte ejecutada en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales no que actualmente resida en el mismo . Por ende han sido demandados todos aquéllos a quienes pudiera afectar esta resolución al amparo de lo dispuesto en el Art 437 .3 bis de la L.EC. desde el momento en que la actora no tenia constancia de las partes en dicho proceso de ejecución .

QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser estimado

Al estimarse el recurso, las costas del mismo deben ser impuestas a la parte recurrente ( art. 398 LEC ),

Con devolución del depósito efectuado para recurrir, como establece el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.