Sentencia Civil 787/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 752/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda frente a BANCO DE SABADELL, S.A. en la que solicitaba que fuera declarada la nulidad de la cláusula de apertura, intereses de demora, gastos, redondeo al alza y la cláusula de posiciones deudoras todas ellas referidas a los contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en el día 8.4.2002.

La demandada se opuso a la de la comisión de apertura por estimar que era plenamente válida y eficaz, así como el reintegro de las cantidades satisfechas por el cliente consumidor por este concepto y también alegó prescripción. Se opuso también al resto de las impugnaciones por las otras clausulas.

La sentencia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

Recurre la demandada por la decisión sobre la comisión de apertura y restitución de cantidades de esa cláusula y de la de gastos por prescripción y por la imposición de las costas.

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura

Esta cuestión ya ha venido siendo resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16.7.20 y así lo expresábamos en el recurso de apelación 903/20 en los siguientes términos:

" En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19 ) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:

<< 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. >>

Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se ha pronunciado de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21 ). En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020, ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que " no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" . Añade el importante matiz (apartado 60 de la STJUE de 16.3.23) de que " sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, "per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020, en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023, en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

CUARTO.- Recientemente se ha dictado la STS 816/2023 de 29 de mayo que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo. Pero, sin embargo, interpretamos que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi. Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que éste (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre les servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula. Es más bien una aceptación por resignación dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes).

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto sólido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe.

Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo de la mencionada sentencia del TS) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto. Asimismo en el apartado 6) que no hay ninguna otra cláusula "por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión que se incluye en el Fundamento Jurídico Primero no hay ninguna referencia a "estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE en su sentencia del pasado 16.3.23 de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario...", no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Esa singularización podría resultar razonablemente captada por el consumidor informado, atento y perspicaz, si, por ejemplo, se hubiese tratado de una operación con moneda extranjera, facturando el coste del cambio de la misma para la operación inicial. También podría ser el caso de que se precise recabar información en el extranjero sobre solvencia del cliente o recabar documentación especial por parte de la entidad sobre extremos relevantes a la persona del prestatario o sobre su solvencia. No puede existir mayor desequilibrio entre las partes que una de ellas (el consumidor) pague por unos servicios que desconoce.

Pero además podemos añadir que, aunque se hubiese indicado al cliente consumidor que aquella comisión se justificaba por el estudio previo de la operación, resulta claramente desequilibrado y abusivo que la entidad bancaria cobre a su cliente consumidor un importe que pudiese estar relacionado con el negocio que interese a la propia entidad y que finalmente ésta lleva a cabo y se consume la operación con el correspondiente beneficio para la entidad (propio de su actividad financiera con los intereses remuneratorios y su diferencial). En otras palabras, se quiere hacer pagar al cliente el estudio sobre el interés propio en la operación (suponiendo que la finalidad de la comisión de apertura se le haya indicado que es con esa finalidad) y cuando finalmente se concierta. Otra cosa sería que, o bien fuese un trato especialmente beneficioso para el cliente por unos intereses inferiores a los de mercado o sin un diferencial, circunstancias que podrían justificar el pago de la comisión, o bien se le indicara previamente que, en caso de no interesar la operación que solicita el cliente en los términos propuestos, se le cobraría un importe por aquellas gestiones de estudio de la viabilidad de la operación y de la solvencia del cliente. Pero si la operación se lleva a cabo y se concierta con el devengo de intereses en las condiciones de negocio que la entidad le ha interesado, resultaría también un desequilibrio de derechos y obligaciones que forzosamente los costos de su viabilidad e interés para la propia entidad, los tenga que pagar el propio cliente, lo cual es otra razón para calificar como abusiva hacia el cliente consumidor el cobro de dicha comisión de apertura.

Recordemos que en el caso presente se pactó en la escritura pública de concesión del préstamo en 8.4.2002:

Por todo ello en el presente caso en que no se ha acreditado ninguna información al consumidor (ni en la documentación precontractual aportada ni en la propia escritura notarial) al respecto de dicha cláusula de apertura, no podemos concluir que la misma supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE ( STJUE 16.7.20 i 16.3.23) y por ello la debemos seguir aplicando en sus propios términos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 bis de la LOPJ y a la propia doctrina del TS en su STS 419/2017 de 4 de julio cuando expresa:

" A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

Se rechaza el motivo.

QUINTO-. Prescripción

Respeto la excepción perentoria de la prescripción levantada por la recurrente tenemos que reiterar nuestra doctrina sobre la prescripción.

Alega la parte recurrente que la restitución de los importes abonados en razón de la nulidad de la cláusula de gastos están sometidos a un plazo de prescripción, pues hace falta distinguir entre la acción declarativa que postula en la demanda de la pretensión de restitución de las sumas abonadas. Efectivamente esta salvedad la compartimos. Pero olvida un detalle importante la parte recurrente : el dies a quo.

Efectivamente existe un plazo máximo de 10 años en nuestra legislación catalana ( art. 121-20 del CCC) y si tomáramos la fecha del contrato de préstamo que se remonta a 2002, la restitución de importes podría haber prescrito. Pero también hace falta tener presente el artículo 121-23 del propio CCC que regula el cómputo del plazo de reclamación fijando el dies a quo " se inicia cuando, nacida y ejercida la pretensión, la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual se puede ejercer "

Este matiz ya excluye que no se ha podido conocer razonablemente por el consumidor hasta que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23.12.15, en la cual por primera vez y con voluntad de fijar criterio jurisprudencial se decide que la cláusula genérica por la que se pacta que todos los gastos del contrato irán a cargo del prestatario, sin tener en cuenta en cada gasto quien ha sido el beneficiario o el obligado por ley. Así pues, el dies a quo hace falta fijarlo en la sentencia indicada y el transcurso de los 10 años del artículo 121-20 del CCC no había transcurrido desde luego al interponer la demanda. En el mismo sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre las cuales podemos citar las de Córdoba (1ª) SAP 734/22 de 19.7; Burgos (3ª) SAP 138/22 de 29.4; Málaga (6ª) SAP 648/22 de 6.4; Valladolid (1ª) SAP 58/23 de 3.3 y Toledo (1ª) SAP 531/22 de 22.4.

Al fin, el motivo tiene que ser rechazado.

SEXTO .- Costas de la instancia

La sentencia de instancia impone el pago de las costas a la demandada en haber estimado íntegramente la demanda. Ahora al haber sido desestimado el motivo anterior, no hace falta decir que hace falta ratificar la imposición de costas.

Pero es que por otro lado ya resulta injustificable la no imposición de las costas a la entidad bancaria que ha cometido una conducta abusiva con un consumidor (y cliente) Hace falta recordar también que incluso en caso de estimación parcial de las sumas reclamadas por gastos - el TJUE en la sentencia de 16.4.20 ya examina expresamente esta cuestión y concluye que sería contraría a la interpretación del artículo 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE y al principio de efectividad del Derecho de la Unión una argumentación que sostuviera que con la estimación parcial de la demanda de un consumidor que se ha visto sometido a una cláusula declarada abusiva conllevara que tuviera que soportar una parte de las costas del proceso. Y en la propia línea ya se había expresado el Tribunal Supremo en la sentencia STS 419/17 de 4 de julio creando el concepto denominado " efecto disuasorio inverso" el cual hacía falta evitar y en la última STS 35/21 de 27 de enero se dice:

"3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ."

Así que, al tratarse el demandante de un consumidor frente condiciones generales de la contracción que se declaran abusivas y en aplicación de normas que derivan de la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE y atendida la primacía del Derecho de la UE, el criterio ya pacífico del Tribunal Supremo es el de imponer las costas a la entidad profesional para evitar el efecto disuasorio inverso. Y esto lo vuelve reiterar en la STS 40/2021 de 2 de febrero. En consecuencia, al tratarse aquí del que la cuestión litigiosa está regulada por normas derivadas de la Directiva mencionada, hace falta seguir aplicando aquel criterio ya reiterado desde la STS 419/2017.

En la propia línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 91/23 y 156/21 .

En consecuencia, el motivo debe perecer y con él, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO-. Costas en esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC.

Por todo lo cual