Sentencia Civil 158/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 559/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se ejercitada en la demanda la acción de tutela sumaria de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, art 250.1.4º LEC, oponiéndose por la parte demandada la inexistencia de perturbación del estado posesorio, negando las circunstancias fácticas en que se fundamenta la demanda y añadiendo en el acto de la vista que incluso ha desistido de la licencia urbanística solicitada, en la cual se basaba la demanda afirmando que dicha licencia se solicitaba para vallar a la actora en su propia finca, lo cual afecta a la posesión de su predio agrario.

Celebrado el juicio y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, recayó sentencia desestimatoria de la demanda, por no apreciar el órgano "a quo" la concurrencia de los requisitos exigibles para el éxito de la acción ejercitada: la acreditación del hecho de la posesión por la parte actora; la perturbación o el despojo de la misma por la parte demandada con identificación de los hechos constitutivos del trastorno posesorio; el "animus spoliandi"; y la consumación de los actos dentro del año previo al ejercicio de la acción.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandante mostrando su disconformidad con lo decidido en primera instancia, y alega como primer motivo procesal de la apelación, la legitimación "ad causam" del demandado y el principio pro accione, art 7.4 LEC, que establece la comparecencia en el proceso de las personas jurídicas a través de quienes legalmente las representen.

Tratándose la legitimación "ad causam" de la cualidad de las partes para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento u oposición de las pretensiones que se deducen, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido ( STS 05/11/2012, 21/12/2011, 28/02/2002, entre otras), resulta que la parte actora y apelante plantea en esta alzada la falta de legitimación pasiva de la parte demandada, basada en la falta de acreditación de la representación y personación en de la parte demandada, por lo que solicita su declaración de rebeldía y con ello, la estimación de la demanda, de acuerdo con el art 418.3 LEC, sin tener en cuenta, en primer lugar, que la declaración de rebeldía del demandado, en nuestro Derecho, no equivale ni a su allanamiento a la pretensión actora, ni al reconocimiento de los hechos, sino que subsiste en el actor la carga de acreditar los hechos fundamentales en los que basa su pretensión, tal y como se desprende del art 496.2 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, de modo la parte actora no debe hacer abstracción de las obligaciones que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y teniendo presente el principio general en materia de carga probatoria que rige en nuestro proceso civil, en virtud del cual, corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, en definitiva, el que alega, debe probar.

Pero es que la cuestión que aquí se suscita como primer motivo de apelación, se trata de una cuestión ya resuelta en primera instancia, y relacionada directamente con el Auto de este tribunal, de 29 de julio de 2022, resolviendo la petición de prueba de interrogatorio de parte en apelación, para que declarase el legal representante legal de la demandada RANO AG, que había sucedido procesalmente a la demandada original GESELLSCHAFT FÜR PLANUNG UND ENTWICLUNG GMBH, lo cual ya fue denegado ante la sucesión procesal acaecida entre ambas entidades.

Y lo que ahora se pretende suscitar de nuevo en esta alzada, quedó resuelto en primera instancia por Auto de 16 de septiembre de 2019, en el cual se rechaza la nulidad de la Diligencia de Ordenación recaída y declaraba correctamente subsanada la representación de la parte demandada, frente a una alegada insuficiencia de poder, quedando subsanado cualquier defecto en el poder inicialmente aportado, según el Auto que la parte actora no recurrió ni formuló protesta alguna, no siendo susceptible susceptible de recurso y que adquirió firmeza.

Por otra parte, la sucesión procesal de GESELLSCHAFT FÜR PLANUNG UND ENTWICLUNG GMBH, por la mercantil RANO A.G., fue admitida por el Juzgado, teniendo como parte en el procedimiento a esta última y por comparecida en el mismo mediante Providencia de 16 de diciembre de 2020, rectificada por Auto de 25 de enero de 2021, en virtud de copia de escritura de poder que refleja la subrogación producida entre ambas entidades.

A partir de aquí, una vez constituida la relación jurídico procesal fruto de la sucesión acaecida, el procedimiento continuó su trámite, celebrándose el acto del juicio, en el que se celebraron las pruebas propuestas y admitidas, sin que se prescindiera de normas esenciales del procedimiento que hubieran podido producir indefensión, hasta el punto de que este propio tribunal denegó motivadamente la práctica de prueba en la alzada, razonando los motivos para ello y desmontando los argumentos procesales alegados por el apelante, para disfrutar en su interés de una prueba a la que legalmente no tenía derecho.

Consecuencia de lo expuesto, es que resulta improcedente la insólita y extemporánea petición del primer motivo del recurso, para que se declare la rebeldía procesal de la parte demandada, cuando ha acreditado perfectamente su representación y así se consideró en la primera instancia, sin infracción normativa alguna.

Y en cualquier caso, la eventual insuficiencia de poder ya habría quedado convenientemente subsanada al declararse así judicialmente en resolución firme, lo cual justifica la inadmisión de aquella pretensión de declaración de rebeldía a estas alturas del procedimiento, cuando no se infringió precepto alguno, ni se produjo indefensión, ni se decretó la nulidad de actuaciones por ello, art 238.3º LOPJ, ni la inadmisible declaración de rebeldía de la parte demandada equivale a su allanamiento a la pretensión de la actora, ni al reconocimiento de los hechos, art 496.2 LEC ya que conforme a dicho precepto y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, subsiste en el actor la carga de acreditar los hechos fundamentales en los que basa su pretensión.

Por todo lo expuesto, la petición de declaración en este trámite, de la rebeldía de la parte demandada, en base unos argumentos procesales inaceptables, así como la estimación de la demanda por dicho motivo, debe ser rechazado sin otros razonamientos.

TERCERO.- El segundo motivo, de fondo, alegado de forma subsidiaria para el caso de no estimarse el motivo primero, viene a denunciar la infracción del art 418 LEC, por supuesta deficiencia en la valoración de la prueba pericial respecto de la sana crítica en relación con la posesión.

La valoración de la prueba pericial, que se considera en el recurso erróneamente valorada, conviene recordar, que, por un lado, resulta de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial (por todas, STS de 30 de noviembre de 2010 ), por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, " valorar " el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la " sana critica "; y, de otro lado, porque el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente de manifiesto.

De suerte que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas, será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible y posible atacar el resultado judicial solo cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Así, y ante la existencia de un único informe, o ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, podrá justificar la decisión relacionando su contenido con otros medios de prueba que puedan generar en el juzgador el convencimiento a través de un proceso lógico de deducción en el que la apreciación de una carencia o insuficiencia informativa en los dictámenes, constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, siendo precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir que dictamen es más digno de credibilidad, o incluso, en caso de que haya un único informe, si este es digno de veracidad para fundar en él la decisión.

Las reglas de la sana crítica, que no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ).

E igualmente, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda".

La jurisprudencia viene estableciendo al respecto, cómo a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, ha de conducir al rechazo de este motivo de apelación, porque dada la amplitud con que el derecho sustantivo catalán configura el instituto de la posesión, art 521-1.1 CCCat, (poder de hecho sobre una cosa o un derecho, ejercido por una persona como titular, o por medio de otra persona), para que se pueda apreciar la posesión susceptible de tutela para quien demanda en este procedimiento de tutela posesoria, es necesario que se encuentre en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho, de apoderamiento fáctico, con autonomía e independencia respecto del bien o derecho plenamente identificado que se denuncia como perturbado o despojado.

Y el art 522-7 CCCat dispensa la protección legal a todas las situaciones posesorias, sea cual sea su naturaleza, siempre que el hecho posesorio aparezca claramente identificado e individualizado, pues la tutela posesoria contra los actos de perturbación o despojo requiere que el poseedor disponga externa e independientemente del señorío de hecho o poder efectivo, bien como simple tenencia o detentación física o material de la cosa,- posesión como hecho -, o el disfrute de un derecho, con independencia del derecho que lo sustente, si lo hubiere, o de la posesión definitiva, pues este no es un procedimiento para declarar propiedades, ni tampoco el mejor derecho a poseer.

CUARTO .- Examinando los dictámenes periciales obrantes y las circunstancias que los envuelven y que se han tenido en cuenta para emitirlos, resulta que ninguno de los dos son acreditativos de la posesión por parte del actor, del terreno que se dice perturbado, pues en primer lugar, los motivos alegados en la demanda como hecho perturbador, estribaban en la concesión de una licencia urbanística a la parte demandada, para colocar una valla que supuestamente envolvería la finca del actor alterando su derecho posesorio.

Pero resulta que las licencias administrativas se otorgan sin perjuicio de terceros. Que la licencia solicitada lo era para vallar la finca de la que la demandada era titular y poseedora, colocándola en terreno propio, no para vallar la finca del actor instaurándola en el terreno de este, lo cual permitía inferir que la licencia administrativa no constituía un riesgo inminente para la posesión de la finca vecina, pues dicho vallado perimetral lo sería de la finca de la solicitante, no de la del demandante, que en principio debería permanecer inalterada por la obra, así como su detentación.

Pero incluso en el caso de que admitiésemos que aquella licencia pudiera generar una apariencia de perturbación o despojo posesorio, resulta que la concesión de dicha licencia fue recurrida, es decir, no era firme; y a la postre, ante los desajustes de los planos en que se fundaba, fue desistida, desapareciendo de este modo la apariencia amenazadora que pudiera representar, para basar en ella el ejercicio de la acción de tutela posesoria, lo que supondría la falta de alteración y usurpación posesorias que justificara el ejercicio de la acción.

En el acto de la vista, el letrado de la parte demandante alegó la existencia de hechos nuevos consistentes en que la parte demandada había encargado a unos operarios la colocación de palos en la propiedad del actor, Sr. Claudio, los cuales todavía perduran instaurados en su propiedad y comportan una perturbación posesoria merecedora de tutela judicial.

Sin embargo, ninguna de las periciales practicadas acredita lo esencial en este procedimiento posesorio, que es la tenencia por el demandado del terreno objeto de perturbación o despojo, y que los actos de esta naturaleza afectaron a dicha posesión

Así, mientras el perito Sr. Simón manifestó en el acto del juicio que para fundar su dictamen sobre la tenencia del terreno afectado se basó en la vista de las fincas, situando los límites de las mismas en función de las diferencias de los productos o cultivos apreciados en una ortofoto de hace unos tres años, el perito Sr. Torcuato manifestó que su dictamen se basó en el plano catastral, y también en el plano topográfico del equipo técnico, pero que él no está dictaminando sobre quien tiene la posesión del terreno.

De aquí ha de extraerse que, los límites entre cultivos de una fotografía aérea que ha utilizado el perito de la actora para delimitar propiedades, además de referirse a la situación dominical, que no a la concreta detentación del terreno en que se habría producido la colocación de los postes, es absolutamente insuficiente para llevar a cabo la delimitación (cuando incluso reconoció en el acto del juicio que ni siquiera dispuso del título de propiedad) y la posesión real del terreno afectado.

Mientras que el dictamen del perito de la demandada, que igualmente se refiere a delimitación de fincas según planos catastrales, pero no a la situación posesoria del terreno y zona de separación entre fincas, donde se colocaban los postes, tampoco es reveladora del estado posesorio, como reconoció el propio perito Sr. Torcuato, negando que el dictamen de adverso, basado en la visión aérea de las zonas de cultivo, proporcionara dicha información posesoria.

Por lo tanto, el efecto probatorio de ambos dictámenes no es relevante para acreditar la situación de hecho relativa a la posesión del terreno donde se colocaron los postes. Si se desconoce la delimitación respectiva de las fincas, incluso con diferencia sustancial de las superficies según títulos de propiedad (20.000 m2 y 14.000 m2), difícilmente se puede conocer si el terreno donde se situaron los palos o postes correspondía al actor o a la demandada. Y lo que es fundamental en este procedimiento posesorio, si era detentado por el actor, como él sostiene, o lo era por la demandada, como mantiene esta afirmando que lo que querían era separar ambas propiedades para evitar invasiones, situando una valla dentro de su propia finca, y sin afectar a la del vecino ni a los eventuales derechos derivados de su dominio (servidumbres), que no se ven afectados por la colocación de los postes.

En definitiva, este tribunal entiende que los informes periciales no han sido interpretados erróneamente por el órgano "a quo", sino que, al no ser demostrativos del hecho fundamental de la posesión por las partes, del terreno supuestamente perturbado, estos han sido valorados acertadamente conforme a las reglas de la sana crítica y su valoración debe ser ratificada por este tribunal, al no apreciarse la infracción del art 348 de la LEC.

QUINTO .- En cuanto al motivo subsidiario de infracción del art 522-7.1 del CCCat que dispone que los poseedores y detentadores tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualquier perturbación o usurpación, de acuerdo con lo que establece la legislación procesal, debe ser también desestimado.

Y ello es así, por cuanto del conjunto del acervo probatorio obrante en los autos y del resto de la prueba practicada en el acto de la vista, no se desprende que la colocación de los palos llevada a cabo por la parte demandada se realizara en terreno detentado por el demandado, ni afectara a eventuales derechos de paso o de transcurso de aguas pluviales que correspondieran al demandante.

Ante la insuficiencia de los dictámenes periciales para demostrar la posesión del terreno donde se colocaron los postes o palos con intención de delimitar la finca de la demandada, el tribunal ha de acudir al resto de las pruebas obrantes en autos para comprobar si se han acreditado los presupuestos necesarios para el éxito de la acción de protección posesoria.

Y tras el visionado del soporte informático del acto del juicio, la Sala comprueba que la testigo Sra. Camila declaró que después de obtener la licencia administrativa para delimitar la propia finca mediante una valla, se apreció una confusión entre el Registro y el Catastro, lo que unido a la retirada por parte del actor de los palos que iban poniendo en el propio terreno de RANO AG, hizo que se desistiera de la licencia. Y que no hay valla ni palos.

Por su parte, el testigo Sr. Luis Carlos, declaró que el plano del lanzamiento en un previo procedimiento de protección del dominio, permite identificar el límite de las fincas de los litigantes.

Que intentaron colocar los palos después de obtener una segunda licencia que se ajustaba a la planimetría elaborada para el lanzamiento en aquel previo procedimiento de dominio, y el trazado los sitúa fuera de la finca del actor Sr. Claudio, pero que, a pesar de ello, este los quitaba, por lo que no sabe si queda alguno. Y añade que el Sr. Claudio tiene acceso porque la valla quedaría fuera de su finca y no afectaría al transcurso de aguas pluviales.

El testigo Sr. Ángel Jesús declaró que estuvo presente en el lanzamiento de la reivindicatoria, que la anchura del camino a la masía del Sr. Claudio es de tres metros y que a la entrada de esta hay una cadena y está el camino privado. Nada dice en el sentido de si los palos o postes que se llegaron a colocar, invadían o no el camino privado que lleva a la finca del demandante.

El también testigo Sr. Alfonso, declaró que él ejecutaba una valla entre ambas fincas, que en ningún caso invadía la finca del Sr. Claudio, ni afecta al curso de aguas pluviales entre fincas. Que los palos se colocaban dentro de la finca de RANO, a un metro o metro y medio de la finca de Claudio, donde la aparejadora del Ajuntament de LLagostera le dijo que tenía que ponerlos y no están en el camino ni dificultan la maniobra de vehículos para su acceso.

Y añade que ha puesto una querella contra el Sr. Claudio, por haber quitado los palos que él ponía.

Luego la declaración de los testigos no es precisamente favorable a la versión de quien demanda, porque coinciden en que el trazado para la colocación de la valla queda fuera de la finca del Sr. Claudio y responde al plano elaborado para el lanzamiento en un previo procedimiento en que se ejercitó una acción reivindicatoria.

Que en cualquier caso, los palos colocados para instalar una valla perimetral delimitadora de la finca de la demandada, lo estaban fuera de los límites de la finca del actor, que eran retirados por él y que ello motivó que se interpusiera una querella contra él, dando lugar a la incoación de procedimiento abreviado de la LECr, por un presunto delito continuado de daños y un delito leve de lesiones contra el actor Sr. Claudio, cuya suerte se desconoce.

Pero, en cualquier caso, el propio Sr. Claudio, declaró ante la Policía (folio 491 de los autos), que el 12 de febrero de 2020, vio que el Sr. Alfonso se encontraba instalando un poste en un terreno próximo a su propiedad..., lo que viene a ratificar la versión de los testigos en el sentido de que los postes colocados no lo estaban dentro de la finca del actor. Y tampoco se ha acreditado que, estando fuera de los límites de su finca, afectaran de otra manera sus derechos posesorios, perturbándolos o despojándolos, pues ninguna prueba existe en tal sentido, más allá de confusas alegaciones sobre existencia de caminos y de "rierol" de recogida de aguas pluviales, cuyo estado posesorio ni se acredita, ni se colige de la compleja retrospectiva fáctica planteada por quien recurre. Y desde luego, todos los testigos han sido unánimes al declarar que la valla perimetral y los palos o postes instaurados a tal fin, de los que al parecer quedarían dos, que muestran las fotografías nº 11 y 12 del Acta Notarial de Presencia de 26 de abril de 2021, a los folios 481 vuelto y 482 de los autos, (los demás habrían sido retirados por el demandante), no afectaban al camino ni al transcurso de las aguas pluviales entre fincas, circunstancias que enervan cualquier intención de protección posesoria, porque no se acredita la tenencia por el actor del terreno afectado, ni la perturbación o despojo del terreno o de otros supuestos, que no acreditados, derechos posesorios detentados por quien recurre, lo cual conduce al rechazo de las pretensiones deducidas en la demanda, al no cumplirse los presupuestos requeridos para el éxito de la acción ejercitada, de acreditación de la posesión y de los actos de usurpación que justifiquen la tutela impetrada, no se ha producido la infracción del art 522-7.1 denunciada en el recurso.

SEXTO .- Finalmente, como último motivo del recurso se alega, con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores, ya rechazados, la infracción del art 111-8 de CCCat , regulador de los actos propios, el cual dispone que nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si esta tenía un significado inequívoco del cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

La afirmación de que la parte demandada hizo solicitud de dos o tres licencias administrativas para poner una valla a finca ajena, con el fin de enjaular al actor dentro de su propia finca, resulta cuando menos insólita y extravagante, pues lo que se solicitaba y en su momento fue concedido, fue la autorización urbanística para instalar una valla metálica ecológica en la parte de la finca propiedad de la demandada (Finca catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Llagostera), cuya posesión fue entregada judicialmente a la misma por el actor, Sr. Claudio, el pasado 18 de julio de 2018, como consecuencia de un procedimiento anterior.

Y dicha valla era para instaurarla en su propia finca, no en la del vecino, sin que pueda afectar a la posesión de la finca agraria del demandante, según las declaraciones testificales ya convenientemente valoradas, lo cual hace que la primera premisa en que se basa este motivo de apelación, es incierta.

La siguiente afirmación también carece de verosimilitud, más allá de la visión subjetiva, interesada e inaceptable de quien recurre.

Sostiene que la finca de la parte demandada está abandonada y que nadie tiene la posesión de una cosa abandonada.

Pero una cosa es que una finca no esté cultivada, y otra muy diferente que esté abandonada, afirmación inaceptable desde el momento que la finca de la demandada es una finca integrada en un polígono catastral, en que no hay constancia que el destino haya de ser de explotación agraria, y ha sido objeto de procedimientos judiciales muy próximos en los que la parte demandada ha defendido sus derechos sobre la misma, y ha solicitado la autorización administrativa para su parcial vallado en condiciones de dar respuesta a su interés, pero con respeto al derecho de su vecino o colindante, cuya finca agraria no se ve alterada por la colocación de una valla en terreno propio de la solicitante y no se ha demostrado que comporte perturbación o despojo de la situación posesoria del demandante, tal y como ya se ha razonado.

Por tanto no se trata de una finca abandonada, como torticeramente afirma el recurrente, sino una finca detentada legítimamente por la demandada para los fines que considere oportunos, sin que pueda atribuirse a la misma una falta de utilidad en pro de una postura inaceptable que debe ser rechazada sin otra argumentación, cuando todo revela que las autorizaciones administrativas solicitadas y los actos de vallado perimetral parcial de la propia finca, suponen una atención y disposición de la posesión de dicha finca que desautoriza la interesada alegación de abandono claramente inexistente.

Siendo la parte demandante la que debe demostrar los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, acreditando su posesión, negada de adverso, así como los actos de perturbación o despojo sobre la misma y la temporalidad, tanto por así desprenderse de los preceptos procesales, art 217.2 LEC, como los sustantivos reguladores de la posesión y los medios de protección, arts 521-1 y 522-7 del CCCat, ha de concluir la Sala, coincidiendo con el criterio del órgano "a quo", en el sentido de que no se han demostrado por el actor, los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de tutela posesoria, y por ello debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación