Sentencia Civil 187/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 176/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Deberá resolverse el recurso de apelación formulado formulado por Dº Anibal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Bisbal Démporda al haber sido anulada la sentencia dictada por esta Sala que aprecio la prescripción de la acción confirmando la sentencia dictada en Instancia .

SEGUNDO.- .- Se interpone recurso de apelación por Dº Anibal , contra la sentencia que desestima la demanda por el mismo interpuesta contra Dº Constancio en la que básicamente solicitaba que se le entregara uno de los legados deferidos a su favor, que consiste en la tercera parte indivisa del total que constituye el Camping "Neptuno" de Pals, previa concreción sobre qué fincas lo componen.

Asimismo, solicitaba la nulidad parcial de la escritura de manifestación de herencia de 13 de septiembre de 2018 y finalmente que se condenara al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y realizar todos aquellos actos para dar cumplimiento a lo declarado, más la imposición de costas procesales.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación lo eran básicamente en relación a la acción de prescripción estimada en la sentencia de Instancia . Lo que obliga a la Sala a entrar en el examen del fondo de la cuestión litigiosa , como órgano de Instancia , como se recoge en la STSJC y que resuelva sobre la misma en esta alza , al no haber sido la misma resuelta en Instancia al apreciar la prescripción de la acción .

CUARTO.- Antecedentes

La parte actora en su demanda mantenía básicamente lo siguiente como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de Instancia que se reproduce :

Indicaba la parte actora que el demandado fue instituido heredero en el testamento de su padre Sr. Justiniano, otorgándose a favor del demandante una serie de legados a su favor. A través de la presente demanda pretende se le entregue uno de los legados deferidos a su favor, que consiste en la tercera parte indivisa del total que constituye el Camping "Neptuno" de Pals, previa concreción sobre qué fincas lo componen.

Asimismo, solicita la nulidad parcial de la escritura de manifestación de herencia de 13 de septiembre de 2018 y finalmente se condene al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y realizar todos aquellos actos para dar cumplimiento a lo declarado, más la imposición de costas procesales

Dº Constancio contestó a la demanda en tiempo y forma. Se opuso a la demanda planteada alegando la prescripción de la acción ejercitada, la imprecisión de la cláusula testamentaria objeto del pleito y la propia extensión del legado deferido a favor del ahora demandante. Por ello, solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas procesales.

Las concretas peticiones de la parte actora en su demanda son :

*

*a) Que se declare que D. Anibal tiene derecho a percibir el legado establecido en el apartado "V" de la cláusula cuarta del testamento válido de su difunto padre D. Justiniano, y consistente en una tercera parte indivisa del total que constituye el camping "Neptuno", sito en término de Pals y cerca de su playa, compuesto de varias fincas o piezas de tierra unidas, con las edificaciones, instalaciones y demás que se contenga en el mismo, si bien quedando excluido de tal legado en participación el local, en planta baja, radicado dentro de dicho complejo y destinado a supermercado y bar, con las estanterías, muebles, máquinas y géneros en los mismos contenidos.

*b) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM003.

*c) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM004 del Registro de laPropiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM005.

*d) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM006 del Registro de laPropiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM009.

*e) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM010 del Registro de laPropiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM011.

*f) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM013.

*

*g) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de la finca registral nº NUM014 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM015.

*h) Que se declare la nulidad parcial de la escritura de manifestación de herencia otorgada en fecha 13 de septiembre de 2018 por D. Constancio respecto de la herencia de su padre D. Justiniano, y autorizada por la Notaria de La Bisbal d'Empordà Dª. Marta Bernabeu Farrús, y ello respecto de los apartados que se opongan a las declaraciones de propiedad contenidas en los seis pronunciamientos anteriores, relacionados con letras b), c), d), e), f) y g).

*i) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare que D. Anibal es titular de una tercera parte indivisa de la finca nº NUM016 del Catastro de Pals, así como titular igualmente catastral de una tercera parte indivisa de las parcelas núms. NUM017, NUM018 y NUM019 del Polígono catastral NUM020 de Pals.

*j) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de todas las edificaciones, instalaciones y demás que se contenga en el camping "Neptuno", con la excepción previstatestamentariamente del local en planta baja, radicado dentro de dicho camping, y destinado a supermercado y bar, con las estanterías, muebles, máquinas y géneros en los mismos contenidos, y cuya exacta concreción deberá efectuarse por inventario a realizar en ejecución de Sentencia.

*k) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, del negocio del camping "Neptuno" de Pals, con laexcepción de la explotación del supermercado y bar del mismo.

*l) Que, en consecuencia del pronunciamiento primero y del pronunciamiento anterior, se declare el derecho de D. Anibal a percibir la tercera parte de los beneficios generados por el Camping "Neptuno" de Pals desde el fallecimiento de D. Justiniano, correspondiendo el consiguiente pago a D. Constancio, cuyo importe deberá concretarse en ejecución de Sentencia, bajo los parámetros y datos señalados en el último párrafo del hecho octavo de la demanda.

*m) Que se condene al demandado D. Constancio a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

*n) Que se condene a D. Constancio a otorgar y a suscribir, en favor de D. Anibal, todas aquellas escrituras y documentos que sean necesarios para dar reconocimiento público a las declaraciones efectuadas en Sentencia en el presente pleito.

*o) Que se condene a D. Constancio a pagar a D. Anibal aquella cantidad total que resulte determinada en ejecución de Sentencia, y a que se refiere el pronunciamiento de letra l) del Suplico del escrito de demanda.

*p) Que se condene a D. Constancio al pago de las costas del pleito.

QUINTO.- .- HECHOS ACREDITADOS.

Con carácter previo a resolver sobre la controversia debemos de partir de los siguientes antecedentes y hechos de relevancia para resolver la controversia .

Antecedentes respecto de hechos recogidos en la demanda y contestación y que en parte no son controvertidos , sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que las partes extraen de los mismos y que es el objeto del recurso de apelación y que son :

El causante el Sr. Justiniano, casado con la Sra. Flor con quien tuvo dos hijos, los hoy litigantes, el actor Dº Anibal y el demandado ,Dº Constancio.

La Sra. Flor tenía otro hijo de una anterior matrimonio, el Sr. Carlos Miguel.

El causante falleció en fecha 27 de junio de 1993, habiendo autorizado testamento en fecha 18 de enero de 1980 en el que instituía heredero universal a su hijo Constancio y establecía una serie de legados a favor de su esposa y de su otro hijo Anibal.

En cuanto a los legados establecidos en el testamento a favor de la madre de las partes , la Sra. Flor, los bienes fueron todos vendidos con anterioridad al fallecimiento del Sr. Justiniano.

Las fincas NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025 y NUM026 las compró el Sr. Carlos Miguel, hermanastro de las partes por parte de madre; y las fincas NUM027, NUM028 y NUM029 las adquirió la propia Sra. Flor.

Respecto de los bienes y derechos legados al hoy demandante en el testamento, en cuanto a la finca nº NUM030 (casa en CALLE000 de Palafrugell) le fue vendida por su padre al actor el día 24 de mayo de 1984 por la cantidad de 5.000.000 de pesetas. Y ya no se reclama en la demanda .

La CLAUSULA objeto de discusión del testamento del causante de fecha de fecha 18 de enero de 1980, es la siguiente : LEGAD9O CLAUSLA CUARTA

" 1/3 parte indivisa del total que constituye el camping "Neptuno", sito en término de Pals y cerca de su playa, compuesto de varias fincas o piezas de tierra unidas, con las edificaciones, instalaciones y demás que se contengan en el mismo, si bien quedando excluido de tal legado en participación el local en planta baja, radicado dentro de dicho complejo y destinado a supermercado y bar, con las estanterías, muebles, máquinas y géneros en los mismos contenidos."

D. Justiniano, falleció en fecha 27 de junio de 1993.

En dicho testamento se establecieron también legados a favor de Dª. Flor, esposa del causante y madre de las partes

. La Sra. Flor falleció en fecha 18 de marzo de 2003, documento nº 4.

En dicho testamento , se instituye como heredero a D. Constancio.

De las fincas legadas al actor las fincas registrales núms. NUM031 y NUM030 fueron transmitidas en vida por el causante.

En concreto la finca . NUM030 al mismos actor.

Consta acreditado , que la explotación del camping Neptuno se llevo a cabo por el Sr Carlos Miguel y este se dio de baja BAJA de Actividad el día 25 de junio de 1980 en que el Sr. Carlos Miguel traspaso el negocio en favor del demandado de Constancio.

Consta acreditado con la documentación acompañada con la contestación a la demanda :

documentos nº 21 y 21 bis, declaración de alta del Sr. Carlos Miguel y la comunicación de la Direcció general de Turisme, de la Generalitat de Catalunya

; de documento nº 22 instancia presentada por el Sr. Constancio al Ayuntamiento de Pals solicitando el permiso municipal a su nombre; y como documento nº 23 certificación acreditativa del cambio de titularidad.

documento nº 24, declaración de alta fiscal del Sr. Constancio de fecha 11 de noviembre de 1980 en la que consta como actividad a ejercer camping de 2ª categoría en la Playa de Pals-Camping Neptuno;

documento nº 25, carta remitida por la gestoría del camping al demandado , de fecha 03 de diciembre de 1980 .

Desde dicha fecha el demandado ha llevado a cabo la explotación cabo la explotación del negocio, del que es titular, , constado acreditado además con la siguiente documentación acompañada con la contestación a la demanda :

Documentos nº 26 y 27: certificado de salubridad del camping de fecha 12 de junio de 1981 a instancias del Sr. Constancio y petición de certificado de potabilidad del agua del camping de fecha 14 de abril de 1983.

Documento nº 28: autorización del Gobierno Civil de Gerona para la explotación del bar del camping Neptuno de fecha 20 de abril de 1982.

Documento nº 29; póliza de seguro del camping de fecha 01 de julio de 1982.

Documentos nº 30 y 31: declaraciones de alta de licencia fiscal de fechas 15 de febrero de 1983 y 11 de diciembre de 1991.

Documento nº 32: bloque documental consistente en recibos de la licencia fiscal de actividades económicas de los ejercicios 1984 a 1993.

Documentos nº 33: certificación del Ayuntamiento de Pals, de fecha 24 de enero de 1983, en la que consta la titularidad del camping.

Documento nº 34: autorización del Ayuntamiento de Pals para la colocación de señales de tráfico a lo largo del camino que accede al camping, de fecha 02 de agosto de 1988.

Documentos nº 35: solicitud de suministro de electricidad de fecha 18 de abril de 1989.

Documento nº 36: resolución de la Generalitat de Catalunya, de fecha 30 de julio de 1990, autorizando la reclasificación del Camping Neptuno, titularidad del Sr. Constancio.

Documento nº 37: certificado sobre el impuesto de actividades económicas expedido por la Agencia Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2012. Durante todo este tiempo el Sr. Constancio, además ha abonado los recibos, a su nombre, correspondientes a la contribución urbana de la finca (actual IBI), tal y como se acredita con los recibos -expedidos todos a su nombre- que se adjuntan, como bloque documental señalado de documento nº 38.

El actor presenta una demanda judicial, y el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà procedió a incoar los Autos nº 62/17, ordenando requerir al heredero D. Constancio para que manifestara si aceptaba o no la herencia.

Practicado dicho requerimiento, compareció en sede judicial D. Constancio en fecha 3 de abril de 2017, manifestando de forma expresa que aceptaba la herencia .

Dictándose por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà , en fecha 26 de abril de 2017, Auto por el que se tenía por aceptada la herencia de D. Justiniano por parte de su hijo D. Constancio. ( documento nº 5 de la demanda )

El actor presento demanda solicitando la entrega del legado en concreto de las fincas : la finca registral nº NUM032 (relacionada bajo epígrafe III de la cláusula cuarta del testamento) y las contiguas fincas registrales núms. NUM033, NUM034 y NUM035 (relacionadas en forma conjunta bajo epígrafe IV de la cláusula cuarta).

Dicha demanda se tramito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà y que dio lugar al Juicio Ordinario nº 553/17.

En fecha 17 de enero de 2018 las partes otorgaron escritura de entrega de legado, ante la Notaria de La Bisbal d'Empordà Dª. Marta Bernabeu Farrús (Protocolo nº 44). ( documento nº 8 de la demanda , respecto de las fincas objeto de legado :. NUM032, NUM033, NUM034 y NUM035.

SEXTO.- En primer lugar tenemos que partir que como recoge la STSJC el legado lo es con eficacia real con arreglo a lo dispuesto en el Art 427.10 CCCat que dispone . Eficacia del legado.

1. Pueden ordenarse legados con eficacia real o con eficacia obligacional.

2. El legado tiene eficacia real si por la sola virtualidad del legado el legatario adquiere bienes o derechos reales o de crédito, determinados y propios del causante, que no se extingan por su muerte, así como si el legatario adquiere un derecho real que por razón del mismo legado se constituye sobre una cosa propia del causante.

Asimismo que no cabe el legado de cosa futura excepto lo establecido en el Art 427.9.3 CCCat

Asimismo con arreglo a lo dispuesto en el Art 427. 14. 1 CCCat . Delación.

1. Los legados se defieren al legatario en el momento de la muerte del causante

Y con arreglo a lo dispuesto en el Art 427-15 ..

Efectos de la delación.

1. Por la delación, el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa objeto del legado si este es de eficacia real, y se convierte en acreedor de la persona gravada si es de eficacia obligacional, sin perjuicio de poder renunciar al mismo.

Y conforme a lo dispuesto en el Art 427.19

1. La cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en que se halle en el momento de la muerte del causante.

2. En los legados con eficacia real, la pérdida o el deterioro de la cosa producidos antes de la entrega los sufre el legatario, salvo que la persona gravada haya incurrido en culpa o mora.

Lo que aplicado al caso presente y en cuanto a dos de los pronunciamientos efectuados en la demanda cabe señalar lo siguiente vista la controversia que resulta de la demanda y contestación .

En cuanto al primer pronunciamiento sobre las fincas que integran una tercera parte indivisa del total que constituye el camping "Neptuno", sito en término de Pals y cerca de su playa, compuesto de varias fincas o piezas de tierra unidas ,deberá estarse básicamente a las pruebas periciales practicadas como se analizara .

.

Si bien si que ya cabe señalar que solo podrán incluirse dentro de estas fincas las que formaban parte del Camping Neptuno al momento de la muerte del causante , ya que el mismo no podía efectuar un legado de futuro y deberá estarse a l dispuesto en el Art 427.19 CCCat , antes transcrito.

En el mismo sentido respecto a las edificaciones , instalaciones y demás que la clausula testamentaria no especifica y si solo genéricamente , por análogo motivo que el anterior .

Asimismo que respecto del pronunciamiento en que se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, del negocio del camping "Neptuno" de Pals, con la excepción de la explotación del supermercado y bar del mismo. Y el mismo pronunciamiento en cuanto a los beneficios generados por el camping .

Dichas pretensiones deberán de desestimarse dado que dentro de la disposición testamentaria no se incluía el negocio del camping y si solo de las fincas que lo integraban.

Y ello porque como hemos señalado el Art 427-19.1 del CCCat. Dispone:

1. La cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en que se halle en el momento de la muerte del causante.

Y el causante no podía legar algo de lo cual no fuera titular .Y ello queda evidenciado y además lo que comporta la desestimación de dicha pretensión porque a través de la prueba practicada ha quedado acreditado que el causante el Sr Justiniano no regentaba ni era titular el negocio del camping Neptuno solo era propietario de las fincas que lo integraban así se ha estimado acreditado , en que ya se ha hecho constar :

Consta acreditado , que la explotación del camping Neptuno se llevo a cabo por el Sr Carlos Miguel y este se dio de baja BAJA de Actividad el día 25 de junio de 1980 en que el Sr. Carlos Miguel por traspaso del negocio en favor del demandado de Constancio.Y se reitera dicha prueba es :

documentos nº 21 y 21 bis, declaración de alta del Sr. Carlos Miguel y la comunicación de la Direcció general de Turisme, de la Generalitat de Catalunya

; de documento nº 22 instancia presentada por el Sr. Constancio al Ayuntamiento de Pals solicitando el permiso municipal a su nombre; y como documento nº 23 certificación acreditativa del cambio de titularidad.

documento nº 24, declaración de alta fiscal del Sr. Constancio de fecha 11 de noviembre de 1980 en la que consta como actividad a ejercer camping de 2ª categoría en la Playa de Pals-Camping Neptuno;

documento nº 25, carta remitida por la gestoría del camping al demandado , de fecha 03 de diciembre de 1980 .

Desde dicha fecha el demandado ha llevado a cabo la explotación cabo la explotación del negocio, del que es titular, , constado acreditado además con la siguiente documentación acompañada con la contestación a la demanda :

Documentos nº 26 y 27: certificado de salubridad del camping de fecha 12 de junio de 1981 a instancias del Sr. Constancio y petición de certificado de potabilidad del agua del camping de fecha 14 de abril de 1983.

Documento nº 28: autorización del Gobierno Civil de Gerona para la explotación del bar del camping Neptuno de fecha 20 de abril de 1982.

Documento nº 29; póliza de seguro del camping de fecha 01 de julio de 1982.

Documentos nº 30 y 31: declaraciones de alta de licencia fiscal de fechas 15 de febrero de 1983 y 11 de diciembre de 1991.

Documento nº 32: bloque documental consistente en recibos de la licencia fiscal de actividades económicas de los ejercicios 1984 a 1993.

Documentos nº 33: certificación del Ayuntamiento de Pals, de fecha 24 de enero de 1983, en la que consta la titularidad del camping.

Documento nº 34: autorización del Ayuntamiento de Pals para la colocación de señales de tráfico a lo largo del camino que accede al camping, de fecha 02 de agosto de 1988.

Documentos nº 35: solicitud de suministro de electricidad de fecha 18 de abril de 1989.

Documento nº 36: resolución de la Generalitat de Catalunya, de fecha 30 de julio de 1990, autorizando la reclasificación del Camping Neptuno, titularidad del Sr. Constancio.

Documento nº 37: certificado sobre el impuesto de actividades económicas expedido por la Agencia Tributaria de fecha 19 de noviembre de 2012. Durante todo este tiempo el Sr. Constancio, además ha abonado los recibos, a su nombre, correspondientes a la contribución urbana de la finca (actual IBI), tal y como se acredita con los recibos -expedidos todos a su nombre- que se adjuntan, como bloque documental señalado de documento nº 38.

Y si bien es cierto que la parte recurrente ha acreditado a través del oficio del Consell Comarcal un embargo al Sr Justiniano generado por el camping dicha prueba no puede prevalecer frente a la abrumadora prueba documental aportada por la parte demandada de la que consta que el negocio del camping siempre fue regentado y explotado inicialmente por el Sr Carlos Miguel y posteriormente desde el 11 -11-1980 por el demandado .Y no podemos obviar que el Sr. Justiniano era el propietario de las fincas en las cuales se ubicaba el camping que se estaba explotando . No constan acreditadas las condiciones y pactos , primero del Sr Carlos Miguel y después del demandado para la explotación del Camping en las fincas propiedad del Sr Justiniano .

Es decir de nuevo debemos concluir que a la fecha del fallecimiento del Sr Justiniano no explotaba el camping ni cuando otorgo el testamento con lo cual no podía legar algo de lo que no era titular debiendo desestimarse dichas pretensión y en consecuencia los pronunciamientos de la demanda en que se solicita se declare el derecho del actor el Sr Anibal :

a percibir la tercera parte de los beneficios generados por el Camping "Neptuno" de Pals desde el fallecimiento de D. Justiniano, correspondiendo el consiguiente pago a D. Constancio, cuyo importe deberá concretarse en ejecución de Sentencia, bajo los parámetros y datos señalados en el último párrafo del hecho octavo de la demanda .

Atendiendo tanto a la literalidad del precepto citado , como a la clausula testamentaria la extensión del legado no puede comprender ni la explotación del negocio de camping ni la de los beneficios generados por el camping .

En la interpretación de los testamentos, arts. 675 del Cc y 421.6 del CCCat que dispone ., 1. En la interpretación del testamento, es preciso atenerse plenamente a la verdadera voluntad del testador, sin haberse de sujetar necesariamente al significado literal de las palabras utilizadas.

2. Las cláusulas ambiguas u oscuras se interpretan en sentido favorable a su eficacia, comparando las unas con las otras, y si existe una contradicción irreductible, no es válida ninguna de las que pugnan sustancialmente entre ellas. Las disposiciones ininteligibles se consideran no formuladas.

Y siendo que ha de partirse de que es decisiva la voluntad real del declarante o testador siempre que en el caso debatido, dicha voluntad real, haya tenido expresión en la declaración y pueda conocerse éste, de algún modo, siendo la primera regla interpretativa la de la literalidad y para que nazca otra es preciso la concurrencia de unos datos y elementos de que claramente fue otra la voluntad del testador, elementos que deben estar acreditados con la misma fuerza e idéntica seguridad que lo están las palabras literales que consten en el testamento.

Y la voluntad del testador queda evidenciada ya que el mismo no era titular del negocio del camping , con lo cual mal podía legar la explotación del mismo .

Cuestión distinta es que la parte actora con arreglo a lo dispuesto en el a rtículo 427-20.que dispone :"1. Si el legado tiene eficacia real y su objeto es una cosa fructífera propia del causante en el momento de su muerte, el legatario hace suyos los frutos y los intereses pendientes a partir de este momento.", hubiera podido solicitar los frutos de las fincas que integraban el camping , derivados de la cesión de las fincas al titular que explotaba el negocio del camping en las fincas objeto del legado , lo cual no ha solicitado la parte .

Y ello porque se reitera el negocio del Camping no solo no consta formara parte del legado , solo las fincas y además como se ha señalado el Sr Justiniano no explotaba dicho negocio de camping ni consta fuera titular del mismo .

SÉPTIMO - En cuanto a la cuestión de mayor dificultad como la misma parte recurrente admite en su recurso , cual es identificar las fincas que formaban parte del Camping Neptuno a la fecha del fallecimiento del causante . De la escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada en esta alzada , no ofrece duda alguna que las fincas que la parte actora mantiene que formaban parte del camping se encuentras entre las fincas adquiridas por el demandado al aceptar la herencia y son las fincas registrales , NUM000, NUM012, NUM004, NUM006, NUM010, NUM014.

La parte actora mantenía en su demanda en relación a dichas fincas :

Igualmente aporto, como documento nº 10, un plano catastral de toda la zona donde se halla el camping en cuestión. Y como documento nº 11, y a los efectos de una mayor y mejor concreción, una copia ampliada del anterior documento. En esta ampliación se ha remarcado, con color rosa, el polígono NUM020 del Catastro, en cuyo interior se halla el Camping "Neptuno" en su mayor parte.

Siempre buscando la mejor determinación posible, se acompaña como documento nº 12 el mismo plano anterior, si bien en el que se ha remarcado, con color verde, el perímetro de la finca catastral de anterior referencia, y que se corresponde con la parte principal del Camping "Neptuno. El tan repetido camping se halla compuesto de otras fincas más pequeñas. En concreto, y a los efectos que aquí interesan, también está formado por las parcelas catastrales núms. NUM017, NUM018 y NUM019 de las que aparecen en el mismo plano que se ha acompañado, dentro del Polígono catastral NUM020. Siempre buscando la mejor identificación de ello, se acompaña otra vez copia del tan repetido plano, en este caso como documento nº 13, habiendo remarcado ahora con color amarillo las tres parcelas catastrales indicadas.

Por consiguiente, y volviendo a los términos del legado establecido en el testamento de D. Justiniano, corresponde a mi mandante la propiedad de una tercera parte indivisa de las referidas parcelas catastrales. Dichas parcelas catastrales están formadas, obviamente, por determinadas fincas registrales, que en lo conocidas por esta parte se van a identificar en el hecho siguiente. Séptimo.- Esta parte ha podido identificar por el momento las siguientes fincas registrales que forman parte de la total superficie del camping "Neptuno" de Pals:

*a) Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM003.

*b) Finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM005.

*c) Finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM009.

*d) Finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM011.

*e) Finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM013.

*f) Finca registral nº NUM014 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM015.

Acompaño como documentos núms. 14 a 19, y en forma respectiva, las notas registrales de las fincas relacionadas. Y como documento nº 20 aporto la certificación registral de dominio de las repetidas seis fincas registrales.

Según es de ver en dicha documentación, el titular registral actual de todas dichas fincas es el aquí demandado D. Constancio, quien las ha inscrito en virtud y por título de herencia, según una escritura autorizada en fecha 13 de septiembre de 2018 por la Notaria de La Bisbal d'Empordà Dª. Marta Bernabeu Farrús. En este sentido, se aporta un informe pericial realizado por la Perito Dª. Agueda, actuando por " DIRECCION001.", que se significa como documento nº 21.

Según es de ver en tal informe pericial, se ha podido determinar y acreditar, a través de la búsqueda e investigación realizada -y que en aras a la brevedad damos por reproducida- que existe tal correspondencia e identidad entre fincas registrales y fincas catastrales.

En concreto, y según las conclusiones de dicho informe pericial, las fincas registrales núms. NUM000, NUM004, NUM006 y NUM010 forman parte de la actual finca catastral nº NUM016.

En cuanto a la finca registral nº NUM012, la misma constituye las actuales parcelas catastrales nums. NUM036 (parcela NUM017 del Polígono NUM020) y NUM037 (parcela NUM018 del Polígono NUM020).

Y, finalmente, la finca registral nº NUM014 es la que constituye la actual parcela catastral número NUM038 (parcela NUM019 del Polígono NUM020).

En definitiva pues, procederá que se declare que mi mandante D. Anibal es propietario de una tercera parte indivisa de cada una de las seis fincas registrales que han quedado relacionadas en este hecho séptimo. Y obviamente, que se declare que D. Anibal es también titular catastral de una tercera parte indivisa de la finca nº NUM016 del Catastro de Pals, así como titular catastral de una tercera parte indivisa de las parcelas núms. NUM017, NUM018 y NUM019 del Polígono catastral NUM020 de Pals.

De todas las fincas que la parte actora mantiene forman parte del camping Neptuno , que son las fincas registrales NUM000, NUM012, NUM004, NUM006 , NUM010 y NUM014 , ciertamente como se ha señalado , todas ellas de la escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada en esta alzada , no ofrece duda alguna que las fincas que la parte actora mantiene que formaban parte del camping eran de titularidad del Sr Justiniano. .

Llegados a este punto cabe efectuar las siguientes precisiones , en primer lugar que a quien incumbe la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC. es a la parte actora y dicho lo cual lo que la misma deberá de acreditar es en primer lugar las fincas que formaban parte del camping y en segundo las que lo formaba a la fecha del fallecimiento del causante.

De lo que no cabe duda es que parte del camping se corresponde como mantiene la parte actora en su demanda , con la finca catastral nº NUM016

En concreto mantiene la parte actora en su demanda :

El camping "Neptuno" se corresponde, en su parte principal, con la finca catastral nº NUM016. Acompaño, designada como documento nº 9, la nota descriptiva y gráfica catastral de tal finca.

Y además añadía en su demanda :

. El tan repetido camping se halla compuesto de otras fincas más pequeñas. En concreto, y a los efectos que aquí interesan, también está formado por las parcelas catastrales núms. NUM017, NUM018 y NUM019 de las que aparecen en el mismo plano que se ha acompañado, dentro del Polígono catastral NUM020.

Y además seguía manteniendo en su demanda :

Séptimo.- Esta parte ha podido identificar por el momento las siguientes fincas registrales que forman parte de la total superficie del camping "Neptuno" de Pals:

*a) Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM003.

*b) Finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM005.

*c) Finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM009.

*d) Finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008 de Pals, Folio NUM011.

*e) Finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM013.

*f) Finca registral nº NUM014 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordà, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Pals, Folio NUM015.

Tenemos que partir de que el único dato objetivo sobre la composición del camping lo es a la fecha del fallecimiento del causante , era la documental aportada por la parte demandada en su contestación a la demanda , en concreto la documental nº 7,8 y 9 en que como mantiene la parte demandada :

Fue en fecha 21 de julio de 1967 que el entonces Ministerio de Información y turismo concedió autorización provisional de apertura de un campamento público de turismo denominado Camping Neptuno y en fecha 04 de octubre de 1967 que la Secretaría de Turismo lo autorizó definitivamente. Dicha licencia fue concedida al Sr. Carlos Miguel, hermano por parte de madre de mi mandanteEl día 31 de agosto de 1966 el Ayuntamiento de Pals autorizó con carácter provisional al Sr. Carlos Miguel la instalación del campamento público turístico en una finca rústica en el territorio " DIRECCION000".

El camping Neptuno se encuentra ubicado en la superficie de la finca catastral nº NUM016. En cuanto a su total superficie, como ya se ha acreditado, era de un total de 31.000 m2. Por tanto, la reclamación debería versar sobre las fincas registrales que se encuentran dentro de su perímetro y sobre el total de superficie de las mismas, que debe alcanzar los 31.000 m2 reseñados. En cuanto a la superficie del camping, en la autorización estatal de octubre del 67 se fija en 5.000 m2, que es rectificada en fecha 23 de febrero de 1970 al revisar el expediente y darse cuenta del error y de que la real superficie era de 31.000 m2, que es la finalmente fijada.

Se adjunta, como documento nº 10 la notificación del acuerdo al Sr. Carlos Miguel como propietario del camping que le realiza el Ministerio de Información y Turismo.

El día 3El día 29 de junio de 1979 la Dirección General de Empresas y Actividades Turística del Ministerio de Comercio y Turismo, en respuesta a un oficio del delegado provincial del departamento, certifica que la superficie del camping es de 31.000 m2, de acuerdo con la resolución de fecha 23 de febrero de 1970. Dicho acuerdo le es notificado al Sr. Carlos Miguel mediante comunicación de fecha 13 de agosto de 1979, en la que expresamente consta que la petición relativa l que fuese considerada como válida dicha superficie había sido realizada por él.

Se acompaña, señalados de documentos nº 13 y 14 la resolución y su comunicación al interesado.

De dicha prueba documental ya podemos concluir que el camping a la fecha del fallecimiento del testador ( estaba constituida por dicha finca catastral como se ha señalado.

Señalar que no cabe entrar a valorar si forman parte del camping las fincas registrales NUM012 y NUM014 ya que la misma parte actora mantiene en su demanda que se haga expresa reserva de reclamar la propiedad, en cuanto a una tercera parte indivisa, de aquellas otras fincas que puedan formar parte integrante no solo de la catastral del camping (la NUM016), sino también de las parcelas NUM017, NUM018 y NUM019, y que en el informe pericial de la parte actora señala que se corresponden con la registral NUM012 y la NUM014.

Al respecto y en relación a dichas ultimas registrales señalar que la parte actora mantenía en su demanda :

Y en consecuencia de lo anterior, D. Anibal también es propietario de una tercera parte indivisa de aquellas otras fincas que, en su caso, puedan formar parte integrante de la finca catastral nº NUM016 de Pals y de las parcelas núms. NUM017, NUM018 y NUM019 del Polígono catastral NUM020 de Pals. Toda vez que en este momento se desconoce la identificación concreta de dichas eventuales fincas, esta parte procede a hacer expresa reserva de reclamar su propiedad, en cuanto a una tercera parte indivisa, para el momento en que las mismas sean determinadas.

En consecuencia siendo que dichas catastrales en el informe pericial de la parte actora señala que se corresponden con la registral NUM012 y la NUM014 , ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto al margen que del informe de la Sra Marí Juana queda acreditado que la finca registral NUM014 queda fuera del camping y respecto de la finca registral NUM012 no la ha podido ubicar .

Sentado lo anterior y al momento de valorar las pruebas periciales señalar que con relación a la valoración de la prueba pericial cabe traer a colación la resolución de esta Sala de fecha 17/10/2022:

Debe traerse a colación en relación a la valoración de la prueba pericial: Valoración prueba pericial.

La apreciación de dicha prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC , que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 ,16- 3-99 , 9-10- 99 , 21-1-2000 ,10-6-2000 ,16-10-2000 ,17-4-2002 ,24-2-2003 ,29-4-2005 , en cuanto establecen los siguientes criterios:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014 . -

"Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.".

En definitiva podemos concluir que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas practicadas ".

Aplicado al caso presente y ante la tesitura de acoger una u otra pericial , esta Sala valora que deberá por acogerse la pericial de la parte demandada de la perito Sr Marí Juana . Y ello dado que por su titulación , Ingeniera Técnica en Topografía e Ingeniero en Geomatica y Topografía especializada en delimitación y coordinación de la propiedad se estima es más adecuada y especializada a lo que es el objeto de la controversia planteada por requerir unos mayores conocimientos en la materia . Ya que la pericial de la parte actora de la perito Sra Agueda , que consta en su informe su titulación es Perito Tasador Judicial , especialista en valoración de bienes muebles , inmuebles , vehículos y daños diversos , su titulación puede ser muy válida y de gran relevancia para otro tipo de valoraciones pero se estima de mayor especialización a lo que es el objeto de la controversia la de la parte demandada .

Ya que como consta en dicho informe de la perito Sra Marí Juana ,al momento de efectuar una valoración de la prueba pericial de la parte actora la perito Sr Marí Juana considera que dicha pericial parte de una buena y valiosa documentación catastral y registral histórica sin comprobar sus correspondencias reales ni literal ni gráficamente , cuando se ha demostrado con el presente informe que con imágenes gráficas de superposición de fincas y parcelas junto con las descripciones de linderos se concluye con mayor rigor evitando errores .

Por todo ello valora la Sala que deberá de prevalecer la prueba pericial de la parte demandada y concluir como se recoge en dicho informe :

Que forman parte del Camping Neptuno , parte de las fincas registarles NUM000 y NUM006

Las fincas NUM010 NUM004 están fuera del camping .

La finca NUM012 no se ha podido ubicar . Lo cual no tiene relevancia ya que como hemos señalado en anteriores fundamentos la parte no la reclama en este procedimiento .

La finca NUM014 queda fuera del camping , la parte tampoco la reclama en este procedimiento .

Por lo cual debemos declarara que el legado del 1/3 del Camping Neptuno esta compuesta por las fincas registrales que se recogen en dicho informe y en con la ubicación y forma en que se recoge en el mismo.

OCTAVO .- En cuanto a las instalaciones que también se incluyen en el legado . Es lo cierto que la prueba de la parte actora de que elementos constituían dichas instalaciones ha sido nula . La parte solicita en su demanda que dicha fijación se difiera a la fase de ejecución de sentencia .

El artículo 219 LEC , en su apartado primero, establece que deberá cuantificarse "exactamente" en la demanda el importe de la cantidad a cuyo pago se pide sea condenada la parte demandada o, al menos, se habrán de fijar "claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética", "sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia". En con secuencia con arreglo a dicho precepto este caso la parte actora debió de fijar de fijar en su demanda con claridad que:" edificaciones , instalaciones y demás que contenga el camping" en los términos que se recogen en la cláusula testamentaria .

Como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 9 de fecha 14/12/2023 con cita de la jurisprudencia en aplicación del Art. 219 de la L.EC. :

STS de 14 de septiembre de 2023, número 1228/2023 , recordando las sentencias 993/2011, de 16 de enero, y 490/2018, de 14 de septiembre , señala en relación con las disposiciones del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que

"la voluntad del legislador expresada en esta norma - ciertamente confusa en varios aspectos - no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda".

"el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC ", y que "el artículo 715 LEC permite al tribunal - en la fase de ejecución - nombrar un perito, incluso de oficio, para que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero"."

"En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , "permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre )."

"Ese criterio favorable a la liquidación de la relación negocial en ejecución de sentencia - a realizar por los trámites previstos en los arts. 712 y ss. LEC - se adoptó a la vista de que una de las magnitudes a tomar en consideración en la liquidación ya estaba determinada y la otra podía serlo "sin necesidad de trámites especialmente complejos, mediante un informe pericial, y para evitar una interpretación rigurosa de los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que afecte gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva, en línea con lo declarado en la sentencia núm. 993/2011 de 16 de enero".

Esta doctrina jurisprudencial se ajusta al caso litigioso en que la determinación del importe concreto a satisfacer por la parte demandada debe realizarse sobre las bases fijadas con precisión en la sentencia de primera instancia, y que puede obtenerse sin excesivas dificultades mediante un informe pericial [...]"

En nuestro caso, ni se han fijado bases para la liquidación ni ello se ha pretendido por la parte demandante, que en la demanda no pide la condena a cantidad determinada, sino directamente que se cuantifique o liquide en ejecución de sentencia. Es claro que la parte actora podía haber intentado probar en el curso del proceso el importe de las cantidades que se le habían de restituir: bastaba con haber requerido la concreción de las cantidades pagadas por la actora por cada concepto. Pero ni siquiera lo ha intentado, ni en la demanda (que silencia cualquier cuantificación y pide que se efectúe en ejecución de sentencia) ni en la proposición de prueba, que limitó a dar por reproducida la documental acompañada a la demanda. Y es que el criterio amplio (permisivo de la liquidación en ejecución) que vienen observando, en general, los Tribunales está propiciando que las partes eludan cualquier cuantificación y pretendan remitirla prácticamente siempre a la fase de ejecución de sentencia, en contra del propósito y del tenor literal del artículo 219 L.E.Civil .

No obstante, y a la vista del criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo de que " un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso", y teniendo en cuenta que, con la debida aportación documental por la parte demandada (y por terceros, como la cedente del crédito) y con un dictamen pericial (previo examen por el perito de esa documentación), puede cuantificarse la cantidad a restituir, procede acogerse al amplio criterio jurisprudencial que cabe en la interpretación de la STS 1228/2023 y estimar la impugnación.

Aunque debe reconocerse que también cabría la interpretación contraria, pudiendo sentarse ya el criterio (podría sentarse, en hipótesis) de que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe cumplirse estrictamente o, al menos, debe intentarse cumplir, obligando a las partes demandantes de los diversos litigios a que pidan la condena al pago de una cantidad determinada e intenten demostrarla en la fase declarativa, antes de sentencia, pues así lo ordena el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que, de no hacerlo, será forzoso desestimar esa pretensión. Y que la remisión de la cuantificación de la concreta cantidad objeto de condena a la fase de ejecución de sentencia sea una excepción, cuando no se haya podido cuantificar antes y siempre que se hayan fijado con " claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética " (art. 219.2). Obviamente, si la parte actora no pide la condena al pago de una cantidad concreta y si no propone las pruebas necesarias para cuantificar esa cantidad, la disposición legal será papel mojado y habrá que remitir siempre o casi siempre la liquidación a la fase de ejecución de sentencia, pese a que no siempre se limite esa liquidación a efectuar una "simple operación aritmética".

Lo que aplicado al caso presente se constata que la parte actora en su demanda no identifica ni sobre que criterios o elementos deberán tenerse en cuenta ( documentales , especialmente fotografías , pruebas documentales , periciales ) deba determinarse en la fase de ejecución de sentencia cuales son dichos elementos , sobre los que deberá efectuarse dicho inventario , sino que directamente pide que se haga en la fase de ejecución de sentencia un inventario . Sin tener en cuenta que deberá estarse a los que existían al momento del fallecimiento del causante el 27 de junio de 1993 . Con lo cual por más que se efectúe una interpretación no restrictiva de dicho precepto , lo solicitado por la parte recurrente es inviable dado que ello supondrá diferir para la fase de ejecución una fase propiamente declarativa , máxime , cuando estamos en presencia de un legado en que el causante, como se ha señalado falleció en el año 1993 y la parte actora a lo largo de estos 29 o 30 años ha tenido tiempo más que suficiente para poder aportar pruebas de lo que era el objeto del legado y en que además tampoco señala en su demanda los motivos por los cuales no puede fijarlos en la fase declarativa .

Y ello porque en su demanda así como con respecto a los beneficios del negocio , ( pretensión que ha sido desestimada ) si que la parte actora mantiene :

Siendo así que esta parte se halla en total imposibilidad de poder concretar el importe de dicha liquidación de beneficios de negocio, ello habrá de quedar diferido a fase de ejecución de Sentencia, una vez se obtengan, por medio de laintervención judicial, los datos de contabilidad y de auditoría quepermitan poder hacer los cálculos oportunos. Siempre bajo el parámetro de que corresponde a mi mandante una tercera parte de los beneficios generados por dicho camping desde el fallecimiento del causante D. Justiniano."

Nada menciona respecto de dichas edificaciones o elementos , a pesar de lo cual una de las pretensiones del suplico de la demanda es :

Que, en consecuencia del pronunciamiento primero, se declare el derecho de D. Anibal a la propiedad de una tercera parte indivisa, por razón y título de legado establecido en el testamento de su difunto padre D. Justiniano, de todas las edificaciones, instalaciones y demás que se contenga en el camping "Neptuno", con la excepción prevista testamentariamente del local en planta baja, radicado dentro de dicho camping, y destinado a supermercado y bar, con las estanterías, muebles, máquinas y géneros en los mismos contenidos, y cuya exacta concreción deberá efectuarse por inventario a realizar en ejecución de Sentencia.

No cabe diferir dicho inventario a la fase de ejecución máxime cuando dichos bienes deberán de serlo con arreglo a lo dispuesto en el Art 427 -19 del CCCat , en el estado en que se encontraban en la fecha del fallecimiento del causante que se reitera acaeció el 27 de junio de 1993 , lo cual ni siquiera menciona la parte .

Procediendo en consecuencia desestimar esta pretensión por falta de acreditación de los elementos que lo integran.

NOVENO .- Al estimarse parcialmente el recurso y consecuentemente también parcialmente la demanda , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada ni en Primera Instancia , de conformidad con lo dispuesto en los Arts 398 y 394 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación