Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1060/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia uno de Ripoll de fecha 23 de mayo de 2023 , completada por Auto de fecha 4 de septiembre de 2023, en que estima la demanda interpuesta por D.ª Eufrasia Y DON Victoriano contra D.ª Emma, y condena a D.ª Emma al pago a D.ª Eufrasia de la cantidad de 20.714,65 euros, con los intereses legales desde el 31 de marzo de 2020. Y Se condena en costas a la parte demandada.

Dicha sentencia fue completada por Auto de fecha 4 de septiembre de 2024 en que se acordó :

"SE CORRIGE la cantidad expresada en los hechos y por tanto en el fallo de la sentencia dictada en fecha de 23 de mayo de 2023, por lo que las referencias a la cantidad de 20714,65 euros se sustituyen por la cantidad de 20756,65 euros.

Se mantiene íntegramente los demás contenidos de la mencionada resolución."

Y contra dicha sentencia se interpone contra la misma recurso de apelación por a D.ª Emma.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN, AL AMPARO DE LO DISPUESTOEN EL ART. 459 DE LE LEC , POR INFRACCIÓN DE NORMAS OGARANTÍASPROCESALES EN LA PRIMERA INSTANCIA. INADMISIÓN DE LA PRUEBAPERICIAL JUDICIAL PROPUESTA EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.SOLICITUD DE PRÁCTICA EN SEGUNDA INSTANCIA DE DICHA PRUEBA,AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 460.2, 1º DE LA LEC , AL HABERSIDO DENEGADA INDEBIDAMENTE EN PRIMERA INSTANCIA Y HABERSEINTENTADO LA REPOSICIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION, QUE PRETENDE COMBATIR LAVALORACIÓN PROBATORIA EFECTUADA POR LA JUEZ A QUO DELVALOR DE LA VIVIENDA DEL CAUSANTE Y QUE ACOGE LA PRUEBA

PERICIAL DE PARTE APORTADA POR LA ACTORA, FRENTE ALATASACIÓN DE TECNITASA ACOMPAÑADA COMO DOCUMENTO Nº 7 DE LA

CONTESTACIÓN.

Formulamos como segundo motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, al

considerar que la valoración probatoria efectuada por la Juez de Instancia del valor de la

vivienda del causante, acogiendo la prueba pericial de parte aportada por la actora frente a

la tasación de TECNITASA acompañada como documento nº 7 de la contestación, no es

correcta y que un nuevo examen de ambas tasaciones y de la defensa efectuada por cada

uno de los técnicos en el acto de juicio debería arrojar un resultado distinto.

Motivos que va desarrollando a lo largo del escrito del recurso de apelación que obra en las actuaciones.

TERCERO.- La parte actora en su demanda como se recoge en la sentencia de Instancia ejercita una acción de petición de legítima al amparo del art. 451-1 y siguientes del Código Civil de Cataluña (CCC). Concretamente, de la herencia del causante D. Emiliano, el cual en el testamento otorgado el 14 de enero de2020 instituyó como heredera universal de sus bienes a su hija, la demandada, y desheredó a su hija Doña Emma, madre de los aquí demandantes.

Continúa la actora señalando que el caudal relicto, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba que se practique en el procedimiento, asciende a 248.579,86 euros resultante de 3fincas registrales, un depósito bancario, un vehículo Nissan, una motocicleta Sherpa T-350, tractor Ferguson 35 y unas escopetas. Todo ello tras deducir el pasivo y deudas delcaudal.

La parte demandada admite tales bienes existentes en el caudal, pero se opone alegando ladiscrepancia en la cuantía de la legitima. Manifiesta que el total del caudal asciende a99.586,17 euros tras realizar las deducciones correspondientes que deben devengar elinterés legal. La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable valora que el caudal relicto estba integrado por los siguientes bienes : - Una finca registral nº NUM000 en la localidad de Molló.

- Una finca registral nº NUM001 en la localidad de Molló.

- Una finca registral nº NUM002 en la localidad de Molló.

- vehículo Nissan Primera.

- Una motocicleta Sherpa t- 350.

- Un tractor Ferguson 35.

- Una escopeta y un rifle.

- Un depósito bancario.

A la fecha de la defunción dichos bienes inmuebles continuaban disfrutándose en

concepto de usufructo la esposa del difunto y progenitora de los litigantes, por lo que el valor a tener en cuenta en el momento del fallecimiento hay que descontar el valor del mencionado usufructo.

Y después de la valoración de las pruebas periciales la sentencia de Instancia concluye que :

Consecuentemente debe entenderse que en el supuesto de autos el importe de la herencia asciende a la cantidad de 248.579,69 euros tras realizar las deducciones correspondientes.

Aplicando el código civil catalán, el cuarto de dicha cantidad constituye la legitima, es decir la cantidad de 62.143,99 euros y dividido entre tres hermanos, resulta una cantidad de 20.714,65 euros:

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso habiéndose admitida la prueba pericial inadmitida en Instancia , el recurso queda concretado en un error en la valoración de la prueba y en concreto en relación a la valoración de la prueba pericial y concretada en la valoración de las fincas registrales NUM000 y NUM002.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión objeto de controversia y dado que la parte apelada en su escrito de alegaciones en relación a la prueba pericial judicial acordada en esta alzada mantiene que con dicha pericial se ha producido una "mutatio libeli ", ya que no fue objeto de controversia en Instancia el valor de las obras efectuadas cuya valoración debería descontarse del valor de la finca en la fecha del fallecimiento del causante ,ya que ello no fue objeto de controversia en Instancia y se originaria a la parte una efectiva indefensión dado que la parte demandada no aporto facturas ni fue objeto de controversia.

Señalar al respecto , que la parte demandada en su contestación a la demanda ya hizo constar que la pericial de la parte actora no tuvo en cuenta el estado de la casa al momento del fallecimiento del causante y necesitaba de una rehabilitación estructural en profundidad y acompañaba fotografías del estado de la casa al momento del fallecimiento del causante y después de la que alegaba era una reparación integral, señalando las reparaciones que se habían llevado a cabo , es más en la contestación ya se solicito una prueba pericial judicial y en ella se solicitaba :

En dicha tasación se valoran conjuntamente las fincas registrales NUM000 (casa) y

NUM002 (terreno adyacente de 5850m2 + construcción agraria de 50m2) por un

importe global de 90.892,40€.

Contrariamente, en la pericial aportada por la actora como Documento nº 8 de la

demanda, la valoración de ambas fincas asciende a 238.077,43€.

La enorme divergencia entre el valor de ambas fincas, que constituyen el95,58€ de la cantidad base que constituye la cuantía de la legítima, nosconduce a tener que solicitar el nombramiento de un perito designado por elJuzgado que facilite la labor del Juzgador y atribuya la necesariaobjetividad en la fijación del valor.

A fin de facilitar la labor del perito judicial y dado que la finca ha sidorehabilitada recientemente, nos remitimos a las fotografías que figuran en lastasaciones obrantes en autos, complementadas con las incorporadas en elDocumento nº seis aportado, que reflejan su estado en la fecha a que debereferirse la valoración y las múltiples obras que ha requerido su reparaciónestructural y funcional.

Con lo cual la parte apelada no puede mantener que el valorar las obras y la incidencia de las mismas en la valoración de la finca del causante es un hecho nuevo sino que fue precisamente uno de los motivos de controversia en Instancia .

QUINTO.-Sentado lo anterior hemos de partir que en materia de cuantía y cómputo de la legítima, el art. 451-5 CCCat en primer lugar se refiere al caudal relicto o relictum, indicando: " a) Se parte del valor que los bienes de la herencia tienen en el momento de la muerte del causante, con deducción de las deudas y los gastos de la última enfermedad y del entierro o la incineración."

Como se ha señalado en este caso la discrepancia se encuentra en la valoración de las fincas NUM000 y NUM002 .

En el supuesto presente la pericial de la parte actora de la perito Sra Flora valora la finca en .238.077,43 euros

La pericial de la parte demandada , emitido por el perito Sr Pedro valora la finca en finca nº NUM000 de Mollo domicilio del causante y la finca NUM002 terreno adyacente con un valor global de 90.892,40 euros

La pericial judicial practicada en esta alzada valora la finca nº NUM000 de Mollo domicilio del causante lo valora en 169.672,00 euros, concretando como valor de la nuda propiedad el de 152.704,80 euros. Efectuando una valoración conjunta de ambas ficas al referirse a amabas fincas catastrales .

Valor obras de rehabilitación 97.188,72 euros

En supuestos como el presente en que existe una total discordancia entre las periciales especialmente entre la pericial de la parte actora y de la parte demandada señalar que el ATSJC de 19-11-2020 señala que:

"respecto al valor que debe darse a los bienes relictos a efectos del cálculo de la legítima esta Sala tiene ya sentada doctrina sobre que la valoración ha de ser a precios reales u objetivos (por todas STSJCat 79/2012 de 17 de dic. que con cita de otras anteriores dice que: Así las cosas, debemos traer a colación la doctrina -ya firme- sentada en nuestras SSTSJC 8/2008 y 22/2008 , iniciada en la STSJC 26/1993, de 22 de noviembre , dictada en relación con el art. 129 CDCC, que en este punto presentaba una fórmula similar ( "Hom partirà del valor que els béns de la herència tenien al temps de la mort del causant,..." ) a la del art. 355.1 CS, según la cual frente a la valoración efectuada unilateralmente por el heredero en el inventario de bienes de la herencia, no sustentada en ninguna otra prueba, prevalece la establecida mediante una pericial que tuviese en cuenta el valor de mercado o cualquier otro objetivo y real, por entender que aquella primera valoración unilateral "no s'adiu gens amb el caràcter de les normes -imperatives- sobre computació de llegítima". )"

Asimismo y como se recoge en la STS 14 de junio de 2023 :

Desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio ; 141/2021, de 15 de marzo ; y 514/2023, de 18 de abril , hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que deben ponderar los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre , a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que:

"Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción.

"La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000 ), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias".

Asimismo y en concreto en relación a la valoración del caudal relicto como se recoge en la sentencia de la AP, Civil sección 2 del 25 de abril de 2022 ( ROJ: SAP L 392/2022 - ECLI:ES:APL:2022:392 ) con cita de la jurisprudencia aplicable recoge al respecto :

En el ámbito de la valoración de los bienes hereditarios, conforme a la doctrina jurisprudencial existente en esta materia, debemos señalar que no existen normas o criterios legales, tasados e ineludibles para llevar a cabo dicha tasación; así, en nuestra Sentencia nº 481 de 11 de noviembre de 2014 (rec. 357/2013 ), en un supuesto en el que se denunciaba error en la valoración de la prueba e infracción de las normas por atender a una tasación pericial que no se ajustaba a las normas ECO/805/2003, Orden EHA/2011/2007 y Ley del Suelo R.D. 2/2008, explicamos que " El argumento parte de una premisa errónea al considerar que existen normas o criterios legales, tasados e ineludibles, para la valoración de los bienes hereditarios, lo cual no es cierto, pues ninguna de las tres normas que se invocan son de obligado cumplimiento para la valoración de las fincas en el concreto ámbito que nos ocupa, sin perjuicio de que puedan utilizarse como referencia u orientación a efectos de valoración. Como esta Sala tiene dicho en anteriores resoluciones (sentencia de 27-1-2013 y las que en ella se citan), no estamos ante disposiciones legales de obligado cumplimiento a efectos de valoración del caudal relicto, recordando la STSJC de 14-3-2011 que existen diferentes sistemas para determinar el valor de los inmuebles, que la prueba pericial no es una prueba legal tasada, y que y tampoco existe un criterio que deba preponderar sobre los otros, por más que alguno se derive de normas administrativas dictadas para otros fines ..."

Con este mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 35 de 24 de enero de 2013 (rec. 74/2012 ), nº 71 de 11 de febrero de 2016 (rec. 297/2015 ), nº 104 de 1 de marzo de 2017 (rec. 540/2015 ), y en la nº 387 de 5 de junio de 2020 (rec. 25/2019 ), entre otras. En la Sentencia nº 104 de 1 de marzo de 2017 recordamos que " Según reiterado criterio jurisprudencial para la valoración de los bienes hereditarios no existen normas o criterios legales, tasados e ineludibles. La STSJC de 14 de marzo de 2011 recuerda que existen diferentes sistemas para determinar el valor de los inmuebles, que la prueba pericial no es una prueba legal tasada, y que tampoco existe un criterio que deba preponderar sobre los otros, por más que alguno se derive de normas administrativas dictadas para otros fines, sin perjuicio, claro está, de que también puedan utilizarse como pauta o referencia estos criterios legales a efectos de valoración, pero sin que ello determine la forzosa imposición de las valoraciones efectuadas según esos criterios legales", y también indicamos que " es doctrina jurisprudencial reiterada que para determinar el valor de los bienes a efectos del cálculo de la legítima deberá atenderse al valor real que tengan en el momento de la muerte del causante, prescindiendo del que unilateralmente pudiera fijar el heredero o el que fiscalmente pueda establecerse a partir del valor catastral. Así resulta de la reiterada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre esta materia, de la que son claro exponente las sentencias de 22-11-1993 , 22-12-2003 , 6-3-2008 y 7-11-2011 , en las que se analiza cual debe ser el "valor" de los bienes de la herencia en el momento de la muerte del causante, al que se refiere el art. 355 del Codi de Successions".

En las resoluciones mencionadas hemos seguido la doctrina reiterada del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, interpretando cuál debe ser el valor de los bienes de la herencia en el momento de la muerte del causante, debiendo citar la STSJ Catalunya nº 49 de 7 de noviembre de 2011 (rec. 26/2010 ) que, en lo concerniente a la valoración de los bienes que forman parte del caudal hereditario a los efectos del cálculo de la legítima, reitera lo expuesto en su Sentencia nº 26/1993, de 22 de noviembre: " En aquest punt s'ha de tenir en compte que la llegítima és una institució de dret necessari pel testador, com resulta de l'article 122 de la Compilació (la llegítima confereix per ministeri de la llei un dret a determinades persones, els legitimaris), la qual cosa implica que les operacions sobre càlcul de la llegítima s'han de fer d'acord amb els criteris que estableix la llei, i també que no s'ha de conferir rellevància a les valoracions que pretengui establir el testador (com resulta -per exemple- de l'article 1046-2 de la Llei d'enjudiciament civil) o qualsevol dels interessats en el pagament de la llegítima. La valoració dels béns hereditaris s'ha de fer, doncs, en base a uns criteris essencialment objectius, amb totes les dificultats que això comporta, atès que el concepte de valor és essencialment relatiu, ja que admet una acusada varietat d'accepcions. Certament que l'article 129 de la Compilació no estableix quin criteri s'ha de seguir a l'hora de valorar els béns hereditaris als efectes de la computació legitimària. Però no hi ha dubte que el valor en venda és o pot ésser un valor objectiu i real, com ho acredita el fet que l'article 283 del projecte de Compilació del dret civil de Catalunya digués que s'havia de partir del "valor en venta" dels béns de l'herència, i si bé es cert que aquesta previsió no va passar al text legal, això vol dir únicament que el valor en venda no és l'únic que s'ha de tenir en compte, però no que s'hagi de prescindir del valor en venda. I en el cas que dóna origen a aquest recurs de cassació el valor en venda s'ha establert per uns dictàmens pericials, la qual cosa porta a la racional conclusió que per mitjà de la prova pericial s'ha establert la valoració objectiva de la finca que forma part del cabal hereditari"..."

Siguiendo la misma línea, en nuestra Sentencia nº 322 de 19 de mayo de 2020 (rec. 963/2018 ), recordando que para tasar los bienes relictos se debe estar al valor que tenían al tiempo de la muerte del causante, teniendo en cuenta especialmente el valor en venta o valor de mercado, hemos atendido al precio de venta obtenido unos meses tras la muerte del causante del inmueble a valorar, citando con igual solución la Sentencia de esta Sala civil nº 402 de 9 de noviembre de 2012 (rec. 313/2011 ).

SEXTO.- Aplicado al caso presente y siendo la controversia que se plantea , el valor de la nuda propiedad de las fincas del causante objeto de controversia , fundamentada dicha controversia básica y fundamentalmente en la incidencia que en dicha valoración hayan podido tener las obras efectuadas en dichos bienes con posterioridad al fallecimiento del causante , y que la parte actora viene a mantener básicamente que parte de las mismas ya se habían realizado con anterioridad en concreto mantiene que hubo una reforma en el año 1990 la finca data del año 1900 .

Nos encontramos como se ha señalado que la pericial de la parte actora , que es la acogida en la sentencia de Instancia de la perito Sra Flora a efectuado la valoración según costa en su informe y asi se expuso en el acto de la vista efectuó un estudio de mercado de viviendas de características semejantes,teniendo en cuenta la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles. Y consta :

ESTUDIO DE VALORACIÓN

Se ha efectuado en estudio de mercado de viviendas de características semejantes.

Oferta:

El volumen de oferta de inmuebles comparables en la zona medio.

Demanda:

La intensidad de demanda en el año 2021 de este tipo de inmuebles atendiendo a su

superficie y situación es similar a la media del mercado competitivo.

ASIMISMO VALORACIÓN USUFRUCTO

Una vez estimado el valor del bien en 250.958,80 €, y siendo la edad de la Usufructuaria

Otilia (1.925 - 95 años), por lo que el valor del mismo, en el año 2020

seria de:

Se procede a aplicar la fórmula:

El valor real de un bien se calcula como:

Valor del pleno dominio = Valor Nuda propiedad + Valor usufructo

Por lo tanto, para obtener el Valor del Usufructo, se considera igual al 70% del valororiginal del bien cuando el Usufructuario tenga 20 años. A partir de esta edad, iráreduciendo un 1% por cada año más que tenga el usufructuario, estableciendo un mínimodel 10%. El valor que correspondería a la participación del Usufructo perteneciente a Dª Otilia , si bien no existen valores de mercado de partes indivisas, como2021INMO034 31/03/2020 Página 15 de 62referencia se podría considerar que coincide con el mismo porcentaje de los respectivosvalores, con lo que resultaría un valor de VEINTICINCO MIL NOVENTA Y CINCO€UROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE €URO, (25.095,88 €).

Siendo el valor que corresponde a la Nuda Propiedad en la cantidad de DOSCIENTOSVEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS €UROS CON NOVENTA YDOS CENTIMOS DE €URO, (225.862,92 €).

Por su parte la pericial de la parte demandada aporta un informe de TECNITASA , emitido por el perito Sr . Pedro que señala lo siguiente :

Se ADVIERTE que, dado que no ha sido posible obtener un Valor de Mercado para los

valorados por el Método de Comparación o Actualización (por no haber detectado ofertas,

ni alquileres suficientes), se ha utilizado un procedimiento admitido en la práctica profesional, en base aestablecido en al artículo 43 de la Orden Ministerial ECO/805/2003 de 27 de marzo; dichose denomina Método de Estimación del Coeficiente de Mercado.

OBSERVACIONES

unidad

Observaciones:

De acuerdo con la normativa vigente, se ha elegido el menor de los posibles valores unitarios para la

Vivienda (y sus anejos).

El valor elegido ha sido el obtenido por el método de: Otro método(Estimación directa del K).

La fecha de la nota simple registral aportada es de: 20-07-2020.

Para la obtención del valor de tasación se han utilizado los métodos y valores derivados de los mismos que

a continuación se detallan:

Valor de reemplazamiento: 90.892,40 €

Valor por Estimación directa del k: 90.892,40 €

IDENTIFICACIÓN REFERENCIA

D.5. DELIMITACIÓN Y RASGOS URBANOS

DELIMITACION DEL ENTORNO: Suelo rural

ORDENACION: Suelo no urbanizable.

GRADO DE CONSOLIDACION: No procede, suelo no urbanizable.

NIVEL DE DESARROLLO: Entorno rural.

RENOVACION: Zona de escasa renovación.

ANTIGUEDAD CARACTERISTICA: Las viviendas en el entorno tienen una antigüedad media de más de 100

años.

D.6. CONSERVACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA

ABASTECIMIENTO DE AGUA: Red general de abastecimiento de agua.

PAVIMENTACION: Los viales no se encuentran asfaltados.

SANEAMIENTO: No dispone.

SUMINISTRO DE GAS: No dispone.

SUMINISTRO ELECTRICO: Red general de suministro eléctrico. G.1. DESCRIPCIÓN DEL CONJUNTO O EDIFICIO

TIPOLOGÍA: Vivienda unifamiliar

Nº DE PLANTAS SOBRE RASANTE: 2 (P.Baja + P.Piso)

Nº DE PLANTAS BAJO RASANTE: Bajo rasante: 1. Planta semisótano.

Nº DE ESCALERAS: 1.

CALIDAD CONSTRUCTIVA GENERAL: Media.

USO PREDOMINANTE: Residencial.

ASCENSOR: No dispone.

PISCINA: No dispone.

G.2. ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA EDIFICACIÓN

Cimentación: Se desconoce aunque se estiman zapatas arriostradas de hormigón armado.

Estructura: Muros de carga.

Cerramientos: Fachada de piedra.

Cubierta: Inclinada de teja cerámica

Por su parte la pericial judicial acordada en esta alzada emitida por el perito Sr. Antonio Arquitecto Superior después de fijar los antecedentes y que son :

Que en fecha 31 de Marzo de 2.020, murió D. Emiliano y quesu testamento dio origen a un litigo entre sus herederos. Una de las fincas objeto de este litigio es la finca NUM000 de Molló que es objeto del presente dictamen pericial.

Se aportan tasaciones de la finca NUM000 tanto por la parte recurrente que aporta una tasación de la empresa TECNITASA con fecha de 20 de Julio de 2020 y por la parte recurrida que aporta un informe pericial de SERVEIS PERICIALSCOMALADA S.L. con fecha deFebrero de 2021. En ambos documentos se estima el valor de la finca NUM000 y se aporta documentación gráfica (fotos y planos) de la finca NUM000 de Molló.

La finca valorada ya estaba en Febrero de 2021 en fase de rehabilitación integral al haberse iniciado el derribo de la tabiquería interior. La finca, desde aproximadamente Enero de 2021, fue rehabilitada en su totalidad e incluso se reforzó estructuralmente siendo actualmente una finca completamente diferente a la existente a fecha delfallecimiento del Sr. D. Emiliano el 31 de Marzo de 2.020.

La finca, a fecha de 31 de Marzo de 2020, consta de planta DIRECCION000, planta DIRECCION001 y planta DIRECCION002 que no se conectan internamente al no existir una escalera de comunicación entre las tres plantas y siendo utilizada la planta DIRECCION000 como trasteroy las plantas DIRECCION001 y DIRECCION002 como vivienda. La finca constituía hasta su fallecimiento, la residencia habitual de D. Emiliano y se la conoce como " DIRECCION003" y tiene su origen en la división de una masía inicial en dos casas: la valorada" DIRECCION003" y la colindante " DIRECCION004". Además de la casa principal la finca valorada cuenta con dos anexos destinados a trasteros

Siendo el objeto de la Pericial solicitada determinación del valor de la nuda propiedad a la fecha del fallecimiento del causante D. Emiliano, ocurrida el 31 de Marzo de 2020 de la finca sita en Molló denominada DIRECCION003 que constituye la finca registral NUM000, con referencia catastral de urbana nº NUM003.

SEGUNDA.- Valor de las obras que requería la vivienda en función del estado que presentaba en la fecha del fallecimiento del causante.

.

TERCERA.-

Influencia en el valor final de la misma. Se realiza una tasación de la finca NUM000 de Molló que se aporta como documento anexo, yen la que se determina como valor de mercado de la finca NUM000 de Molló, un importe de 169.672,00 € a fecha de 31 de Marzo de 2020.

Si bien no existen valores de mercado de partes indivisas como referencia se podría considerar coincidente con el mismo porcentaje de los respectivos valores.

Valor del pleno dominio = Valor Nuda Propiedad + Valor usufructo

El valor que correspondería al usufructo perteneciente a Dº Otilia(nacida el NUM004 de 1925) y en consecuencia a fecha de fallecimiento de D. Emiliano, de 95 años, se obtendría adoptando dicho criterio.

.

Por otra parte para determinar el valor de la Nuda Propiedad se adopta el art 49 del RISD(Real decreto 1629/1991 de 8 de Noviembre) por el que se aprueba el Reglamento delImpuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el que se determina que el valor de la Nudapropiedad se establece de la siguiente manera:

Usufructo vitalicio = Valor total de la finca (169.672,00 €) * C

C = 89- 95 (edad de usufructuaria)

C = -6 %

En este caso debido a la edad de la usufructuaria, aplicaremos un mínimo de un 10%

Con lo que obtendríamos que

Usufructo vitalicio

169.672,00 € x 10% = 16.967,20 €

En consecuencia el valor de la Nuda propiedad sería. Valor del pleno dominio = Valor Nuda Propiedad + Valor usufructo

169.672,00 € = Valor Nuda Propiedad + 16.967,20 €

Valor de la Nuda Propiedad = 169.672,00 - 16.967,20 € = 152.704,80 €

El valor de las obras que requería la finca a fecha de 31 de Marzo de 2020ascendería a la cantidad de 97.188,72 €.

Para determinar el valor de las obras se determinaría un Presupuesto de referencia en baseal estado de la finca a fecha de 31 de Marzo de 2020 para lo que se utilizaría el método ylos parámetros empleados por el colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y seadoptaría el Módulob básico (Mb) del año 2020 que asciende a la cantidad de 513 €/m²

Presupuesto refrerncia = Mb * Cg * Ct * Cq * Cu * Superficie

Siendo:

Mb: módulo

Conclusión -

La influencia en el valor final de la vivienda sería de 97.188,72 €.

Al ser el valor inicial de la finca de 169.672,00 € y al haberse realizado obras por un importe de 97.188,72 € y considerando que las obras constituyen una revalorización completa de la vivienda al dotarla tanto de acabados, como de instalaciones que aumentan y mejoran la habitabilidad de la vivienda. Se ha de entender, en consecuencia, que eli mporte de 97.188,72 € incrementa en la misma cantidad el valor de la finca valoradahasta un importe de.169.672,00 € + 97.188,72 € = 266.860,72 €

SÉPTIMO.- Expuestas las posiciones básicas de las periciales practicadas , señalar que en cuanto a las periciales practicadas , las de la perito Sra Flora y la del perito Sr Pedro lo son a instancia de parte y en este contexto y no en otro deben valorarse . Asimismo se constata que la pericial de la parte actora valora por separado la finca NUM000 y la finca NUM002, mientras que la pericial de la parte demandada y la pericial judicial las valoran conjuntamente .

Asimismo valora la Sala que ambas periciales de las partes adolecen de deficiencias ya que por un lado la pericial de la parte actora utiliza el método de comparación cuando en atención a las características de dicha vivienda no se estima adecuado . Así es una finca que esta dentro del Plan Especial del Catalogo de Masias . Es una construcción que data del año 1900 con una reparación en el año 1990 , cuyo alcance de la prueba practicada no ha quedado totalmente acreditado . Asimismo como la misma Sra. Flora ha admitido en el acto de la vista de las 6 fincas para efectuar la comparación aportadas solo una se ajusta a las características de la de autos . Ya que la finca se encuentra en un suelo no urbanizable y menos una las demás están en suelo urbanizable .

Consta además que dicho informe se efectuó cuando ya se habían iniciado las obras de rehabilitación de la vivienda que se iniciaron en enero de 2021 , y en consecuencia muy posteriormente al fallecimiento del causante que tuvo lugar el 21 de marzo de 2020 .

Por su parte la pericial de la parte demandada que visito la finca en fecha 20 de julio de 2020 ciertamente se aprecia incompleta .

Por su parte la pericial judicial efectúa una tasación en la que se determina como valor de mercado un importe de 169.672,00 euros, fijando el valor de la nuda propiedad en 152.704,80 euros a la fecha del fallecimiento del causante .

Señalando además que con las obras de rehabilitación llevadas a cabo el valor actual es de 266.860,72 euros .

No puede compartirse que el perito judicial , cuya titulación es la de Arquitecto Director , con los datos que obran en las actuaciones de los que ha dispuesto periciales de las partes y examen de la finca no pueda valorar el estado de las obras actuales de las que ya formaban parte de la vivienda con anterioridad al fallecimiento del causante .

Este Tribunal valora a la vista de dichos informes y después del visionado del CD del acta de la vista respecto de las periciales de las partes que deberá acogerse la pericial judicial, ya que descartada la primacía de una pericial de las partes sobre otra fundamentalmente sobre la diferencia tan elevada en su valoración y las deficiencias apreciadas atendiendo a los criterios jurisprudenciales señalados anteriormente y disponiendo de una prueba pericial de designación judicial , desvinculada de las partes , y atendiendo a que la misma fija una valoración que si no bien no es exactamente intermedia si que se aproxima a dicho punto medio entre ambas periciales de parte ,deberá acogerse dicha pericial. Y ello dado que en el supuesto de no haberse practicado dicha prueba pericial que ha aportado más datos relevantes para la resolución de la controversia en estos supuestos como el presente en que las periciales de ambas partes son tan divergentes y ante la inexistencia de prueba pericial judicial, en alguna ocasión se ha valorado que lo más ajustado es acoger un precio intermedio , pero disponiendo en este supuesto de dicha pericial judicial la Sala valora que ante la gran divergencia de ambas periciales deberá acogerse la misma

Señalar que estamos en presencia de una pericial judicial , lo cual implica una mayor desvinculación y ajenidad de las partes y sin que ello comporte que ello tenga que conllevar a acoger siempre una pericial judicial frente a una pericial de parte ,ya que en cada caso deberán de valorarse todas las periciales en atención a los criterios señalados anteriormente , pero si en este caso por las razones que se han señalado

La pericial judicial por el momento en que se ha emitido en esta alzada ha valorado y ha tenido a su disposición todas las pruebas que obran en las actuaciones incluidas las periciales de las partes .

Las periciales de las partes son totalmente dispares , en esta disparidad obviamente influye la valoración de las obras realizadas en la vivienda con posterioridad al fallecimiento del causante . Y cuyas obras necesarias han sido valoradas `por el perito judicial.

A ello añadir que la pericial de la parte actora fue emitida varios meses después del fallecimiento del causante que tuvo lugar en marzo de 2020 cuando ya se habían iniciado las obras de rehabilitación que se iniciaron en enero de 2021 , es decir varios meses y cuando ya se había iniciado la rehabilitación .

En cuanto a la falta de credibilidad que la parte actora atribuye a la pericial judicial al no poder valorara la finca en en el estado en que se encontraba en el momento del fallecimiento del causante ya que la casa ya había sido rehabilitada en su interior .

No puede compartirse tal critica , cuando la pericial de la parte actora como se ha señalado se efectuó cuando la finca ya estaba en obras y muchos meses después del fallecimiento del causante .

A ello añadir que el informe pericial como la misma parte ya recoge en sus alegaciones dispuso de ambos informes periciales y las fotografías aportadas en ambas periciales , mantenido que debe atribuirse mayor credibilidad a la pericial aportada de la perito Sr Flora que accedió a la vivienda al inicio de la rehabilitación de la vivienda . No puede compartirse tal criterio ya que de aplicarlo debería darse mayor credibilidad a la pericial de la parte demandada que efectuó la visita según consta en su informe el 20 de julio de 2020 , es decir 4 meses después del fallecimiento del causante , con lo cual pudo apreciar el estado de la vivienda antes de su rehabilitación y las fotografías que constan en su informe son relevantes por ello .

En cuanto a la facilitación de los datos , señalar que el perito judicial ya hace constar en su informe de todos los datos de los que dispuso para emitir su informe y ya hace constar en su informe en sus antecedentes que la rehabilitación se inicio en enero de de 2021 y actualmente dicha finca es totalmente distinta a la existente a la fecha del fallecimiento del causante que no olvidemos lo fue el 31 de marzo de 2020 .En cuanto a como ha obtenido la valoración de dichas obras ello también consta en dicho informe .

Y si la parte recurrente tenia alguna duda sobre la valoración efectuada o estimaba debía aclararse algún concepto de su informe bien pudo solicitar la celebración de vista en esta alzada con citación del perito judicial y no consta lo efectuara .

Por todo lo expuesto , ante la tesitura de acoger una u otra pericial valora el Tribunal que deberá acogerse la pericial judicial .

Recapitulando todo lo anterior al valorar las fincas registrales NUM000 y NUM002 en 152.704,80euros , el caudal relicto una vez descontados las deudas de la herencia y gastos de entierro quedara fijado en 163.207,23 euros , siendo la cuarta parte de la legitima la de 40.801,81 euros , en consecuencia la legitima de la actora quedara fijada en 13.600,60 más los intereses desde la fecha del fallecimiento del causante.

OCTAVO . - Al estimarse el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia ( art. 398LEC ). Ni en cuanto a las costas de Instancia al estimarse parcialmente la demanda de conformidad con lo disùesto en el Art 394 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación