Sentencia Civil 472/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1408/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia recurrida en apelación aborda una demanda de reclamación de daños de naturaleza extracontractual fruto de un accidente de circulación en que se vieron implicados los actores, que circulaban en bicicleta por la carretera, junto con la empresa demandada, que desarrollaba tareas de reasfaltado de dicha vía, y que aparece codemandada con su aseguradora. La prueba practicada en este juicio consistió en la documental acompañada a los escritos rectores, la declaración testifical de dos agentes de Mossos d'Esquadra, la declaración testifical del director de la obra de reasfaltado (Sr. Fabio) y el dictamen pericial relativo a la señalización de la obra elaborado por el Sr. Felix. La resolución de primera instancia, de 26 de septiembre de 2022, alcanza la conclusión de que el accidente se debió a la incorrecta señalización de la obra derivada de la descoordinación de un señalista que estaba empleado en las obras con el resto de operarios, no obstante lo cual termina desestimando la demanda íntegramente por considerar que, al no estar empleado dicho señalista en la empresa demandada, sino una tercera entidad no demandada, no existe responsabilidad de aquellos contra quienes se dirige este procedimiento.

Es pacífico en este procedimiento que, sobre las 13:30 el día 13 de junio de 2020, los Sres. Rosario y Cornelio circulaban en bicicleta por la Carretera GI-644 (término Municipal de Serra de Daró), la cual era de doble sentido. A la altura de punto kilométrico 7,2 observaron un camión parado en el carril derecho de su sentido, que estaba efectuando unas obras de reasfaltado de la carretera. Dichas obras habían provocado que, para la circulación de vehículos y ciclistas en aquel punto, se hubiese articulado un paso alternativo que estaba regulado, al menos, por un señalista que se hallaba a la altura de la mitad del camión. Al intentar rebasar el camión, los ciclistas cayeron, ocasionándoseles diversos daños corporales y materiales. Al lugar del accidente acudieron dos agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra (MMEE), que confeccionaron el correspondiente atestado. Los ciclistas demandantes y apelantes atribuyen la caída a que de forma inesperada se giró hacia ellos un operario que manejaba una manguera de asfalto en la parte posterior del camión, cortándoles el paso. Ambas partes demandadas defienden que la caída de los ciclistas se debió al exceso de velocidad con el que circulaban y a su propio despiste.

En su recurso de apelación, la parte recurrente continúa defendiendo que la causa del accidente es una incorrecta actuación del operario de la demandada que manejaba la manguera de asfalto, no obstante lo cual no descarta que sea también atribuible a una deficiente señalización de las obras. Las partes apeladas manifiestan en sus escritos de oposición que el accidente se debe a un exceso de velocidad de los ciclistas y a su propia precipitación y despiste al intentar rebasar el camión, oponiendo de forma subsidiaria pluspetición en la reclamación.

El siniestro que motiva el ejercicio de esta acción se enmarca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, regulada en el art. 1902 CC, que dispone que " el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". De dicho precepto se extraen los tres elementos clásicos de la responsabilidad aquiliana:

a) Resultado dañoso.

b) Acto u omisión culposos.

c) Relación de causalidad entre los dos elementos anteriores.

Para la resolución de este recurso es menester tener en cuenta la amplitud con la que la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 configuró el recurso de apelación en la jurisdicción civil. Como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones (Sentencias núm. 48/2018, de 9 de febrero y núm. 114/2014, de 3 de abril), así como el Tribunal Supremo (por todas, recientemente, STS, Civil, Sección 1ª 578/2023, de 20 de abril), la segunda instancia civil se perfila como una "revisio prioris instantiae" que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la primera instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ("tantum devolutum quantum apellatum") y la prohibición de reforma peyorativa ("reformatio in peius").

SEGUNDO.- Causa del siniestro.

De las alegaciones de las partes y del acervo probatorio desplegado en la primera instancia se desprende que en este procedimiento se han planteado, en esencia, tres hipótesis para explicar la causa de este accidente: i) los dos ciclistas cayeron al suelo por una combinación de exceso de velocidad y despiste del que iba delante; ii) la caída de los ciclistas se debe a que un operario de RUBAU TARRÉS, S.A.U., que manejaba una manguera de asfalto, se giró inopinadamente y les cortó el paso con la citada manguera; iii) el siniestro se explica por una inadecuada señalización de las obras de asfaltado de la carretera, lo cual incluiría, en su caso, una deficiente coordinación con un señalista que se hallaba en la mitad del camión de los operarios.

La primera de estas hipótesis debe ser inmediatamente descartada, pues no encuentra respaldo en ninguna prueba. Si bien los MMEE que confeccionaron el atestado que se ha incorporado a este procedimiento no presenciaron el accidente directamente, hablaron con los presentes tras acudir al lugar de los hechos, de manera que hubiesen consignado en el atestado el dato de que los ciclistas se habían excedido de velocidad o se habían despistado por causas exclusivamente imputables a ellos si alguno de los testigos se lo hubiese manifestado o lo hubiesen deducido por las circunstancias del siniestro. Los demandados tenían la facilitad y disponibilidad probatoria para acreditar que estamos ante un supuesto de culpa exclusiva de la víctima, aportando a este procedimiento en calidad de testigo a los operarios de RUBAU TARRÉS y su empresa subcontratada, para que declarasen, si es que era el caso, que los ciclistas circulaban con exceso de velocidad o que incurrieron en una distracción, pero no haberlo hecho deja huérfana de prueba esta hipótesis del accidente. La falta de acreditación de esta hipótesis descarta también la apreciación de concurrencia de culpas en el presente supuesto.

En cuanto al segundo planteamiento, que carga toda la responsabilidad en el operario que utilizaba la manguera de asfalto (Sr. Jesús, según se desprende del informe aportado como documento núm. 4 de la contestación de RUBAU TRARRÉS y la declaración del Sr. Felix), solo deriva del propio relato de la demanda, que no constituye por definición prueba alguna, y de la contestación escrita de la empresa CANTESA, S.L., responsable de la señalización. Dicha declaración escrita está privada de la inmediación y oralidad que caracteriza una declaración testifical, además de que no se indica en base a qué información se emite esta nota, ya que no aparece firmada por ninguna persona física concreta que presenciara el accidente, lo cual obliga a examinar con cautela su valor probatorio. En cualquier caso, llama la atención que la declaración escrita de esta empresa señale al operario de la manguera de forma espontánea y sin ser objeto del cuestionario que le fue remitido, al cual responde, en cambio, de forma monosilábica. Debe tenerse presente que la señalización de la obra ha sido cuestionada en este procedimiento, con lo que esta declaración podría obedecer principalmente a un descargo de responsabilidad. Por otro lado, los MMEE que acudieron al accidente pudieron observar que la calzada de la carretera estaba seca y limpia, según declararon en el juicio. Por todo ello, el siniestro no puede imputarse a un descuido de un operario de RUBAU TARRÉS, S.A.U. El hecho de que la parte recurrente sostuviese su demanda y su recurso en esta hipótesis no nos exime de examinar si el siniestro ocurrió por alguna otra causa imputable a los demandados, ya que el principio dispositivo ( art. 216 LEC) se respeta en la medida en que se mantenga la pretensión indemnizatoria y la atribución de dicha responsabilidad a quien aparece como parte demandada.

Finalmente, la tercera y última de las hipótesis encuentra un apoyo probatorio claro en el atestado de los MMEE que acudieron al lugar del accidente. En efecto, preguntados en juicio ambos agentes sobre la causa del accidente, coincidieron en apuntar, tras recabar los datos y hablar con los implicados, que se debió a que, a la altura de la mitad del camión parado en la carretera, había un señalista con un peto y una señal de STOP reversible con otra de circulación, que estaba de espaldas a los ciclistas y regulaba el paso alternativo. Éstos fueron sorprendidos por el señalista (Sr. Leovigildo), quien se giró de forma repentina, cayendo tras dar un frenazo los dos, lo que pudo deberse a la creencia de que se acercaba un vehículo en dirección opuesta. Incluso en el caso de que esta explicación se considerarse dudosa, por cuanto deriva de referencias, existe una certeza mayor: ambos agentes de MMEE acudieron al lugar del accidente y constataron de forma directa que el paso alternativo no estaba señalizado, existiendo únicamente un señalista en mitad del camión. Los dos agentes manifestaron que no había ninguna señal que advirtiese de las obras ni de una reducción de velocidad con suficiente distancia respecto del camión. A este respecto, el perito de la demandada, Sr. Felix, señala que resulta de aplicación en este caso la instrucción 8.3 I-C, sobre señalización, balizamiento y, en su caso, defensas de obras fijas en vías fuera de poblado que afecten a la libre circulación por las carreteras de interés general del estado en tal situación. Esta norma obliga a cumplir con las prescripciones siguientes en casos de obras en carreteras de doble sentido:

"Señalización de aviso (TP-18) complementada por un cajetín que indique la distancia a la línea de detención.

Limitación de velocidad (TR-301) hasta la detención total, conforme a lo dispuesto en el apartado 3.

Prohibición de adelantamiento (TR-305).

De día, deberá disponerse por cada lado un agente -con chaleco luminiscente- provisto de una señal TM-1, quien deberá moverse en correspondencia con el final de la cola, para advertir de su presencia.

De noche deberá avisarse la presencia de los semáforos (TL-1) mediante señales TP-3 provistas de luces destellantes (TL-2, TL-3 o TL-4)."

Pues bien, no ha resultado acreditado, en contra de lo que sostienen los demandados, que hubiese un señalista al inicio ni al final del tramo de obras (que tenía una extensión de unos 3 km) que estuviesen coordinados con el señalista que había en el centro. Para acceder al lugar del accidente, que se hallaba en plena carretera GI-644, los MMEE tuvieron que pasar por donde supuestamente se hallaban los señalistas que regulaban el inicio o el final del paso alternativo, y ambos agentes fueron contundentes al manifestar en juicio que la obra no se hallaba señalizada. Confrontada esta declaración testifical con el testimonio del Sr. Fabio, responsable de la obra, y del Sr. Felix, autor del informe aportado como documento núm. 4 de la contestación de RUBAU TARRÉS, aquella debe prevalecer. En efecto, la prueba aportada por las demandadas para tratar de demostrar que la señalización era correcta goza de menos objetividad y equidistancia que la declaración de dos agentes de policía que no tienen ninguna relación con las partes y respecto de los que se presume que actúan guiados por el servicio público al que están adscritos. En cuanto al Sr. Fabio, presenta una estrecha vinculación con la demandada por ser empleado suyo, lo que diluye su neutralidad. En relación al informe del Sr. Felix, el mismo asevera que la señalización era correcta, pero se basa en hojas de trabajo unilateralmente confeccionadas por la empresa codemandada, sin aportar ni una sola fotografía que ilustre la presencia de los señalistas al inicio y al final del tramo de obras.

Llegados a este estadio y acreditado el defecto de señalización, no puede compartirse con la sentencia de primera instancia que, al corresponder la señalización a la empresa SENYALITZACIONS VIALS CANTESA, S.L., que no estaba demandada en este procedimiento, la demanda debía ser desestimada. La propia parte codemandada aportó al procedimiento la autorización a RUBAU TARRÉS del Servei Català de Trànsit en la que quien aparece como adjudicataria de la obra es RUBAU TARRÉS, S.A.U., lo que la responsabiliza directamente de la regulación del tráfico, conforme a los puntos 6 y 8 de la referida autorización. Ninguna de las codemandadas niega que la empresa CANTESA, S.L. sea una entidad suboncontratada, con lo que es RUBAU TARRÉS quien debe responder directamente de los daños contractuales en tanto que titular de la autorización de carreteras.

En efecto, el art. 1903 CC establece que " la obligación que impone el artículo anterior es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder", añadiendo a continuación unos supuestos típicos de culpa "in vigilando" y culpa "in eligendo", tales como la responsabilidad de los padres y tutores por los menores a su cargo y la de los empresarios por sus dependientes. Como señaló la STS 38/2016, de 8 de febrero, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional, se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada, siempre que exista una identidad de razón. El supuesto que nos ocupa parte de una relación de subcontrato entre dos empresas y resulta asimilable al del art. 1903.IV CC, que dispone que también son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

La diligencia a efectos de los arts. 1902 y 1903 CC debe medirse conforme a los parámetros de la legislación sectorial aplicable y, en este caso particular, con arreglo a la instrucción 8.3 I-C. Dado que no queda acreditado el cumplimiento de las prescripciones sectoriales específicas, se debe declarara la responsabilidad de RUBAU TARRÉS, S.A.U., en tanto que titular de la autorización de las obras de reasfaltado, de los daños padecidos por los recurrentes. Dicha responsabilidad es solidaria con la de su aseguradora, sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar entre ellas, que lógicamente exceden del alcance de este procedimiento.

TERCERO.- Valoración del daño.

Esclarecida la responsabilidad de RUBAU TARRÉS, S.A.U. y de su aseguradora, es menester analizar el alcance de los daños reclamados. De entrada, debe señalarse que la existencia de una franquicia en el seguro de responsabilidad civil suscrito entre las demandadas que se invoca en la oposición a la apelación no es oponible a la parte recurrente, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar entre las codemandadas, a ventilar extrajudicialmente o en otro procedimiento.

Por lo que se refiere a los daños de naturaleza corporal, tras las aclaraciones hechas por la defensa de los actores y apelantes en el acto de la audiencia previa que tuvo lugar el día 11 de abril de 2022, la parte actora aceptó la valoración hecha por el perito de la parte demandada, reduciendo su reclamación, lo que contrae los daños de esta índole a 10.010,39 euros en relación a la Sra. Rosario y a 8.883,26 euros en relación al Sr. Cornelio.

Por otro lado, los apelantes solicitaban en su demanda y en el recurso 307,80 euros por seis sesiones de fisioterapia que hizo la Sra. Rosario y 445 euros por diez sesiones de fisioterapia que efectuó el Sr. Cornelio, además de 450 euros en concepto de sesiones futuras del Sr. Cornelio, importe rechazado de adverso por no aparecer justificado. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que el art. 141 de la ley 35/2015, de 22 de septiembre, establece que " 1.Se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus circunstancias." Este concepto fue cuestionado en la contestación de la aseguradora codemandada al entender que no resulta acreditado que estas sesiones fuesen necesarias para la recuperación.

En el caso del Sr. Cornelio sus diez sesiones de rehabilitación están sostenidas en informes específicos que prescriben la necesidad y continuación de dicho tratamiento (documentos núm. 19 y 21 de la demanda), por importe de 445 euros, aunque las diez sesiones futuras que pretende reclamar por cuantía de 450 euros constituyen un daño hipotético que no puede tener acogida.

En cuanto a las seis sesiones de fisioterapia que efectuó la Sra. Rosario se hallan respaldadas por el documento núm. 3.7bis de la demanda, alcanzando una suma de 307,80 euros. En la factura correspondiente a dichas sesiones consta que tenían por objeto una rehabilitación post quirúrgica por fractura de clavícula, y que tuvieron lugar del 1 de octubre de 2020 al 27 de abril de 2021. El propio informe pericial de la parte demandada refleja que no fue hasta el 26 de enero de 2021 que se retiró el material de osteostíntesis a la lesionada, con lo que existe una proximidad temporal entre las sesiones anteriores y posteriores a dicho hito cronológico. Por ello, también por este concepto debe ser acogida la reclamación.

Los actores reclaman, asimismo, como gastos de farmacia y ortopedia, los conceptos siguientes: 1) Sra. Rosario: 1.1) Quirón (cabestrillo operación): 38 euros; 2) Farmacia Gemma H (medicación): 6,21 euros; 1.3) Farmacia Gemma H (medicación): 12,34 euros; 1.4) Farmacia Gemma H (apósitos, gasas, topionic): 24,79 euros; 1.5) Farmacia Gemma H (cicaplast): 12,55 euros; 1.6) Dos Farma (mepiform, protección): 49,76 euros; TOTAL SRA. Rosario: 143,65euros: 2) Sr. Cornelio: 2.1) Farmacia: 15,21 euros; 2.2) estabilizador carpo-metacarpiano dual corto: 54 euros; TOTAL SR. Cornelio: 69,21 euros. Respecto de estos conceptos, nada opone ninguna de las demandadas, con lo que, en aplicación de los arts. 216 y 217 LEC, procede su estimación.

A propósito de los daños materiales solicitados por ambos recurrentes, se reclama lo siguiente, parte de lo cual es cuestionado por las partes demandas y apeladas:

226,47 y 592,98 euros, respectivamente, por la ropa que portaban la Sra. Rosario y el Sr. Cornelio en el momento del accidente (maillot, top, caso, guantes y zapatos), así como por la reparación de la pantalla de un iphone X y por la alineación de la bicicleta, siendo este único concepto el aceptado por la demandada. La parte demandada señala en su contestación que no se acredita que estos enseres se llevasen en el momento de la caída ni que la totalidad de la ropa resultase dañada. No obstante, de la gravedad de las lesiones padecidas por los dos apelantes (reconocida parcialmente por los informes periciales médicos emitidos por el Dr. Belarmino que presentó la demandada y a los que se aquietó la actora) se extrae que se produjo una fuerte fricción con la calzada fruto de su caída que con probabilidad inutilizó el equipo de ciclismo que portaban. Por tanto, se reputan cumplidos los criterios de razonabilidad que exige el art. 142 de la ley 35/2015 y la reclamación por este concepto debe ser acogida: 226,47 euros (Sra. Rosario) y 592,98 euros (Sr. Cornelio).

Factura de reparación de la bicicleta de la Sra. Rosario (101 euros) y presupuesto de reparación de la bicicleta del Sr. Cornelio (374,71 euros). En relación al presupuesto de la bicicleta del Sr. Cornelio, no se reputa necesario acreditar el previo pago para obtener el resarcimiento, bastando el presupuesto del perjuicio, lo cual no es discutido por la parte demandada. Cuestión distinta sería que la parte demandada hubiese presentado un presupuesto alternativo o un informe pericial para confrontar la valoración del daño hecha de adverso con una valoración alternativa, pero no se ha presentado dicha prueba contradictoria. Por ello, la reclamación relacionada con la bicicleta del Sr. Cornelio ( 374,71 euros). En relación a la factura por la reparación de la bicicleta de la Sra. Rosario, la parte demandada solo objeta la reclamación de la cámara, que no resultó dañada, y que tiene un coste de 6 euros, con lo que, en aplicación del principio dispositivo ( art. 216 LEC), se debe acoger este concepto por importe de 95 euros. Dada la insignificancia de la parte proporcional del IVA respecto de estos 6 euros, no procede hacer ninguna resta adicional.

Recibos de taxis y tickets de parking. Los aportados por la Sra. Rosario son, tal y como objeta la parte demandada, ilegibles, con lo que no es posible repercutirlos a las partes apeladas en aplicación del art. 217 LEC. Nada objeta la parte demandada a la reclamación del recibo de taxi y los tickets de parking presentados por el Sr. Cornelio, con lo que su reclamación debe ser acogida por la suma siguiente: 29 euros + 5,40 euros + 15,80 euros + 2,25 euros + 7,62 euros + 1,45 euros + 5,06 euros = 66.58 euros.

Solicitud comunicado accidente MMEE: como razona la parte demandada, se trata de un coste que, en su caso, estaría vinculado a la condena en costas.

De todo ello se deriva que la indemnización total es el resultado de sumar las cuantías siguientes:

A) Sra. Rosario:

10.010,39 euros.

307,80 euros.

143,65 euros.

226,47 euros.

95 euros.

TOTAL: 10.783,31 euros.

B) Sr. Cornelio

8.883,26 euros.

445 euros.

69,21 euros.

592,98 euros.

374,71 euros.

66,58 euros.

TOTAL: 10.431,74 euros.

CUARTO.- Intereses.

Las cuantías objeto de condena devengarán los intereses punitivos del art. 20 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de la Ley del Contrato de Seguro al no haberse formulado en este caso ninguna oferta motivada en la fase extrajudicial ni existir ninguna razón por la que, al amparo del ordinal 8º del citado precepto, la parte demandada debiese quedar eximida de su pago.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación comporta que no proceda la imposición de costas en esta alzada ( art. 398.1 LEC). Asimismo, la estimación parcial del recurso debe suponer la revocación de la condena en costas a la parte actora y disponer que no procede imponerlas a ninguna de las partes en aplicación de los arts. 394 y 397 LEC.