Sentencia Civil 296/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1322/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta por Jenaro y Adoracion contra Agustina, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Se interpone contra la misma recurso de apelación por Jenaro y Adoracion.

La parte apelada se opone al recurso de apelación .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERA. Antecedents. Acte de disposició de la demandada provoca necessitat imposició forçosa servitud. Article 566-1, 566-4, 566-7 del Codi Civil de Catalunya.

Aquesta representació va interposar demanda el 13 de juny de 2022 instant servitud forçosa de pas contra Agustina, propietària de la finca que s'interposa entre les finques dels actors i la carretera N-260, i per la qual han de passar necessàriament, tal com fan fa 50 anys, per poder entrar i sortir de la seva propietat a la via pública.

Ja abans de comprar les seves finques, enclavades darrere la finca de la demandada i sense accés directe a carretera o cap via pública, l'aquí actor Sr Jenaro es va assegurar que podrien transcórrer per l'esmentada finca, disposant del compromís escrit i verbal dels propietaris anteriors de la finca de la demandada.

Quant a l'actora Sra Adoracion, la seva finca ( DIRECCION000) pertany a la seva família des de 1806, i els seus avantpassats, com ella, SEMPRE han atravessat el camí de la finca de la demandada per accedir a la carretera. Per motius que a data actual encara desconeixem, la demandada Sra Agustina, va decidir no renovar-los els contractes privats de servitud, i els va tancar l'accés canviant el cadenat que fixa la porta metàl·lica que bloqueja l'únic accés a les finques.

Aquest accés d'una llargada aproximada de 1 km, és un camí perfectament mantingut i conservat, pel qual també passen instal·lacions telefòniques de les finques referides, i com diem, fa més de 50 anys que s'utilitza pacíficament.

SEGONA. Estat de necessitat. Manca d'accessos alternatius. Article 566-7 CCCat . Autorització temporal 3rs propietaris, a precari, únicament mentre duri el plet.

En ser interpel·lada, la demandada únicament va manifestar als actors que anessin a donar la volta per la muntanya: camins impracticables, abandonats i perillosos, pels quals està prohibida la circulació, a més d'haver de circular a través per altres 3 propietats d'altres finques privades, i fer una volta d'entre 6 i 8 km de corbes, desnivells i obstacles impossibles de salvar.

Durant els mesos que va durar el bloqueig, els aquí actors van haver de sol·licitar als propietaris de 3 altres finques privades que els permetessin de passar per la seva propietat, al qual aquests van accedir, però insistint que només ho permetrien de forma provisional mentre el Jutjat no solucionés la situació, i restituís la servitud de pas per la finca de la demandada. Aquest accés es podia practicar de forma correcta fins a la casa més propera a les propietats dels actors ( DIRECCION001), però des d'aquesta casa fins a les dels actors, el recorregut s'havia de fer per camí privat d'aquesta finca de 3r, que està abandonat des de fa moltes dècades, que ningú conserva ni manté, i no és apte per a la circulació de vehicles excepte tal vegada una moto de "cross", ja que es tracta d'un rossec obert per poder treure fusta amb tractors.

A més, implica recórrer trams per camí forestal obert pels comuns d'Ogassa per obtenir llenya, i tal com consta a les actuacions, l'Ajuntament d'Ogassa ha certificat que està prohibit circular-hi.

QUARTA. Elaboració informe pericial previ a la demanda.

Com que la demandada, Sra Agustina, demanava als actors que passessin pels camins de muntanya, cosa impossible, aquests van encarregar al pèrit Dr. Conrado, un estudi el més acurat possible sobre els referits camins, en què en definitiva es facilités al Jutjador, més enllà de cap dubte raonable, tota la prova necessària per comprovar que dits camins no són transitables, i en tot cas es troben en la definició de l' art. 566-7 del CCC quan es refereix als propietaris "sense sortida o amb una sortida insuficient a la via pública poden exigir als veïns que s'estableixi una servitud de pas per accedir a la mateixa d'una amplada suficient i característiques adequades perquè la finca dominant pugui explotar-se normalment".

El Dr Conrado és un pèrit Doctor en Geografia, professor universitari, amb nombrosos premis i publicacions, i amb una reputació intatxable, amb unes credencials inigualables, treballa normalment per l'Administració pública, el· laborant, entre d'altres, inventaris de camins per a Ajuntaments (n'ha fet més de 50), i per tant no hi ha cap autoritat per damunt seu a l'hora de determinar si un camí com els analitzats en el present litigi és transitable, legal, públic, viable, etc. A l'hora de contractar un pèrit per a fer l'informe que es va acompanyar a la demanda, els actors van buscar la màxima autoritat en la matèria amb la màxima reputació, tant en el sector privat com en l'Administració pública a Catalunya, i el van trobar.

Una vegada finalitzat dit informe, i veient que la demandada es negava a obrir la porta d'accés a les seves finques des de la carretera N260, arribant a bloquejar el pas amb una gran roca (que els Mossos d'Esquadra els hi van fer treure) els actors van interposar finalment demanda de procediment ordinari, instant la servitud de pas forçosa, i acompanyant l'informe del Dr Conrado, amb sol·licitud de mesures cautelars.

CINQUENA. Mesures cautelars. Fumus boni iuris, periculum in mora, caució. Articles 721 i 728 LEC.

En la demanda es va formular sol·licitud de mesures cautelars, que la demandada va acceptar i el Jutjat va homologar acord, autoritzant l'accés per la finca de la demandada mentre es tramités el present procediment, pel què els actors van poder tornar a accedir normalment a la seva finca. Aquesta situació cautelar és vigent en el present moment.

SISENA. Contestació de la demanda, falsedats. Manca d'imparcialitat informe pericial de la demandada. Infracció article 335 LEC . Càrrega de la prova. Infracció article 217 LEC .

La demandada contesta la demanda dient que aquesta obeeix a "raons de comoditat", i que existeixen alternatives d'accés, anunciant la presentació d'informe pericial, 5 dies abans de l'audiència prèvia tal com és preceptiu, per tal que el pèrit escollit expliqui aquestes alternatives - en contradicció amb allò acreditat pel Dr Conrado.

La demandada va voler "donar la volta" a l'informe del Dr Conrado, dient que, ja que aquest analitzava les alternatives d'accés a les finques de l'actora, això demostrava que hi havia alternatives, i va presentar posteriorment un informe pericial en el qual, amb ocultació de la realitat, pretenia defensar que dits "camins alternatius" eren realment practicables, fotografiant únicament els pocs trams en què es troben en bones condicions (però no aportant fotografies de contrast a les obtingudes pel Dr Conrado en els trams impracticables o on s'aprecien esllavissades, roques o troncs al mig del pas).

L'informe presentat per la demandada, e L'informe presentat per la demandada, elaborat per un Enginyer tècnic forestal, falta escandalosament a la veritat, ocultant els fets que no interessen a la seva clienta, i preocupant-se únicament per beneficiar els seus interessos, sense cap preocupació per la realitat material i contrastable dels camins analitzats.

Pels camins "de muntanya" o alternatius pels que la demandada pretenia exigir que els actors passessin, és físicament impossible circular-hi amb vehicles normals. No es tracta, per tant, d'una qüestió de comoditat, com manifestava la demandada, sinó d'estricta necessitat, i de manca absoluta d'alternatives, tal com consta a l'informe del Dr Conrado.

En l'informe pericial de la demandada, el pèrit es limita a dibuixar les suposades alternatives que tindrien els actors, però ocultant que aquests camins són o bé privats, o bé vies de servei de l'Ajuntament d'Ogassa que n'ha certificat la prohibició de circular-hi.

Com a mostra de la manca de rigorositat d'aquest informe: el Dr Conrado va acompanyar fotografies de trams dels camins, bloquejats per roques, llenya o esllevissades. Va anar el Sr Matías a fotografiar aquests trams? Per què no presenta fotografies d'aquests punts?

La resposta és, òbviament, que no li interessa exposar la realitat objectiva i imparcial, sinó únicament beneficiar la seva clienta. El Sr Matías presenta fotografies d'altres punts on el camí està correcte, i, havent comprovat que hi ha altres punts en què el camí està totalment destruït, decideix "oblidar" de presentar fotografies de contrast. La Jutge a quo, malauradament, va ignorar tota la prova presentada en la investigació del Dr Conrado, així com la certificació de l'Ajuntament d'Ogassa, i va demanar, en l'acte del Judici Oral, al pèrit de la demandada, que triés una alternativa, la millor segons ell, per la qual els actors se suposava que podien passar.

Malgrat reconèixer aquest, a preguntes de la Jutge a quo, que aquesta alternativa requeria passar per altres propietats privades (minut 14,36 del segon vídeo), finalment recull en la Sentència que, no havent estat part en el procediment aquests tercers propietaris, es desestima la demanda per considerar que existeixen alternatives (sense indicar concretament quina d'aquestes se suposa que han de transitar els actors, i sense justificar a què obeeix aquesta conclusió).

Aquesta resolució omet valorar tota la prova presentada per la part actora, i incorre en un error gravíssim, perquè la realitat material, comprovada i certificada de les finques descrites és que NO EXISTEIX CAP MÉS ACCÉS PER A VEHICLES A LES FINQUES DE LES ACTORES QUE PER LA FINCA DE LA DEMANDADA.

L'omissió més greu de la Jutge a quo, tal vegada, és en relació al document aportat per l'Excm Ajuntament d'Ogassa qui, havent examinat l'informe pericial del Dr Conrado, confirma el què aquest hi conclou: no es pot circular per la pista de desembosc propietat privada dels "Comuns" d'Ogassa.

No cal tampoc que siguin part d'aquest procediment els propietaris d'aquestes altres finques, perquè ja hem presentar proves suficients respecte la situació dels camins que hi transcorren: camins privats abandonats i destruïts, pels quals els seus propietaris ens han prohibit el pas.

Essent que la part demandada afirma, i basa la seva oposició, en la (falsa) al·legació que les finques de la part actora disposen de millors sortides alternatives a la carretera, que no passen per la seva finca, la càrrega de la prova en quant a aquesta tesi li correspon a ella. Lluny d'aportar alguna prova material, s'ha limitat a presentar un informe pericial absolutament parcial i fals. No ha aportat cap testimoni, no ha cridat els propietaris d'aquestes finques 3ers que pretén resultin afectades, ni ha sol·licitat inspecció ocular. El motiu pel qual no ha aportat cap prova, simplement, és perquè el què afirma és fals, i és impossible provar allò que no existeix.

SETENA. Manca de congruència entre la prova practicada i la Sentència dictada. Greus omissions en valorar proves crítiques per determinar la realitat. Infracció de l' article 218 LEC . Les omissions i errors en la Sentència que apel·lem obliga aquesta part a acudir a V.I. Sala de l'Audiència Provincial de Girona, instant auxili Judicial d'aquest Tribunal per tal d'esmenar l'error, ja que en cas contrari, les finques dels actors, que són explotacions forestals amb vivenda, es veuran privades d'accés amb vehicle, i per tant quedaran total i absolutament enclavades, d'impossible explotació en l'àmbit forestal, i les vivendes quedaran abandonades, en no poder-s'hi accedir amb cotxe - la qual cosa implica que tampoc hi poden accedir serveis d'emergència com bombers, policia, ambulàncies... ni tampoc operaris, treballadors, serveis, etc etc etc.

Recordem també que a una de les finques, DIRECCION002, hi viu permanentment el fill de l'actor i propietari, Sr Jenaro. Si finalment es ratifica la Sentència aquí apel·lada, se li privaria permanentment d'accés a casa seva, no acceptant que només hi pugui accedir a peu, per camins de muntanya, moltíssims km cada vegada (amb la compra o equipatge divers, etc), sinó que tampoc es pot admetre que visqui a una finca sense accés pels vehicles d'emergència i serveis...

A banda de l'informe pericial del Dr Conrado, que la Jutge a quo sembla no haver tingut temps de llegir, es va practicar també, a través d'ofici lliurat pel propi Jutjat, prova documental consistent en instar l'Ajuntament d'Ogassa la prova pericial existent, perquè indiqui si es pot circular per les alternatives que proposa la demandada, dins el terme municipal d'Ogassa, en concret la pista forestal de desembosc (per la qual transcorren en més o menys trams tots els camins "alternatius"), i consta en les actuacions la seva resposta, indicant literalment que:

"Ratifico el fet que les dues alternatives plantejades són camins de desembosc, que com a tals estan destinats única i exclusivament a treballs forestals. Per tant, en aquest aspecte i, com a tècnic forestal del Consorci que gestiona les forests de titularitat municipal de l'Ajuntament d'Ogassa, em ratifico al meu informe en el sentit que la pista de desembosc (que és exclusivament per extreure fusta en la gestió forestal), per les seves característiques, no és apta per a la circulació rodada ni és un ús permès per la normativa pel fet que no compleix els requisits normatius de camins de muntanya transitable (Decret 166/1998, de 8 de juliol, d'Accés al Medi Natural). "

Aquesta prova, tot i procedir d'un ens oficial i d'imparcialitat indubitable com és l'Excm. Ajuntament d'Ogassa, l'omet completament la Jutjadora a quo.

VUITENA. Fets de nou coneixement. Article 460 LEC. Prohibició de pas 4rt propietari, Sr Eleuterio, DIRECCION001. L'existència d'aquest litigi entre els actors i la demandada ha sigut notícia tant al municipi de Sant Joan de les Abadesses, com a Ogassa, per ser comú que en llocs petits i tranquils, tothom parla d'aquests esdeveniments amb molt d'interès.

Sigui com sigui, el propietari d'una de les finques que va autoritzar temporalment i a precari el pas, mentre durés el present litigi, ha tingut coneixement que la Jutge a quo ha sentenciat a favor de la demandada, i ha manifestat als actors, primer de forma verbal i a continuació per escrit, que els prohibeix el pas per la seva propietat, indicant que ha instal·lat alguna classe de cadena o porta metàl·lica.

Acompanyem, com a més Documental 1, Carta rebuda pels actors i fet de nou coneixement a efectes d'aportació de prova sobrevinguda, signada per Eleuterio, propietari de la finca " DIRECCION001", una de les finques per les quals la demandada pretén passin els actors. Com ja hem explicat, el Sr Eleuterio havia acceptat que passessin per la seva finca privada, de forma merament verbal i a precari, és a dir, reservant-se el dret a retirar l'autorització en qualsevol moment. Acompanyem també nota simple informativa com a més Documental 2, per acreditar que el signant d'aquesta carta és efectivament el propietari de la finca referida, designant els arxius del Registre de la propietat en cas d'impugnació.

Així doncs, queda pal·lès ja de forma absolutament objectiva, i fins-i-tot ignorant, com ha ignorat la Jutjadora a quo, el brillant i exhaustiu informe pericial del Dr Conrado, que els actors ni poden passar per la pista forestal de desembosc, de circulació prohibida tal com ha certificat l'Ajuntament d'Ogassa, ni tampoc poden passar per les propietats de 3ers, que tot i no ésser part en aquest procediment, s'han manifestat en el sentit de prohibir el pas per la seva propietat, d'altra banda, impossible físicament per a vehicles normals.

NOVENA. Indefensió. Vulneració del principi d'immediatesa i igualtat d'armes en la intervenció del pèrit de la demandada, Sr Matías. Infracció de l' article 24 CE . Nul·litat d'actuacions.

Un dels fets que van fer possible la demandada induís a la Jutjadora a quo a error, sens dubte, va tenir lloc durant la intervenció del pèrit Sr Matías en la vista oral.

Tal com es pot comprovar al minut 14,36 fins 17,26 del segon judici, en un moment de la seva intervenció, la Jutge a quo va instar el pèrit a apropar-se-li i indicar-li alguns detalls sobre els recorreguts que deia que els actors poden fer per accedir a carretera pública sense atravessar la finca de la demandada.

Dita intervenció es va fer, tal com es pot comprovar en la gravació, sense participació dels lletrats de les parts.

Això causa una greu indefensió, perquè desconeixem exactament què és el què va indicar el pèrit de la demandada a la Jutjadora a quo. Aquest simple fet consituteix causa de nul·litat d'actuacions, per vulnerar els principis d'immediatesa, contradicció i igualtat d'armes de què han de gaudir ambdues parts.

En aquell moment, la Jutge va demanar al pèrit que escollís una de les diverses rutes surrealistes que plantejava en el seu informe, i en el present moment desconeixem quina va indicar.

La Jutge, però, amb encert, va demanar-li que confirmés que en la ruta que li assenyalava, els actors haurien d'atravessar altres 3 finques privades, d'altres propietaris. El Sr Matías ho va reconèixer, però va afegir que no hi havia cap obstacle o impediment per passar per aquells camins.

Semblava que la Jutge a quo entendria, davant dita resposta, que no pot prosperar l'oposició de la demandada, perquè és inadmissible que la seva defensa davant la necessitat d'imposició de servitud de pas sobre la seva (única) finca, consisteixi en pretendre que les finques dominants demanin la servitud a múltiples (dues la Sra Adoracion, tres el Sr Jenaro) altres finques d'altres propietaris, essent que ella només ho és d'una.

A més, falta a la veritat el Sr Matías quan indica que els dits camins són transitables. Si bé en aquell moment potser no estaven tancats per cap cadena, porta, tanca, etc., que impedís el pas, la realitat és que si hi hagués anat, cosa que dubtem, no hauria pogut transitar pels camins per trobar-se inviables, tal com consta, excepte per a vehicles especialitzats.

DESENA. Subsidiàriament, anàlisi dels plànols de la demandada.

Així, en el negat cas que no estimi la petició de nul·litat d'actuacions, de la demandada. Les finques de la part actora són DIRECCION002, i DIRECCION000. El recorregut que proposa el pèrit de la demandada és en direcció nord, marcat amb ratlles discontínues negres, de DIRECCION002 i DIRECCION000, fins a arribar al camí marcat en ratlles discontínues vermelles, que és la pista forestal de desembosc en què l'Ajuntament d'Ogassa ha certificat és prohibit circular-hi. Cal descartar, per tant, aquesta "alternativa". retrotraient les actuacions al moment en què es causà la indefensió, intentem salvar la indefensió causada per la Jutjadora a quo quan, en l'exposició oral del pèrit de la demandada, el va cridar en petit comité per a demanar-li que li indiqués els camins que ell considerava podien practicar els actors. Com que no sabem quins camins va indicar, per no haver-nos permès la Jutjadora acostar-nos-hi, ens veiem obligats a mostrar tots els que ell indica, per comentar-los, indicant els trams en què és impossible circular, perquè V.I. puguin comprovar que no hi ha cap camí alternatiu practicable, sempre en base als propis plànols aportats pel Sr Matías i mostrats a la Jutgessa en aquell instant.

Per tal de facilitar als Jutjadors ad quem l'anàlisi de la realitat objectiva i material de la finca, sense aportar cap prova addicional ni afegir documents a la causa, copiem aquí els mapes acompanyats a l'informe pericial de la demandada, però indicant en vermell els trams en què no es pot circular, informació que el pèrit de la demandada oculta.

FIG 18

Aquesta La segona proposta de la demandada, creiem que és la que el pèrit Sr Matías li assenyala a la Jutjadora "a quo" quan aquesta li demana, al minut 14,36 del segon vídeo del judici, que de les alternatives proposades en trii una. Tot i que la Jutjadora "a quo" li pregunta que confirmi que en aquesta opció, els actors haurien d'atravessar 2 altres finques privades (a més d'haver d'atravessar, el Sr Jenaro, la finca de la co-actora Sra Adoracion). En aquest recorregut veiem que el propietari de DIRECCION002 ha d'entrar al terme municipal d'Ogassa, travessant per tant un tram prohibit per aquest Excm Ajuntament.

Després ha de passar per la finca de la co-actora, DIRECCION000, i ambdós han de travessar llavors les propietats " DIRECCION003" i " DIRECCION001". Aquestes propietats ja han prohibit el pas per la seva finca, que és privada i els camins són privats. El Sr Eleuterio, a més, com hem explicat, ha remès carta on prohibeix fefaent el pas per la seva finca.

Tractant-se d'un fet de nou coneixement, és procedent acompanyar dita carta com a més Documental núm. 1 del Recurs.

No és cert, a més, el què manifesta el pèrit de la demanda quan diu que aquest és el camí més fàcil d'accés a les finques de l'actora. El desnivell que ha de salvar aquest recorregut, com es veu en les corbes de nivell, i podria apreciar la Jutjadora a quo en una inspecció ocular, és extrem, ja que implica pujar i baixar tres turons... a part que el camí, com dèiem, a partir de l'última casa habitada, està completament desaparegut des de fa dècades i és impossible de circular-hi (tant els propietaris com cap servei d'emergència o treballador que hagi d'accedir).

Aquests camins, fins-i-tot en el negat cas que V.I. acabés apreciant que són "suficients" per a l'explotació i habitació de les finques dels actors en el sentit de l' art. 566-7 del CCC, afecten mínim 2 finques propietat de 3ers, com anem repetint.

Si la Iltre Sala no acull el present recurs, per tant, els actors no tindran més remei que interposar una nova demanda, aquesta vegada contra aquests altres 2 propietaris, instant la servitud de pas forçosa.

De forma surrealista, aquests propietaris podrien contestar i oposar-se a aquesta, al·legant que existeix una alternativa de pas, menys onerosa per a la finca servent, i que ve practicant-se sens cap mena de perjudici (sinó un benefici per a la finca servent, que també fa servir el camí que les finques dominants li mantenen), consistent en el camí actualment utilitzat per la finca de la demandada. A més, amb l'argument incontestable que aquesta servitud afectaria únicament una finca, enlloc d'afectar-ne dues, i que fa més de 50 anys que es fa servir, per camí adequat i ja existent, i mantingut pels actors.

No s'ha al·legat per la demandada, ni fonamenta tampoc la Jutge a quo, la necessitat d'un "litisconsorci passiu necessari", però és el què s'es s'està provocant implícitament, si acceptem la necessitat d'haver de demandar, a més de la Sra Agustina, els propietaris de les finques interposades entre les finques dels actors i altres vies públiques més llunyanes, cosa mai vista i completament absurda.

El motiu pel qual els actors han "escollit" la finca de la demandada, no és per "comoditat", com falsament al·lega la demanda (i tristament recull la Sentència apel·lada), sinó per no existir cap altra alternativa.

La càrrega de la prova respecte a les al·legacions de la demandada, com hem argumentat, li corresponen a ella... i cap prova s'ha practicat per acreditar el què diu, que és controvertit, i de fet, insostenible, ja que el pèrit d'aquesta part, anticipant-se a les falsedats de l'actora, ja va descartar, de forma exhaustiva i veraç, la viabilitat de tota ruta que es pogués assenyalar com alternativa, incloent-hi aquesta.

FIG 24 i 25 Les rutes proposades pel pèrit de la demandada en les Fig. 24 i 25 són probablement les més absurdes de totes. En primer lloc, la propietària de DIRECCION000 ha de penetrar a terme municipal de Ogassa en un petit tram, circulant per la pista forestal repetida, de forma il·legal.

En segon lloc, cal construïr un nou camí en el tram marcat en blanc. És

inadmissible pretendre impedir una servitud de pas, per un camí existent, que fa 50 anys que s'utilitza, al·legant que la finca dominant construeixi un nou camí de muntanya. Aquest camí, a més, seria totalment impossible, donades les circumstàncies del tram, i tampoc presenta la demandada ni ningú, un projecte viable, ni un pressupost, ni res similar. En la 24 el camí es construeix a la finca del Sr Jenaro, però en la 25 es pretén que es construeixi el camí a la finca dels Comuns d'Ogassa! Finca propietat de terceres parts! Vergonyós.

Per a més "INRI", la construcció de dit camí no serviria per res, perquè a continuació caldria connectar amb la pista de desembosc, per on està prohibit circular. Per contrast, en la Fig. 20 el pèrit de la demandada exposa el camí actualment (i des de 1946 el Sr Jenaro i 1806 la Sra Adoracion i els seus ancestres) utilitzat. Com es pot comprovar, és un camí existent, perfectament circulable per qualsevol vehicle, pla, ample, compartit i usat també per la demandada, qui es beneficia del manteniment que en fan els actors.

Afecta únicament una finca: la de la demandada, que va adquirir la propietat subrogant-se en el contracte de servitud de pas existent, i per tant coneixent i acceptant l'existència i enclavament de les finques dels actors.

Aquest camí, per cert, té la mateixa naturalesa privada que tenen els altres camins que en la Sentència es diu són "no privados". Si són o "no privados" els camins de les finques de 3ers, DIRECCION003 i DIRECCION001, també és "no privado" el camí de la demandada.

No explica la Jutjadora a quo d'on ha tret aquesta conclusió, i no podem contrastar, ni defensar-nos, per tant, d'aquesta manifestació, objectivament errònia, que consta en la Sentència. Tal com ha explicat en el seu informe i en la vista oral el pèrit Dr Conrado, els camins existents en les finques particulars de DIRECCION001 i la DIRECCION003 (com també de la demandada i els actors) són privats.

Si tots aquests camins fossin públics, d'entrada ja no hauria nascut mai el present litigi, perquè la demandada no hauria pogut tancar, amb porta metàl·lica i cadenat, el camí que de antiquo venen utilitzant els propietaris de les finques de les parts actores.

Tot plegat, resulta una llàstima comprovar l'absoluta manca de fonamentació amb què la Jutjadora a quo, que sembla no haver estudiat cap de les proves aportades a instàncies de la part actora:

De l'informe pericial del Dr Conrado, es limita a dir que presenta alternatives a la servitud forçosa instada, quan precisament ha demostrat el contrari.

Del certificat de l'Ajuntament d'Ogassa, que ens demostra que les rutes que planteja el pèrit de la demandada són prohibides, no en fa cap menció.

La mera lectura d'aquest certificat implica que es tanquen totes les sortides de la finca del Sr Jenaro excepte a través de la finca de la demandada. Tancant-se la possibilitat de circular per la pista de desembosc d'Ogassa, quedava únicament analitzar si era possible que la Sra Adoracion circuli a través de les altres 2 finques privades que van autoritzar, a precari, l'accés als actors mentre durés el plet.

L'informe del Dr Conrado ja descrivia la impossibilitat de circular per dita ruta (de la Fig 22), però com a mínim havia d'haver entès la Jutjadora a quo que, posada a imposar la servitud de pas forçosa, basant-se en el principi de proporcionalitat, de mínima afectació de la finca servent, i del fumus boni iuris que comporta el costum (ús des de 1806), no tenia sentit desestimar la demanda contra una única finca, provocant haver d'interposar demanda contra dues altres finques a posteriori, especialment quan aquella hipotètica futura demanda es podria veure desestimada, previsiblement, per existir una ruta menys perjudicial per a la futura finca servent: per la ruta de l'ara demandada Sra Agustina.

Amb la complicació afegida que, entre la fermesa de la Sentència que desestimi la demanda, i la hipotètica futura imposició de servitud de pas a terceres finques, de dubtosa viabilitat, les finques dels actors quedaran enclavades, aïllades i, per tant, abandonades.

Tot aquest despropòsit va molt més enllà d'una mera desestimació d'una demanda rutinària. Havent exposat al Iltre Jutjat tota la prova necessària per demostrar la necessitat d'imposició de servitud forçosa de pas per la finca de la Sra Agustina, entenem, dit sempre amb el màxim respecte i per una situació de necessitat objectiva, material i comprovable amb la prova ja aportada, que la desestimació de la demanda incorre en un greu error judicial, que comportaria uns danys i perjudicis irreparables en les finques dels actors.

En cas de quedar privades d'accés (ja sigui a peu, ja sigui amb vehicle), les finques dels actors quedarien abandonades, perdent absolutament tot el seu valor econòmic. Aquestes finques, a més de l'explotació forestal i pastura, contenen respectives vivendes, tenint-hi el fill del Sr Jenaro el seu domicili habitual i lloc de teletreball, i segona residència la Sra Adoracion.

Les conseqüències d'aquest error judicial, causat per un mal funcionament de l'Administració de Justícia, dit sigui amb tot el respecte i comprensió a la situació de saturació de càrrega de treball, serien d'un impacte econòmic incalculable, i insubsanable en cas d'adquirir, la Sentència aquí apel·lada, fermesa i força de cosa Jutjada.

Aquest error manifest, causat per l'omissió en valorar totes les proves

aportades per l'actora, i en donar major credibilitat a les falsedats de la demandada, de forma inexplicada i injustificada i sense cap fonamentació jurídica, confiem serà degudament subsanat per la Iltre. Sala ad quem, corregint el què fins al present constituiria un "mal funcionament de l'administració". i estimant íntegrament la demanda presentada per aquesta representació, amb tots els pronunciaments favorables, i amb imposició de costes d'ambdues instàncies a la demandada.

Subsidiàriament, i estimant la vulneració dels Drets d'aquesta part en la intervenció del pèrit de la demandada en els termes descrits, declari la nul·litat d'actuacions, per vulneració de l' art. 24 CE, en els principis d'immediatesa, contradicció i igualtat d'armes, retrotraient les actuacions al moment d'intervenció a la vista oral del pèrit de la demandada, que s'haurà de repetir.

TERCERO.- La parte actora instaba en su demanda la constitución de servidumbre de paso forzosa en la que, expuestos los hechos y los fundamentos de Derecho, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que:

1.-

Declari la servitud forçosa de pas, amb amplada suficient per a vehicles i sense cap

limitació personal, a través del camí que transcorre per la finca servent de lademandada, la registral núm NUM000 de Sant Joan de les Abadesses, fins a les finques

dels actors, Registrals núm. NUM001, NUM002 i NUM003 que seran finques dominants, pel traçat

que indica el plànol anomenat Fig. 19 del Dictamen pericial acompanyat a lapresent, i lliurant manament degudament complimentat que fa ciliti la seva inscripcióal registre de la propietat de Ripoll. 2.- Que condemni la Sra Agustina a estar i passar per dita declaració, i per a què cessi en totes lesimmissions ocasionades a les finques dels meus representats, i concretament enrelació al normal i lliure accés a la mateixa, abstenint se de dur a terme obres,col·locar obstacles o animals perillosos, ni intentar impedir ne el pas, directament omitjançant terceres persones, als seus propietaris o a qualsevol person a que hivulgui accedir legítimament, per qualsevol mitjà directe o indirecte, sota advertènciad'incórrer en delicte de desobediencia a l'autori a l'autoritat en cas contrari; y todo ello conexpresa imposición de las costas del proceso.

La parte demandada se opuso a la demanda y en la que tras alegar los hechos y fundamentos que estimo pertinentes opuso :

Se estime la excepción de cosa juzgada Material a tenor de la Sentencia de fecha 22de febrero de 1958 recaída en el procedimiento de juico declarativo de menor cuantía que se siguió ante los Juzgados de Puigcerda, y se desestime la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora. .-

Subsidiariamente; para el caso de que no se estime el motivo anterior, desestime la demanda por infracción del artículo 566-10. Falta de cuantificación y ofrecimiento

de indemnización y se desestime la demanda con expresa imposición de las costas

procesales a la parte actora. .- Subsidiariamente; se desestime la demanda, enbase a los motivos de oposición alegados, y se absuelva a mi representada de los pedimentos que la misma contiene, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

La sentencia de Instancia , después de fijar la normativa y jurisprudencia que estima aplicable y después de valorar la prueba practicada concluye lo siguiente :

Pues bien, de todo ello se desprende, del informe pericial de la partedemandada, que las fincas de la parte actora tienen más de un acceso viable acamino público, asimismo de ambos informes periciales se concluye la existenciade cuatro opciones posibles de salida a vía pública y hasta la N-260, por lo queprocede concluir que no se da el presupuesto de necesidad. Además, existen dudas de si la posible servidumbre debería discurrir por finca distinta de la demandada y no han sido oídos los propietarios de las fincas por las que puedediscurrir el camino, que pudieran verse afectados en sus derechos e intereseslegítimos por la decisión que se adoptase al respecto, ya que corresponde alórgano jurisdiccional determinar el sitio o lugar por donde debe discurrir laservidumbre, no al actor, en base a los requisitos legamente establecidos, esto es,que el paso propuesto transcurra por el punto menos perjudicial, y en cuanto fuereconciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante alcamino público ( STS 19-09-2002, EDJ 2002/66921).

En consecuencia, siendo que no se cumplen los presupuestos exigidos parael establecimiento de una servidumbre forzosa de paso, procede la desestimaciónde la demanda.

CUARTO .-.- La pericial de la parte actora parte de dos caminos más de acceso a la vía pública además del propuesto en la demanda y que ha venido utilizando a lo largo de más de 50 años y que es la opción que propone por los motivos que se recogen en la demanda con fundamento en la prueba pericial aportada . La pericial de la parte demandada parte de cuatro salidas a una vía pública .

En concreto la pericial de la parte actora describe las vías públicas cercanas de salida de las fincas de la parte actora .

La pericial de la parte actora , como hemos señalado señala dos caminos más de acceso a la vía pública además del propuesto por la misma parte en la demanda y que ha venido utilizando a lo largo de más de 50 años y que son :

3.4. Anàlisi i comparació dels accessos possibles

Ultra l'accés tradicional pel camí del DIRECCION010 ja descrit (Fig. 16) hi ha dues vies addicionals d'accés/sortida de les finques enclavades de DIRECCION002- DIRECCION000 de les Vinyasses:

2. Pista forestal del collet de DIRECCION004 (Fig. 17)

3. Pas a precari per la DIRECCION003 i DIRECCION001 (Fig. 18)

Asimismo respecto de la pista forestal DIRECCION004 concluye :

3.4.1. Pista forestal del collet de DIRECCION004 Per consegüent, la sortida de les finques de DIRECCION002- DIRECCION000 de les Vinyasses per aquest camí de desembosc topa, d'una banda, amb el requeriment d'imposar la servitud de pas a dues finques diferents (comuns d'Ogassa i una segona finca particular), i, de l'altra, amb la impossibilitat de millorar o mantenir el camí quasi impracticable pel qual caldria transitar.

En cuanto a la salida coll de Paterna- DIRECCION013 concluye dicho informe :

3.4.1.1. Sortida pel coll de Paterna- DIRECCION013

Aquesta alternativa, en el cas que fos tècnicament viable, toparia novament amb el requeriment d'imposar la servitud de pas a dues finques diferents (comuns d'Ogassa i una segona finca particular), i, requeriria igualment el permís - prèviament denegat - del municipi d'Ogassa

En cuanto al paso por DIRECCION003 y DIRECCION001

3.4.2. Pas a precari per la DIRECCION003 i DIRECCION001 La finca de la DIRECCION003 s'identifica amb la parcel·la NUM004 del polígon NUM005 del cadastre de Sant Joan de les Abadesses. A través d'aquesta finca s'accedeix a la finca de DIRECCION001, de la qual forma part la parcel·la 10.

Aquest pas establert l'any 2019 ho és a precari i gaudeix sols del consentiment verbal dels propietaris d'ambdues finques mentre subsisteixi l'actual situació de bloqueig (Fig. 13).11 Fet el reconeixement de camp, es tracta d'un pujador amb ferm de terra, practicable sols amb vehicles tot terreny (Foto 16-17), especialment perillós en temps de pluja o neu (el pujador obert transcorre per l'obac del Verdeguer, orientat a nord). La sortida de les finques a través del pas a precari obtingut l'any 2019 és com segueix: La primera secció de 719 m transcorre a l'interior de les finques pròpies, però entremig hi ha una secció de 106 m que transcorre per terrenys dels comuns d'Ogassa. Un cop se surt de les finques pròpies, l'itinerari continua durant 595 m per camins privats de les finques de la DIRECCION003 i de DIRECCION001; al coll de DIRECCION001 continua per un tram rodat de 970 m de l'antic camí d'Ogassa a Ripoll; i un cop al camí de Ribamala a Coll de Jou cal seguir aquest camí rural durant 4,2 km, de manera que el recorregut total fins a sortir a la DIRECCION011 suma 6,59 km.

En suma, la sortida de les finques de DIRECCION002- DIRECCION000 de les Vinyasses per aquest pas topa, d'una banda, amb el requeriment d'imposar la servitud de pas a dues finques diferents (la DIRECCION003 i DIRECCION001), i, de l'altra, al fort pendent del pas obert dins de DIRECCION000 de les Vinyasses, impracticable amb turismes i perillós en cas de mal temps.

Concluyendo en su informe:

4.1. Sobre el camí del DIRECCION010 (Fig. 19)

Els propietaris o estadants dels habitatges i finques de DIRECCION002 i DIRECCION000 de les Vinyasses havien sortit des de temps immemorial a la carretera de Ripoll (capital comarcal) a Sant Joan de les Abadesses (capital del municipi) a través de la finca del DIRECCION010, primer a través d'un camí de ferradura, almenys des de 1946 a través d'una carretera o camí rodat. Això és lògic i natural atès que les tres heretats estan situades a una cota superior o més elevada que la finca del DIRECCION010, però a l'interior de la mateixa vall que recull les aigües del torrent del DIRECCION010 que desemboquen al riu Ter (que delimita per la banda de migdia la mateixa finca del DIRECCION010), de manera que la sortida habitual de les finques es feia no per la muntanya sinó per la sortida natural de la vall que baixa als plans de les riberes per on transcorre la DIRECCION014 (actual DIRECCION011). L'any 2021, unilateralment, els propietaris del DIRECCION010 deixaren de renovar els contractes, barrant el pas pel camí particular als propietaris tant de DIRECCION002 com de DIRECCION000 de les Vinyasses.

Aquest camí venia proporcionant a DIRECCION002 i DIRECCION000 de les Vinyasses un accés directe, de només 1,6 km de longitud, per un camí de terra de 3,0 m d'amplada, amb un pendent mitjà inferior al 8%, que compleix amb els estàndards tècnics definits per a un camí de categoria rural als manuals de referència i al reglament d'accés motoritzat al medi natural (Decret 166/1998, de 8 de juliol).

Cal subratllar que el mateix camí constitueix igualment la sortida a la carretera de la finca del DIRECCION010, de manera que el camí és útil i necessari també per a aquesta finca, i àdhuc avantatjós el repartiment solidari de les càrregues de conservació o millora.

A més, el camí transcorre al seu punt més proper al DIRECCION010, bé a un cota inferior, bé a una distància prudencial (un centenar de metres), motiu pel qual es garanteix igualment la privacitat de l'habitatge familiar de la finca.

4.2. Sobre la pista forestal del collet de DIRECCION004

Aquest camí correspon a una pista forestal pertanyent als comuns del municipi d'Ogassa, amb una secció final de propietat privada d'una tercera finca (presumiblement el DIRECCION017).

L'Ajuntament d'Ogassa ha denegat la millora del camí i el seu ús com a camí d'accés als habitatges i finques de DIRECCION002 i DIRECCION000 de les Vinyasses, argumentant que es tracta d'una pista de desembosc per treballs forestals que no admet cap altre ús.

Les característiques tècniques del camí ho confirmen: la pista presenta una secció intermèdia de 1,2 km de longitud amb pendents longitudinals superiors al 10% en dos trams de més de 250 metres, i amb valors molt pròxims (9,52%) en un quart tram. Aquests valors són clarament excessius, atès que els manuals de referència admeten pendents superiors al 8% i inferiors al 10% només per a trams de longitud de menys de 250 metres Alhora, l'alternativa hipotètica que consistiria en la construcció d'un vial d'accés directe a la pista forestal del collet de Can Roca o al coll de Paterna- DIRECCION013, requeriria el mateix permís ja denegat per l'Ajuntament d'Ogassa i planteja obstacles encara superiors, atès que presenta (la part construïda) un pendent mitjà del 13,14% per a un recorregut de més de 600 m, amb pujadors puntuals amb pendents superiors al 20%. Addicionalment, els pendents transversals de la costa, que superen el 40% i àdhuc el valor màxim admissible del 60% impedeixen la construcció d'un camí rural amb condicions de circulació objectivament millors a la de la pista forestal ja construïda del collet de Can Roca.

Alhora, la comparació del camí tradicional del DIRECCION010 amb aquest accés alternatiu, revela una àmplia desproporció tant en longitud, com en desnivell, fet que repercuteix igualment en el temps de recorregut (i en les despeses de combustible, manteniment, seguretat, etc.). Així, mentre el camí del DIRECCION010 té una longitud de 1,6 km a través d'una única finca i d'un sol municipi, la pista del collet de DIRECCION004 en té 6,8 (i travessa dues finques de tercers i tres municipis), de manera que el recorregut alternatiu multiplica per quatre la distància que cal recórrer per assolir la DIRECCION011. A aquesta desproporció s'ajunta el desnivell que cal salvar en un entorn abrupte, de manera que si el camí del DIRECCION010 té un desnivell total de 91 metres, la pista del collet de DIRECCION004 en té 364, de manera que també el desnivell que cal efectuar es multiplica per quatre. En una zona de muntanya, aquesta desproporció resulta especialment rellevant en condicions meteorològiques adverses (pluja, neu, gel).

4.3. Sobre el pas a precari

Aquest camí correspon a una pista de desembosc que arrenca de DIRECCION000 de les Vinyasses i travessa dues finques de propietat privada (la DIRECCION003 i DIRECCION001). El pas establert l'any 2019 per a l'explotació forestal ho és a precari i gaudeix sols del consentiment verbal dels propietaris d'ambdues finques mentre subsisteixi l'actual situació de bloqueig.

Quant a les característiques tècniques del camí obert, en un tram de 324 m de longitud té un pendent mitjà del 15,46%, superant els barems màxims fins i tot de les pistes forestals de la xarxa secundària, que només poden assolir un pendent màxim del 15% en trams de fins a 100 m de longitud, i superar-lo puntualment en trams de fins a 50 metres. Alhora, la comparació del camí tradicional del DIRECCION010 amb aquest accés alternatiu, revela una àmplia desproporció tant en longitud, com en desnivell, fet que repercuteix igualment en el temps de recorregut (i en les despeses de combustible, manteniment, seguretat, etc.). Així, mentre el camí del DIRECCION010 té una longitud de 1,6 km a través d'una única finca i d'un sol municipi, el pas a precari per la DIRECCION003 i DIRECCION001 en té 6,5 (i travessa tres finques de tercers i tres municipis), de manera que el recorregut alternatiu multiplica per quatre la distància que cal recórrer per assolir la DIRECCION011. A aquesta desproporció s'ajunta el desnivell que cal salvar en un entorn abrupte, de manera que si el camí del DIRECCION010 té un desnivell total de 91 metres, el pas a precari per la DIRECCION003 i DIRECCION001 en té 374, de manera que també el desnivell que cal efectuar es multiplica per quatre. En una zona de muntanya, aquesta desproporció resulta especialment rellevant en condicions meteorològiques adverses.

En suma, aquest dictamen conclou que essent totes les alternatives objectivament inviables, inadequades o insuficients tècnicament, a més de desproporcionades (en longitud, desnivell, temps, cost econòmic, afectació a tercers, seguretat, impacte ambiental i paisatgístic), sols el camí del DIRECCION010 proporciona objectivament a les finques enclavades un accés complidor amb els requisits tècnics d'amplada i pendent longitudinal del camí (i pendent transversal del terreny) que estableixen per a un camí rural d'accés permanent a habitatges els manuals de referència i el reglament d'accés al medi natural (Decret 166/1998, de 8 de juliol), amb el precedent que el camí existent ja ha estat proporcionant un accés adequat i natural a les finques enclavades durant un període més de 75 anys, i amb l'avantatge addicional que el mateix camí constitueix igualment la sortida a la DIRECCION011 de la finca del DIRECCION010, de manera que el camí és útil i necessari també per a aquesta finca, i àdhuc avantatjós el repartiment solidari de les càrregues de conservació o millora.

En el acto de la vista vino a ratificar su informe mantenidno su postura yen cuanto a la oìcoón que propuso vino a mantener básicamente que como ya se recoge en su informe se fundasmenta , en la longitud del recurrido , es inferior a las demás opciones , el pronucado desnivel de las demás opciones ; que solo afecta a una proìetario y otras afectan a más propiestarios ; que este camino existe desde el año 1846; que respecto a la ìsta forestal el Ayuntamimentode Ogassa no autoriza su paso .

Por su parte la pericial de la parte demandada emitido por el perito SR Matías efectúa las siguientes valoraciones en su informe

En primer lugar señala las vías públicas cercanas y recoge como tales :

Les vies públiques properes a les finques DIRECCION002 i DIRECCION000 són les següents:

1) DIRECCION011: Carretera de categoria nacional de la xarxa nacional de carreteres del'estat.

2) Pista Forestal de Ribamala a Coll de Jou: Pista forestal que comunica la DIRECCION015 el Coll de Jou qualificada com a "Vía de comunicación de dominio público" alcadastre de rústica (referències cadastrals NUM006 NUM007, vegeu consultes descriptives i gràfiques cadastrals a l'annex

3). Discorre en part pel terme de Sant Joan de les Abadesses i en part pel d'Ogassa.

3) Camí de la Fullosa: Camí històric d'Ogassa qualificat com a "Vía de comunicación dedominio público" al cadastre de rústica (referència cadastral NUM008,vegeu consulta descriptiva i gràfica cadastral a l'annex 3).

4) Camí de DIRECCION006: Camí històric de Sant Joan de les Abadesses continuació del Camíde la Fullosa a dintre del terme de Sant Joan de les Abadesses que comunica diversescases aïllades situades al voltant de la Collada de DIRECCION001 amb la Pista Forestal deRibamala a Coll de Jou. Cal esmentar que la mateixa nota registral de la finca DIRECCION005 (registral NUM002) vincula la finca amb el topònim DIRECCION006: "Terreno conocidopor " DIRECCION005", dedicado al cultivo agrícola, sito en el paraje " DIRECCION007", de la montaña "Veïnat de DIRECCION006"...". El Camí de DIRECCION006 figura al'Inventari de camins públics de Sant Joan de les Abadesses en el qual es recullen elscamins de domini públic més enllà de la seva titularitat pública o privada (veure extractede l'inventari a l'annex 4).

Tenint en compte la proximitat d'aquestes vies a les finques DIRECCION002 i DIRECCION000 de les Vinyassesi que les seves característiques són adequades per al trànsit de tota mena de vehicles esdetermina en el present dictamen que són vies públiques adequades on poden arribar lessortides de les esmentades finques.

En la figura següent es constata la reduïda distància des de les finques demandants a camí públical nord i oest d'aquestes

En cuanto a las salidas a la vía pública actuales señala las siguientes :

1- SORTIDA A VIA PÚBLICA EXISTENT PELS COMUNS D'OGASSA

- Distància des de la casa de DIRECCION000 a la via pública Pista de Ribamala a Coll de Jou: 2,08 km

- Distància des de la casa de DIRECCION002 a la via pública Pista de Ribamala a Coll de Jou: 2,04 km

- Vial relacionat a l'apartat 5.1.3.2. Anàlisi de fonts documentals històriques: A

- Vial relacionat al Dictamen del Dr. Conrado: 3.4.1 Pista forestal del Collet DIRECCION008: De DIRECCION002 i DIRECCION000 parteixen sengles vials en direcció nord. Llavors es fusionen en un sol vialtot just havent creuat la delimitació de finca i de terme municipal per continuar en direcció nordparal·lelament al Torrent del DIRECCION010 ja a dintre de la forest pública Comuns d'Ogassa.

A continuació la sortida guanya cota fins al DIRECCION009 de Paterna per finalment enllaçar ambla Pista pública de Ribamala.

Es tracta d'una sortida molt adequada perquè transita en quasi tot el recorregut a dintre de lesfinques dels demandants i a través d'una finca pública que només té un ús forestal esporàdic demanera que les afectacions a tercers són pràcticament nul·les.

2- SORTIDA A VIA PÚBLICA EXISTENT A TRAVÉS DE LA FINCA DIRECCION010

- Distància des de la casa de DIRECCION000 a la via pública DIRECCION011: 1,89 km

- Distància des de la casa de DIRECCION002 a la via pública DIRECCION011: 2,13 km

- Vial relacionat a l'apartat 5.1.3.2. Anàlisi de fonts documentals històriques: B

- Vial relacionat al Dictamen del Dr. Conrado: 3.3 Accés tradicional pel camí DIRECCION018

Partint de les cases de DIRECCION002 i DIRECCION000 les respectives sortides es fusionen en una sola justabans de creuar el torrent que separa les finques DIRECCION002 i DIRECCION010. Llavors consisteixen un primer tram coincident amb un camí de desembosc de la finca DIRECCION010 (904m) i d'un segon tram que segueix la mateixa pista d'accés a la casa del DIRECCION010 finsa arribar a la via pública DIRECCION011 (655 m).

Els titulars de les finques DIRECCION000 i DIRECCION002 han anat gaudint del permís dels titulars del DIRECCION010 per fer ús dels dos vials esmentats. En el cas de DIRECCION002 aquest permís estàformalitzat en successives autoritzacions escrites de naturalesa privada des de l'any 1969 i DIRECCION016 almenys des del 2002. Les autoritzacions tenen vigència d'1 any i s'han anat renovantdes dels anys 1969 i 2002 fins a l'actualitat (vegeu autoritzacions a l'annex 1). A finals de l'any 2021 el camí de desembosc del DIRECCION010 utilitzat pels titulars de

DIRECCION000 i DIRECCION002 com a sortida a via pública deixa de ser transitable a causa de la realitzacióde treballs forestals a la zona per on discorre (vegeu autoritzacions de treballs forestals a l'annex

2). Aquests treballs van finalitzar el novembre de 2022.

Així doncs, les autoritzacions de pas en benefici de les finques DIRECCION000 i DIRECCION002 a través de lafinca DIRECCION010 no han perdut mai la vigència però el camí de desembosc ha deixatde ser transitable des de finals de l'any 2021 fins a novembre de 2022 a causa de la realitzacióde treballs forestals

3- SORTIDA A VIA PÚBLICA EXISTENT PER LA DIRECCION003 I DIRECCION001

- Distància des de la casa de DIRECCION000 a la via pública Camí de DIRECCION006: 1,17 km

- Distància des de la casa de DIRECCION002 a la via pública Camí de DIRECCION006: 1,59 km

- Vial relacionat a l'apartat 5.1.3.2. Anàlisi de fonts documentals històriques: E, F i G

- Vial relacionat al Dictamen del Dr. Conrado: 3.4.2 Pas a precari per la DIRECCION003 i DIRECCION001

La sortida a via pública número 3 guanya cota en direcció oest a dintre de la finca DIRECCION000,registral número NUM002, fins a arribar a la partió amb la finca La DIRECCION003. A continuació, en pocsmetres, arriba al camí indicat amb la lletra E a l'apartat 5.1.3.2 el qual mena al Camí públic DIRECCION012.

La sortida a via pública per La DIRECCION003 i DIRECCION001 és la més curta de totes les opcions perles dues cases i és la que té el recorregut a fora de finca dels demandants mínima (680 m). Amés el tram de major pendent es troba íntegrament a dintre de la finca DIRECCION000, de tal maneraque els possibles treballs de millora i consolidació de la sortida a via pública número 3 es farien,en tot cas, en finca pròpia d'un dels demandants. Finalment, en el seu darrer tram, la sortida 3fa ús d'una part del vial tipificat amb la lletra E a l'apartat 5.1.3.2. que com ja s'ha argumentatprobablement tenia un ús compartit per les tres finques per on transita.

4A/4B- SORTIDA A VIA PÚBLICA PEL DIRECCION009 DE PATERNA

- Distància des de la casa de DIRECCION000 a la via pública Pista de Ribamala a Coll de Jou:

2,42 km (4a) o 2,17 km (4b).

- Distància des de la casa de DIRECCION002 a la via pública Pista de Ribamala a Coll de Jou:

1,99 km (4a) o 1,75 km (4b).

- Vial relacionat a l'apartat 5.1.3.2. Anàlisi de fonts documentals històriques: H, I i J

- Vial relacionat al Dictamen del Dr. Conrado: 3.4.1.1 Sortida pel coll de Paternacamíde la Riereta

La sortida a via pública 4a aprofita un camí de desembosc existent a la part alta de la finca DIRECCION000 que queda mort a escassos 47 metres de desnivell del camí existent del Coll de Paterna quemena a la via pública Pista de Ribamala al Coll de Jou.

Amb l'execució d'un nou tram d'uns 350 metres de longitud a dintre de la finca DIRECCION000 es potenllaçar el camí de desembosc existent amb el DIRECCION009 de Paterna i d'aquesta manera lesfinques DIRECCION000 de les Vinyasses i DIRECCION002 disposarien d'una nova sortida a via pública.

A partir d'informació cartogràfica i de camp el tècnic redactor d'aquest dictamen estima que elterreny on es construiria aquest nou tram de camí no té cap element que pugui dificultar i/oencarir sensiblement l'obra. El relleu és senzill, no s'han trobat indicis de substrat rocós dur i elpendent transversal es manté a dintre de valors normals. Així mateix, la gran quantitat de vialsde desembosc executats a la finca DIRECCION000 en els darrers anys prova que en els terrenys del seudomini és viable i fins i tot relativament econòmic la realització d'aquest tipus d'obra (els vials Ii J de l'apartat 5.1.3.2. en són exemple).

La ruta 4b és una variant de la 4a i consisteix en enllaçar el camí de desembosc existent jaesmentat per mitjà d'un tram de nova construcció d'uns 170 metres amb un dels revolts depaella de la sortida número 2 que passa a través de la finca pública Comuns d'Ogassa.

La sortida a via pública 4a transita en bona part a dintre d'una de les finques dels demandantsfins a arribar al DIRECCION009 de Paterna. A més la totalitat del vial de nova construcciós'executaria, en tot cas, a dintre de la finca d'un dels demandants.

Així mateix, com ja s'ha esmentat a l'apartat 5.1.3.2. el DIRECCION009 de Paterna, en el seu tramdes de la partió amb el DIRECCION010 fins a la Pista de Ribamala, toca o transita per dintre deles finques Comuns d'Ogassa, DIRECCION019, DIRECCION000, DIRECCION002 i DIRECCION010, fet que fa pensaral tècnic redactor d'aquest dictamen, a falta d'altre informació, que els titulars de les respectivesfinques tenen la possibilitat de fer ús de l'esmentat vial.

La sortida a via pública 4b és una bona alternativa donat que redueix sensiblement l'amidamentdel vial de nova construcció i perquè el pendent longitudinal resultant és molt més baix.

CONCLUSIONS

6.1. Identificació de les sortides a via pública

Tal com s'ha exposat en aquest dictamen i es resumeix a la taula següent així com s'indica en elpropi "Dictamen pericial de l'accés rodat a DIRECCION002- DIRECCION000 de les Vinyasses" del Dr. Conrado, les finques DIRECCION002 i DIRECCION000 disposen de diverses sortides a via públicacapaces de suportar trànsit rodat d'una amplada superior o igual a 2,5 metres.

Sortida a via pública Distància des de la casa de

Can Rei a via pública

Distància des de la casa de

Can Lluert a via pública

1- Comuns d'Ogassa 2,08 2,04

2- Serrat de la Reia 1,89 2,13

3- La DIRECCION003 i DIRECCION001 1,17 1,59

4a- DIRECCION009 de Paterna 2,42 1,99

4b- DIRECCION009 de Paterna 2,17 1,75

Taula 3. Longituds de les sortides fins a via pública des de les cases de Can Lluert i Can Rei

A la taula anterior es pot constatar que la sortida a via pública número 3 "La DIRECCION003 i DIRECCION001" és la més curta per les dues cases i que no hi ha cap sortida que destaqui per ser moltmés llarga o molt més curta que les altres.

Ante todo señalar que la longitud del camino puede ser un elemento a valorar , pero en supuestos como el presente en que las distancias de las distintas opciones no son muy relevantes algunas no puede ser un criterio para desestimar la opción propuesta por la parte actora , respecto de la cual el perito de la parte actora mantiene además que es la longitud más corta .

QUINTO.- Sentado lo anterior , de dichas periciales, ya podemos concluir que efectivamente existen 3 o 4 accesos a la via pública , según los distintos criterios como opciones válidas ,en lo cual están prácticamente conformes ambas periciales , la discrepancia estriba en cual de estas tres salidas a la vía pública es la más idónea , no nos encontramos en un supuesto en que las demás salidas son objetivamente inviables , ya que todas lo son , la cuestión estriba en determinar con arreglo a lo dispuesto en el Art 566. 7 del CCCat cual es el paso menos perjudicial o incomodo para las fincas gravadas y si es compatible por el punto más beneficios para la finca dominante .

Ello implica , que esta Sala debería de entrar a analizar las cuatro opciones propuestas y optar por una de ellas , que es en realidad uno de los motivos por los cuales se desestima la demanda por haber sido dirigida exclusivamente por una de las opciones posibles y en consecuencia solo contra uno de los propietarios ,y en que lo procedente si así lo estimaba debió en todo caso apreciar de oficio, la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Así, el TS, entre otras en la sentencia de 28 de junio de 2.012 , declaró: "La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2.008 , 4 de noviembre de 2.010 nº 422/2.007 La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2.001 ).

Al margen de ello valora la Sala en atención a la jurisprudencia de aplicación en todo caso en atención a la jurisprudencia en torno a dicha cuestión no cabria apreciar esta falta de litisconsorcio pasivo necesario en el supuesto presente .

Efectivamente como se recoge en la sentencia de la AP de Toledo Sec 2de fecha 23-11-2017 con cita de la jurisprudencia aplicable recoge al respecto recoge :

Sentado lo anterior es de recordar que en orden a la exigencia de litisconsorcio pasivo necesario en el supuesto de constitución de una servidumbre de paso a favor de fundo enclavado entre otros y sin salida a camino público, al amparo del art. 564 del Código civil , venía siendo criterio reiterado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS de 19 de octubre de 1.978 y 11 de noviembre de 1.988 citadas por la de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.004 ) que pudiendo ser varios los predios afectados y ante la imposibilidad de determinar ab initio la finca o fincas que pudieran resultar gravadas, se hace preciso convocar al litigio a todos los titulares de las heredades vecinas susceptibles de verse afectadas por el establecimiento de la servidumbre, ya que es en el proceso judicial donde ha de fijarse el lugar del paso, sin que su determinación pueda dejarse de antemano al arbitrio del demandante, si bien la sentencia de 26 de mayo de 1.993 sentó un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos, se acredita que el camino que reúne los requisitos del art. 565 CC discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada pueda afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el art. 565 CC y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario, criterio que se reitera por la STS de 20 de diciembre de 2.005 , que sigue manteniendo la exigencia del litisconsorcio para cuando el fundo sobre el que se pretende imponer la servidumbre pertenezca pro indiviso a varios condueños.

Corresponde por tanto al demandante que no ha dirigido la acción contra todos los propietarios de fincas colindantes o interclusas al camino público, acreditar cumplidamente, para salvaguardarse de la excepción de litisconsorcio, que el lugar propuesto para la constitución de la servidumbre cumple las exigencias del art. 565 del Código civil , es decir, "por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público", precepto que ha sido interpretado por esta Audiencia en sentencia de 29 de abril de 2.004 antes citada señalando que "El criterio determinante del lugar por el que ha de ejercitarse el paso así constituido debe ir siempre referido a la comunicación con la vía pública que resulte menos gravosa para el predio sirviente, al margen de otras consideraciones de conveniencia para quien lo solicita, cual pudiera ser el acceso entre predios separados de un mismo dueño, pudiendo inferirse del art. 565 del Código sustantivo que, tanto en el caso de que sea uno sólo el fundo intercluso, como cuando haya de elegirse entre varios, la ley da prevalencia al criterio económico sobre el topográfico: esto es, deberá preferirse el punto menos perjudicial para el predio o predios interclusos potencialmente sujetos al paso, aunque sea más largo o lejano a la vía pública, y, únicamente en cuanto fuera conciliable con esta regla, atender a la distancia más corta, de manera que estando la proximidad considerada por la ley en función del menor daño, y fundamentalmente en interés de quien pide el paso, la servidumbre ha de establecerse por aquella finca colindante a la que se irrogue menos perjuicio, y sólo en cuanto pueda conciliarse con ello por donde sea más corta la distancia al camino público".

En definitiva podemos concluir que para la viabilidad de la acción ejercitada corresponde por tanto al demandante que no ha dirigido la acción contra todos los propietarios de fincas colindantes o con posibles salidas a la via pública , acreditar cumplidamente, para salvaguardarse de la excepción de litisconsorcio, que el lugar propuesto para la constitución de la servidumbre cumple las exigencias del art. 565 del Código civil , es decir, "por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público como se ha señalado anteriormente .

SEXTO.- Sentado lo anterior , ciertamente en el caso presente el criterio de la distancia es un criterio a valorar , sin embargo en el caso presente , como ya se ha señalado no es relevante ya que las distancias de los distintos caminos si bien difieren no lo suficiente para ser determinante .

Lo que si se valora como relevante , es la pluralidad de fincas afectadas para la constitución de de la servidumbre . Y ciertamente en el caso presente , la opción que propone la parte actora es la única que afecta a una sola finca y a un solo propietario .

Ya que las demás opciones afectan a dos propietarios , excepción hecha de la salida a la vía pública pel comuns dŽogassa . Que según la pericial de la parte demandada dicha salida además de transcurrir casi toda ella dentro de la propiedad de la parte actora y a través de una finca pública que tiene un uso forestal espóradico , no afectan a propiedades privadas .

Sin embrago ello es contradicho por la pericial de la parte actora que mantiene que si afectaría también a una finca privada y se mantiene que se tendrá que mejorar el camino al ser impracticable

Al margen de ello si a ello se añade que de la certificación que consta en las actuaciones del Ayuntamiento de Ogassa donde consta :

"Ratifico el fet que les dues alternatives plantejades són camins de desembosc, que com a tals estan destinats única i exclusivament a treballs forestals. Per tant, en aquest aspecte i, com a tècnic forestal del Consorci que gestiona les forests de titularitat municipal de l'Ajuntament d'Ogassa, em ratifico al meu informe en el sentit que la pista de desembosc (que és exclusivament per extreure fusta en la gestió forestal), per les seves característiques, no és apta per a la circulació rodada ni és un ús permès per la normativa pel fet que no compleix els requisits normatius de camins de muntanya transitable (Decret 166/1998, de 8 de juliol, d'Accés al Medi Natural). "

Tampoco dicha opción propuesta por la parte demandada se valora como viable .

Y si a todo ello se añade que el paso solicitado por la parte actora ha sido el paso que se ha venido utilizando durante unos 50 años mediante la correspondiente autorización de los propietarios demandados , sin oposición alguna , a pesar de que existían otras opciones para la parte actora para la salida a la vía pública , casi implica que deba valorarse como la opción menos gravosa para los predios sirvientes ya que las demás afectaban a más propietarios, alguna inviable y por ello ha acreditado la actora es la menos perjudicial para los titulares del predio sirviente .

Por lo que debemos concluir que la parte actora ha acreditado que el lugar propuesto para la constitución de la servidumbre cumple las exigencias del art. 566. 7 del Código CCCat , es decir, por el punto menos perjudicial o incomodo al predio sirviente , no podemos obviar que se ha venido usando durante muchos , y además a ello se añade y compatible con ello por el punto más beneficioso para el predio dominante .

SÉPTIMO.- En cuanto a la oposición formulada por la parte demandada en la contestación a la demanda , en el sentido de que la parte actora ha vulnerado lo dispuesto en el Art 566-10 del CCCat., ya que no ha ofrecido indemnización alguna .

Señalar al respecto que como ya dijimos en sentencia de esta Sala de fecha ,29 de mayo de 2018 , si bien en un supuesto en que ni actora ni demandada hubieran alegado nada en torno a la indemnización la actora ninguna ofreció y la demandada nada dijo en la contestación con cita la normativa y jurisprudencia aplicable ya se dijo :

CUARTO.- La parte demandada en la contestación a la demanda opuso que en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el Art 566-10 del CCC debiendo fijarse una indemnización. No constando fijación de cuantía alguna ni en la demanda ni en la contestación.

Como consecuencia de lo anterior, y como recoge la STSJC 10/03/2011 sobre la inexistencia previa de ofrecimiento de indemnización para la constitución de servidumbre forzosa de paso, declaramos en las SSTSJC 38/2007, de 20 diciembre y 31/2010, de 6 de septiembre , que:

".. la legislació catalana configura les servituds forçoses com limitacions de la propietat per raó d'interès social ( art. 33.2 CE ), i faculta el propietari d'una finca (dominant) a demanar-ne la constitució, una vegada detectada i definida la necessitat en els termes legalment previstos en cada cas, i constreny correlativament el propietari d'una altra (servent) a consentir-la.

Ara bé, tant la Llei 22/2001 ( art. 12.3) com el CCC (art. 566-10.1) no conceben que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se les facultats de domini sobre una finca en benefici d'una altra sense l'abonament previ de la indemnització pels perjudicis derivats de la correlativa i innegable disminució del valor d'aquella i pels que eventualment resultin de l'exercici de la mateixa servitud. (i).. d'aquesta manera no és sostenible que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se facultats del domini d'una finca en benefici d'una altra sense l'abonament d'indemnització, prohibició que deriva de l' art. 33.3 de la Constitució espanyola.

Per tant, en els casos en què, per raó dels seus respectius interessos processals, les parts s'abstinguin de demanar res sobre això o, fins i tot, pretenguin negar l'existència d'aquests "perjudicis", una vegada resolta la necessitat de constituir la servitud, la qüestió no podrà eludir-se amb fonament en el principi de rogació ( art. 219 LEC ), ja que el que es demanda no és la condemna a abonar una determinada quantitat, sinó la declaració d'un dret, el dret a constituir una servitud forçosa sobre la finca dels demandats l'efectiva materialització del qual requereix segons la llei el pagament previ de l'oportuna indemnització."

En consecuencia en el caso presente aunque nada se haya propuesto en la demanda al respecto procede la fijación de una indemnización con carácter previo a su constitución.

En cuanto a la cuantía de la misma, como recoge la STSJC al respecto:

"Per això, en aquests casos, quan no hi ha acord, la determinació de la indemnització ha de derivar-se a l'execució de la sentència que eventualment la declari, tenint en compte que aquesta és conditio iuris de constitució de la servitud, com s'infereix amb claredat de la normativa analitzada.

Consegüentment, és en l'execució de la sentència on la part demandada ha de plantejar quins danys i perjudicis estima que li causa la servitud forçosa declarada, d'acord amb el que disposa l' art. 712 LEC , i on han de tenir-se en compte els arguments de l'actora en relació amb l'eventual disminució derivada de les circumstàncies previstes en l' art. 566-10.3 CCC."

En consecuencia en el caso presente deberá deferirse a la fase de ejecución la fijación de dicha indemnización.

Y continua señalando dicha sentencia: "Estimado el interés casacional, conforme lo reseñado en el fundamento jurídico primero, siendo procedente la constitución forzosa de servidumbre de paso según lo motivado en el precedente fundamento jurídico, la indemnización a satisfacer, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala anteriormente expuesta, cuando no existe acuerdo, debe diferirse a ejecución de sentencia y fijarse su cuantía por el cauce del art. 712 LEC , teniendo presente que dicha indemnización es previa a su constitución, y en su caso, procede examinar la eventual disminución derivada de las circunstancias previstas en el art. 566.10. 3 CCCat ."

Aplicado al caso presente y dado que en la audiencia previa se acordó dejar para la fase de ejecución de sentencia la fijación de dicha indemnización , y en el acto de la vista el Letrado de la parte demandada formulo una pregunta en relación a dicha indemnización al perito Sr Matías y ante la protesta de la Letrada de la parte actora , la Juez ya advirtió que ello se difería para la fase de ejecución de sentencia por los trámites del Art 712 de la L.EC. , no cabe efectuar en esta alzada pronunciamiento alguno al respecto ya que al no haber versado la controversia en Instancia en relación a la cuantía al diferirse a la fase de ejecución de sentencia no cabe pronunciamiento al respecto en esta alzada .

Teniendo en cuenta lo resuelto por el TSJC en relación a dicha cuestión , asi la STSJ de 10 de marzo de 2011 dice al respecto: l precepto aplicable a la presente litis, por una cuestión de derecho intertemporal, es el art. 566-7 Ccat, siendo inaplicables el resto de las normas invocadas. Sobre la inexistencia previa de ofrecimiento de indemnización para la constitución de servidumbre forzosa de paso, declaramos en las SSTSJC 38/2007, de 20 diciembre y 31/2010, de 6 de septiembre, que:

" ... la legislació catalana configura les servituds forçoses com limitacions de la propietat per raó d'interès social ( art. 33.2 CE ), i faculta el propietari d'una finca (dominant) a demanar-ne la constitució, una vegada detectada i definida la necessitat en els termes legalment previstos en cada cas, i constreny correlativament el propietari d'una altra (servent) a consentir-la.

Ara bé, tant la Llei 22/2001 ( art. 12.3) com el CCC (art. 566-10.1) no conceben que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se les facultats de domini sobre una finca en benefici d'una altra sense l'abonament previ de la indemnització pels perjudicis derivats de la correlativa i innegable disminució del valor d'aquella i pels que eventualment resultin de l'exercici de la mateixa servitud. (i) ... d'aquesta manera no és sostenible que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se facultats del domini d'una finca en benefici d'una altra sense l'abonament d'indemnització, prohibició que deriva de l' art. 33.3 de la Constitució espanyola.

Per tant, en els casos en què, per raó dels seus respectius interessos processals, les parts s'abstinguin de demanar res sobre això o, fins i tot, pretenguin negar l'existència d'aquests "perjudicis", una vegada resolta la necessitat de constituir la servitud, la qüestió no podrà eludir-se amb fonament en el principi de rogació ( art. 219 LEC ), ja que el que es demanda no és la condemna a abonar una determinada quantitat, sinó la declaració d'un dret, el dret a constituir una servitud forçosa sobre la finca dels demandats l'efectiva materialització del qual requereix segons la llei el pagament previ de l'oportuna indemnització.

Per això, en aquests casos, quan no hi ha acord, la determinació de la indemnització ha de derivar-se a l'execució de la sentència que eventualment la declari, tenint en compte que aquesta és conditio iuris de constitució de la servitud, com s'infereix amb claredat de la normativa analitzada.

Consegüentment, és en l'execució de la sentència on la part demandada ha de plantejar quins danys i perjudicis estima que li causa la servitud forçosa declarada, d'acord amb el que disposa l' art. 712 LEC, i on han de tenir-se en compte els arguments de l'actora en relació amb l'eventual disminució derivada de les circumstàncies previstes en l' art. 566-10.3 CCC.

STSC 20/12/2007' article 13 de la Llei 22/2001, a diferència de l'actual art. 566.10 del llibre V del Codi civil de Catalunya, no estableix el concepte indemnitzable, encara que ja pot avançar-se que el sol fet d'haver de suportar les obres de constitució de la servitud i el pas per al seu manteniment, consubstancial a la servitud declarada, comporta ja uns perjudicis que són abonables, tenint en compte a més que l' art. 13 de la Llei preveu que la indemnització s'ampliï si posteriorment a la constitució de la servitud aquesta produeix danys més grans.

Sorprèn a aquesta Sala el comportament en aquest punt de les dues parts litigants, quan segons es va advertir en l'acte del judici les seves discrepàncies en realitat s'havien generat com a conseqüència de les pretensions econòmiques de la part demandada, atès que tant extrajudicialment (doc. foli 54) com judicialment (en l'escrit d'apel·lació) la part ha ofert indemnitzar els perjudicis que es produeixin, i la part demandada ha admès que havia ofert al seu torn als actors la venda de la franja de terreny necessària per la suma de 30.000 euros.

Així, la part actora no diu res de la indemnització en la pètita de la demanda en mantenir la inexistència de perjudicis, mentre que la part demandada omet qualsevol referència també als possibles perjudicis i a la seva quantificació sobre la base de negar el pressupòsit inicial: la necessitat de la servitud.

En aquesta situació, la Sala no pot sinó derivar a execució de sentència la determinació de la indemnització corresponent si les parts no arriben a un acord extrajudicial tenint en compte que aquesta és conditio iuris de constitució de la servitud, com s'infereix amb claredat de la normativa analitzada.

El contingut de l' art. 219 de la LEC no suposa un obstacle per a això atès que en la demanda no es pretén la condemna a pagar una quantitat de diners determinada o de fruits, rendes, utilitats o productes de qualsevol classe, supòsit en el qual no pot limitar-se la demanda a pretendre una sentència merament declarativa del dret a percebre'ls, sinó que s'haurà de sol·licitar també la condemna al seu pagament i quantificar-ne exactament l'import, sinó la declaració d'un dret, el dret a constituir una servitud forçosa sobre la finca dels demandats l'efectiva materialització del qual requereix segons la llei el pagament previ de l'oportuna indemnització.

En execució de sentència, la part demandada haurà de plantejar els danys i perjudicis que estima que li causa la servitud, de conformitat amb el que disposa l' art. 712 LEC, única via processal que es reputa hàbil o adequada per donar efectiva solució al problema plantejat.

STSC 6 /09/2010Ara bé, tant la Llei 22/2001 ( art. 12.3) com el CCC ( art. 566-10.1 ) no conceben que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se les facultats de domini sobre una finca en benefici d'una altra sense l'abonament previ de la indemnització pels perjudicis derivats de la correlativa i innegable disminució del valor d'aquella i pels que eventualment resultin de l'exercici de la mateixa servitud. Com dèiem en la nostra STSJC 38/2007, "d'aquesta manera no és sostenible que pugui privar-se o limitar-se l'ús o restringir-se facultats del domini d'una finca en benefici d'una altra sense l'abonament d'indemnització, prohibició que deriva de l' art. 33.3 de la Constitució espanyola ".

Per tant, en els casos en què, per raó dels seus respectius interessos processals, les parts s'abstinguin de demanar res sobre això o, fins i tot, pretenguin negar l'existència d'aquests "perjudicis", una vegada resolta la necessitat de constituir la servitud, la qüestió no podrà eludir-se amb fonament en el principi de rogació ( art. 219 LEC ), ja que el que es demanda no és la condemna a abonar una determinada quantitat, "sinó la declaració d'un dret, el dret a constituir una servitud forçosa sobre la finca dels demandats l'efectiva materialització del qual requereix segons la llei el pagament previ de l'oportuna indemnització" ( STSJC 38/2007). Per això, en aquests casos, quan no hi ha acord, la determinació de la indemnització ha de derivar-se a l'execució de la sentència que eventualment la declari, "tenint en compte que aquesta és conditio iuris de constitució de la servitud, com s'infereix amb claredat de la normativa analitzada ( STSJC 38/2007).

Consegüentment, és en l'execució de la sentència on la part demandada ha de plantejar quins danys i perjudicis estima que li causa la servitud forçosa declarada, d'acord amb el que disposa l' art. 712 LEC , i on han de tenir-se en compte els arguments de l'actora en relació amb l'eventual disminució derivada de les circumstàncies previstes en l' art. 566-10.3 CCC.

Y DISPONE EL Fallo de dicha sentencia :

ordenem que prèviament a la constitució de la servitud a què es refereix el pronunciament segon de la sentència de la Audiència Provincial de Lleida es procedeixi a la quantificació dels perjudicis derivats de la declaració de la servitud forçosa de pas sobre la finca propietat del recurrent, si les parts no arriben a un acord extrajudicial, pels tràmits establerts en l' art. 712 de la LEC . La confirmem en tota la resta de pronunciaments

En consecuencia en el supuesto presente y previamente a la constitución de la servidumbre forzosa , deberá procederse a la cuantificación de los daños y perjuicios derivadas de la declaración de servidumbre forzosa de paso sobre la finca propiedad del demandado , si las partes no llegan a un acuerdo extrajudicial por los trámites establecidos en el Art 712 de La L.E.C, como ya se acordó en la audiencia previa .

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda ya que no se acogen íntegramente todas las peticiones del suplico de la demanda y se fija la obligación del pago de una indemnización previamente a su constitución .

.

SÉPTIMO .- Al estimarse parcialmente el recurso , revocándose la sentencia de Instancia y consecuentemente estimándose parcialmente la demanda , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en Instancia de conformidad con lo dispuesto en los Arts 398 y 394 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación