Sentencia Civil 82/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1074/2022 de 17 de enero del 2023

Tema litigioso.

PRIMERO. La sentencia de 18 de diciembre de 2.020, dictada en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Girona , especializado en materia de familia, aprobó el convenio regulador de fecha 14 de septiembre del mismo año, propuesto por la Sra. Sandra y el Sr. Saturnino, con la finalidad de fijar las medidas a adoptar a raíz de la ruptura de la pareja de hecho que conformaron.

De dicha unión nació una hija, llamada Brigida, el NUM000 de 2.018, que actualmente cuenta con 4 años de edad.

SEGUNDO. En lo que concierne al régimen de guarda de la menor, la sentencia indicada establecía un sistema compartido entre ambos progenitores por semanas alternas, con una pernocta los jueves en el domicilio del progenitor a quien no correspondiese ejercer dicha guarda esa semana.

Igualmente se dividían por mitades los periodos vacacionales.

TERCERO. El 1 de abril de 2.022, la Sra. Sandra presentó una demanda de modificación de medidas, en la que instaba el cambio del indicado régimen de guarda por otro en que se le atribuyese individualmente, estableciendo un sistema de visitas entre el padre y la menor.

Dicha petición se basaba en su deseo de volver a vivir en DIRECCION000 (Madrid), donde lo hace su familia, siendo así que había recibido una oferta de trabajo de su padre para hacerse cargo de una explotación agraria familiar.

Por otro lado, alegaba un posible riesgo para la menor si se mantenía el sistema existente, habida cuenta de la reactivación de hábitos antiguos del padre en materia de consumo de drogas.

Esa misma petición ya le dedujo en una demanda de jurisdicción voluntaria presentada en enero de 2.022.

CUARTO. La sentencia de primera instancia ha desestimado de manera íntegra tal pretensión modificativa.

En síntesis, dicha decisión se fundamenta en la incompatibilidad del cambio preconizado con el interés de la menor.

QUINTO. La Sra. Sandra no está de acuerdo con esta decisión.

Los distintos motivos que conforman su recurso tienen el común denominador de entender que la magistrada que ha redactado la sentencia impugnada, no habría valorado correctamente la prueba presentada.

En primer lugar, porque la petición novatoria se basa en razones objetivas, tanto por la oferta laboral que ha recibido, como por el riesgo que puede generarse para la menor de mantenerse un sistema de guarda compartida habida cuenta de la adicción a las drogas por parte del padre.

En segundo lugar, porque no se ha valorado adecuadamente la prueba pericial psicológica que presentó, que estima más razonada y correcta que la aportada por el Sr. Saturnino.

La decisión impugnada se habría apartado de manera injustificada de las conclusiones de su pericial, que determina la escasa influencia que puede tener para la menor que se vaya a vivir a DIRECCION000 con su madre.

También alude a la adecuada actitud de la madre, que no se ha ido a DIRECCION000 sino que ha seguido dando cumplimiento a la sentencia.

Finalmente, y de manera subsidiaria, solicita que se establezca el régimen de visitas entre padre e hija propuesto por la representante del Ministerio fiscal en el acto del juicio, más amplio del que proponía en su demanda.

SEXTO. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.

Alega que el traslado de la madre a otra localidad, hace que devenga imposible el mantenimiento de la guarda compartida, de manera que la opción propuesta es la más adecuada, aún a pesar de que comporte una pérdida para la menor derivada de la disminución de la relación que actualmente mantiene con su padre, que ha de compensarse a través del sistema de visitas.

Interés del menor.

SÉPTIMO. Los artículos 211-6.1 y 233-8.3 del Código civil de Cataluña establecen, el primero con carácter general y el segundo específicamente en materia de guarda y responsabilidad parental, que cualquier decisión que haya de afectar a un menor ha de venir guiada por el principio de atender a su interés y mayor beneficio.

Dicho principio ha sido proclamado y aplicado en reiteradas ocasiones por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo, en sus sentencias de 25 de mayo y 16 de marzo de 2.015, o de 30 de octubre de 2.014.

La primera de ellas argumenta:

" "L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que " L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor". I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que " L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti " Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que " En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució , els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l'article 82.2 del Codi de Família en relació amb l' article 76.1.a del mateix text legal ". Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família , que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l ' article 233-8.3 CCCat...".

OCTAVO. Partiendo de tal premisa normativa y jurisprudencial, se trata de establecer si la modificación que propone la madre es lo más adecuado para su hija, o si se revela contrario a sus intereses.

Como punto de partida hay que remarcar que la Sra. Sandra es libre de fijar su domicilio donde estime conveniente.

En este sentido, es comprensible que producida la ruptura de la relación sentimental con el Sr. Saturnino, quiera volver a vivir a DIRECCION000, donde lo hace su familia próxima (padres y hermanas) y donde vivía ella misma antes de iniciar la indicada relación afectiva.

Pero este deseo no es lo que este tribunal debe valorar.

Partiendo del respeto hacia el mismo, se trata de ponderar si la solución que anuda la madre a dicha voluntad como algo incuestionable, es la más adecuada para el interés de su hija, que no necesariamente ha de coincidir ni identificarse con el suyo.

En definitiva, lo que pretende la madre es irse a vivir DIRECCION000 llevándose con ella a su hija, prescindiendo por completo de las consecuencias inherentes a dicha decisión tanto para la menor como en su relación con el padre y la familia paterna extensa, o considerándolas un mal menor para el fin que persigue.

Dicho en otras palabras, la madre entiende que ya que quiere trasladar su domicilio a la indicada localidad, necesariamente debe modificarse el sistema de guarda compartida por otro individual a su cargo, reducirse de una manera muy considerable la relación entre padre e hija y desvincularla del que ha sido su entrono habitual desde su nacimiento.

Tales modificaciones tienen un calado innegable y deben analizarse desde la perspectiva de si benefician o no a la menor.

Sistema actual de guarda compartida.

NOVENO. Como ya hemos indicado anteriormente, tras la ruptura de la convivencia y de la relación de pareja, la Sra. Sandra y el Sr. Saturnino propusieron en el convenio regulador un sistema de guarda compartida sobre su hija por períodos de tiempo igualitarios, que se concretaba en una alternancia semanal, el cual fue aprobado judicialmente.

Necesariamente debemos entender que si lo plantearon, sería porque entendían que era el más adecuado y beneficioso para su hija.

Tal valoración, entre otras circunstancias, suponemos que debió incluir la ponderación de sus respectivas capacidades y habilidades para desempeñarla correctamente.

Entre la aprobación del convenio y la presentación de la demanda de modificación de medidas, no ha pasado siquiera año y medio.

Si, además, tenemos en cuenta la anterior demanda de jurisdicción voluntaria presentada por la madre, entre la sentencia que se pretende modificar y la petición de modificación, habría pasado un año.

Por consiguiente, la primera circunstancia que se debe tener en cuenta es que los propios progenitores definieron con toda claridad cuál era el sistema de guarda que consideraban mejor para su hija, que no era otro que el de la custodia compartida distribuida por períodos temporales idénticos.

DÉCIMO. Aduce el recurso que en el convenio regulador la demandante no se comprometió en absoluto a no trasladar su domicilio a Brunete.

Dicho argumento, a los efectos que se pretenden, deviene insostenible.

Es tan evidente que no lo hizo, como que en ningún caso se hizo constar una posible eficacia efímera de lo acordado en función de la exclusiva voluntad de una de las partes.

Parece completamente lógico deducir que difícilmente el Sr. Saturnino se hubiese avenido a firmar el acuerdo de haber sabido que podía dejarse sin efecto en cualquier momento por la sola voluntad de la Sra. Sandra.

Por otra parte, no se puede obviar que no estamos ante un acuerdo o contrato dentro de la esfera propiamente privada del Derecho civil.

Por el contrario, al afectar a una persona menor de edad, entra de lleno en los denominados negocios de Derecho de familia, ajenos o al menos no sometidos exclusivamente al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, lo que hace que requieran su aprobación judicial en garantía del interés del menor.

En cualquier caso, esta alegación del recurso carece de trascendencia alguna, puesto que no oculta que lo que se trata de determinar es si es conveniente para la hija de los litigantes la modificación preconizada.

Oferta de trabajo.

DECIMOPRIMERO. Uno de los motivos que aduce el recurso para justificar la voluntad de la madre de regresar a DIRECCION000, es la oferta de trabajo que ha recibido para dirigir la explotación agrícola familiar que actualmente gestiona su padre.

De la lectura de la demanda y del recurso, queda claro que la madre quiere volver a vivir en dicha población porque allí viven sus padres y hermanas, y es donde vivía antes de iniciar la relación de pareja con el Sr. Saturnino, no porque, además, pueda trabajar en la explotación indicada.

Es decir, su voluntad de trasladarse a dicho municipio no se basa en esa oferta laboral. Como mucho tal factor puede coadyuvar o añadir un elemento más para consolidarla.

DECIMOSEGUNDO. Difícilmente podemos aceptar que se erija tal oferta en un hecho nuevo que fundamente la modificación pretendida.

No podemos obviar que se trata de una oferta de su propio padre, que se realiza precisamente en el momento en que se concreta y judicializa la voluntad de su hija de volver a vivir a DIRECCION000.

Tampoco parece muy plausible admitir que tal oferta haya sido fundamental para configurar la voluntad de la madre de volver a DIRECCION000, por ejemplo, por ajustarse más que las actividades que venía desarrollando en DIRECCION001 a sus intereses, capacidades o preparación.

Si así fuese, llama la atención que en todo el tiempo que lleva viviendo en dicha población, zona circundada de múltiples explotaciones agrícolas, ganaderas y forestales, no consta que nunca haya intentado encontrar un trabajo en tales sectores productivos.

En definitiva, la oferta del padre debe enmarcarse en un intento más de su familia por ayudarla, como están haciendo actualmente según se demostró en el juicio.

De lo que acabamos de exponer resulta que a dicha oferta, por las circunstancias que la rodean, no cabe darle, tampoco, el valor de una circunstancia nueva capital que lleve a una modificación de las medidas acordadas.

Más bien todo apunta a un intento de dotar de mayor verosimilitud y objetividad al deseo subjetivo de la Sra. Sandra de volver a vivir con su familia.

Adicciones del padre.

DECIMOTERCERO. Según el recurso, las recientes recaídas del padre en su anterior adicción al consumo de drogas, podrían poner en peligro su capacidad para atender adecuadamente a su hija en un régimen de guarda compartida.

DECIMOCUARTO. Lo primero que cabe destacar, es que el recurso hace referencia a la "posible influencia" que tal presunta adicción pudiera tener en el ejercicio correcto de la custodia.

Es decir, ni tan siquiera afirma que la tenga ni que la haya tenido.

Dicho de otro modo, tal aseveración no pasa de ser una conjetura o una hipótesis, que mal puede tener influencia alguna a la hora de determinar la procedencia o no de la modificación de medidas interesada.

DECIMOQUINTO. De los escritos de alegaciones presentados por la Sra. Sandra, resulta que está reconociendo que cuando inició su relación sentimental con el Sr. Saturnino, tenía conocimiento, porque él se lo dijo, que en el pasado había tenido problemas con las drogas.

Si tal hecho era conocido, es totalmente sorprendente que en el convenio regulador se aviniera a pactar un sistema de guarda compartida que, si seguimos el relato del recurso, generaría posibles riesgos para la hija común.

No parece muy probable que si hubiese tenido la certeza que tal adicción pudiera tener una influencia negativa en el cuidado de su hija, se hubiera avenido ya no a un régimen de guarda compartida, sino incluso a cualquier tipo de contacto entre ambos.

DECIMOSEXTO. Pero es que de los propios documentos aportados con la demanda, y que la demandante obtuvo en otros procedimientos de jurisdicción voluntaria cruzados entre los ahora litigantes, queda desmentida la consecuencia que de ellos pretende extraer.

Del informe elaborado por el director médico del centro DIRECCION002 en marzo del pasado año, resulta que el Sr. Saturnino tuvo problemas con las drogas desde los 23 años, lo que motivó que hace ya siete años ingresara en un centro de desintoxicación.

Posteriormente tuvo una recaída, lo que motivó un nuevo ingreso, permaneciendo después dos años sin consumir.

Después tuvo dos recaídas puntuales, lo que provocó que fuera tratado en dicho centro.

Añade que realiza un seguimiento en él desde agosto de 2.021, acudiendo a todas las terapias planificadas, dando negativo en todas las analíticas de consumo de drogas que en tal centro se han ido realizado.

Igualmente constata que los ingresos anteriores habían sido voluntarios, en su concienciación y en su intención de evitar recaídas, así como los largos períodos de abstinencia.

Es decir, lo que tales informes y analíticas demuestran, es que el Sr. Saturnino se mantiene abstinente y sigue adecuadamente la terapia pautada.

A partir de aquí, las hipótesis trazadas en la demanda y en el recurso, no pasan de ser simples conjeturas, sin que se haya constatado riesgo alguno para la menor.

En cuanto a los concretos episodios que narra el recurso, para nada vienen a demostrar que estén propiciados por el consumo de drogas ni empecen a lo que se acaba de argumentar con el apoyo de documentos médicos.

En conclusión, a la vista de las pruebas presentadas, la utilización de los informes médicos aportados por el Sr. Saturnino en otros procedimientos que le han enfrentado a la Sra. Sandra, se erige como un intento más de dotar de objetividad y de novedad a la voluntad de la madre de irse a vivir a DIRECCION000, con las consecuencias inherentes ya expuestas.

Valoración de las periciales.

DECIMOSÉPTIMO. El recurso afirma que la magistrada que redactó la sentencia impugnada no ha ponderado correctamente la prueba pericial psicológica que presentó, a la que debe atribuirle un valor superior, por las razones que explica, a la aportada por el Sr. Saturnino.

DECIMOCTAVO. Cada litigante ha presentado una prueba pericial psicológica: La Sra. Sandra, la elaborada por la Sra. Sandra. El Sr. Saturnino, la realizada por la Sra. Eufrasia.

Como premisa para su valoración, hay que recordar que la disposición adicional sexta de la llei 25/2.010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, no confiere los mismos efectos a las periciales tradicionalmente conocidas como de parte, aportadas por cada una de ellas, salvo que hayan sido realizadas por profesionales designados por los Colegios respectivos o por una entidad reconocida por la administración, que a las elaboradas por los equipos técnicos de apoyo judicial organizados por la Generalitat o por los técnicos designados judicialmente.

Con dicha previsión se trata de garantizar la objetividad de tales informes, cuyo objeto es algo tan relevante como el sistema de guarda de menores de edad por parte de sus progenitores o, en general, de relaciones entre ellos.

DECIMONOVENO. Los informes de los que disponemos han sido presentados por cada parte, lo que hace que no reúnan los requisitos de objetividad que, en principio, cabe presumir de los elaborados por tales equipos de apoyo o por profesionales designados judicialmente, circunstancia que deberá ponderarse adecuadamente a la hora de valorarlos.

Por tal razón, tendrán mayor verosimilitud y credibilidad aquellas valoraciones en las cuales coincidan las dos profesionales.

En aquellas en las que discrepen, deberemos estar a la argumentación de cada cual y a la razonabilidad de sus conclusiones.

VIGÉSIMO. Las dos profesionales coinciden en que la menor tiene una muy buena vinculación con ambos progenitores y que los dos tienen las capacidades parentales suficientes para ejercer la potestad adecuadamente, en la cual están correctamente implicados.

También están de acuerdo en que la niña está perfectamente integrada en el sistema de guarda y en su funcionamiento actual.

Discrepan es las consecuencias que para Brigida pueda tener irse a vivir a DIRECCION000 con su madre, con la consiguiente reducción del contacto con su padre y la familia paterna extensa.

La pericial aportada por el Sr. Saturnino (Sra. Eufrasia) considera que dicho traslado implicaría una pérdida importante para la menor, ya que supondría que despareciese la relación cotidiana que mantiene con su padre, siendo difícil prever el impacto que ello podría tener. Además, perdería todo el entorno social al que está habituada desde su nacimiento.

Contrariamente, la Sra. Margarita, perito propuesta por la madre, considera que el cambio de residencia no implicaría inconveniente alguno, que su corta edad hace más necesaria la presencia materna, y que el traslado tampoco comportaría efectos porque su socialización se está produciendo ahora.

VIGESIMOPRIMERO. Coincidimos en la valoración que de dichas pruebas efectúa la juzgadora de instancia.

Por mucho que pueda admitirse que una niña que actualmente tiene 4 años se encuentra inmersa en un proceso de socialización y que es permeable a los cambios, difícilmente puede negarse que su traslado a DIRECCION000 implicaría una reducción drástica y sustancial de la relación que ha mantenido con su padre y, por extensión, con toda la familia paterna, dentro de la cual destaca la que ha tiene con su abuela, que ha servido de apoyo habitual a los progenitores en el cuidado de su hija.

En este sentido, se han aportado las pruebas documentales (whatsapps) en que es la propia madre quien en muchas ocasiones solicitaba tal apoyo.

Negar que dicho traslado implica un cambio radical ya no solo en su relación con el padre y la familia paterna, sino también con todo su entorno social y escolar, en el que ha permanecido desde que nació, es tanto como negar la evidencia, y solo puede explicarse desde la perspectiva de una pericial de parte.

Por dicha razón consideramos mucho más lógicas y creíbles las conclusiones de la pericial aportada por el Sr. Saturnino, desde el momento que no minimizan o banalizan tales efectos.

En definitiva, la asunción de tales consecuencias como un mal menor, tan solo será posible si se considerase completamente demostrado que el interés de la hija de los litigantes pasa por irse a vivir con su madre a DIRECCION000, puesto que ello tendría mayores y superiores efectos positivos que negativos, lo que para nada se ha acreditado.

Cumplimiento de la sentencia.

VIGESIMOSEGUNDO. En el último motivo del recurso se alega que a pesar de la voluntad de la madre de irse a DIRECCION000, ha seguido viviendo en DIRECCION001, donde está peor de lo que estaría en aquella localidad, cumpliendo el convenio y la sentencia.

VIGESIOMOTERCERO. A tal alegación baste con responder que no podía actuar de otra manera, salvo que quisiera cometer una flagrante ilegalidad derivada del incumplimiento de una resolución judicial, en la que se determina con total claridad el régimen de guarda y cómo debe desarrollarse.

Conclusiones.

VIGESIMOCUARTO. El deseo de la madre de volver a vivir en DIRECCION000 es comprensible, y en sí mismo no puede ser objeto de valoración y enjuiciamiento desde el momento en que responde a su libertad personal.

Lo que ha de ser valorado por los tribunales es si la consecuencia de tal traslado ha de ser necesariamente romper con el sistema de guarda compartida desarrollada hasta la actualidad por acuerdo de los progenitores, que la hija vaya a vivir con la madre y que, inevitablemente, se reduzca drásticamente su relación con el padre, debiendo adaptarse aun nuevo entorno familiar, escolar y social.

La Sra. Sandra ha considerado como única premisa factible que si ella se va, la hija también.

No se ha planteado otras posibilidades, como que la guarda sea ejercida por el padre, estableciendo un sistema de visitas entre la menor y ella aproximadamente semejante a los que propone de forma subsidiaria respecto del padre, de manera que se preserve la relación entre madre e hija.

Tampoco parece haber ponderado la posibilidad que le ofrece la alternancia semanal en la guarda siendo ella quien se desplace a DIRECCION000 las semanas en que no le corresponda ejercerla, y permanecer aquí cuando la tenga, explotando las posibilidades que pueda tener de trabajar a distancia ya que parece que se ocuparía de dirigir una explotación agraria.

En tal caso, simplemente no se podría efectuar la pernocta intersemanal cuando fuese el padre quine tuviera la guarda, lo que no dejaría de tener una importancia bastante relativa.

Por decirlo claramente, lo que pretende la Sra. Sandra es que todo cambie en función de sus legítimas conveniencias, sin plantearse que sea ella la que se adapte y no que deban ser todos los demás quienes lo hagan.

Aceptar tal posibilidad, exigiría haber acreditado de una manera clara e inequívoca que el cambio drástico en la vida de su hija que propone, venga aconsejado por su interés, no en el de la madre.

VIGESIMOQUINTO. De las pruebas presentadas consideramos demostrado que el funcionamiento del régimen de custodia actual es correcto, sin que se demuestre ninguna incidencia relevante.

La menor se encuentra totalmente adaptada al mismo, teniendo una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, a quienes considera referenciales.

Por otro lado, tanto uno como el otro tienen las adecuadas capacidades y motivaciones para desempeñar su papel parental con garantías.

Igualmente, Brigida está perfectamente integrada en su población, donde ha residido desde que nació, y en su escuela.

En este contexto, su interés y beneficio dista mucho de pasar por cambiar de manera drástica y radical toda su vida.

En definitiva, si la madre desea irse a vivir a DIRECCION000, no existen motivos de peso para que también lo haga su hija.

Ese deseo puede ser compatible con otras opciones organizativas, que no pasan necesariamente por lo que propone la madre.

VIGESIMOSEXTO. Que el interés de la menor no coincide con la opción preconizada por la madre, lo pone de relieve la petición subsidiaria que efectúa en su recurso, haciendo suya la propuesta del Ministerio Fiscal.

Tan evidente es la pérdida de relación que se produciría entre padre e hija si se aceptase la modificación de medidas pedida por la Sra. Sandra, que propone compensarla.

El mecanismo para hacerlo, sería mirar de sustituir el contacto derivado de la guarda compartida por un sistema de visitas más extenso.

A tal efecto, se propone que la menor esté con el padre tres de cada cuatro fines de semana, desplazándose en tren, dos veces con la madre y otra con el padre.

La afirmación de que el viaje en AVE de Girona hasta Madrid dura menos de tres horas, es completamente errónea.

Tan solo algunas de sus frecuencias, como es público y notorio en esta ciudad, emplea sobre tres horas y media en el trayecto. El resto de trenes lo cubren en unas tres horas y tres cuartos.

Pero más allá de la duración del concreto viaje, que recordemos que después deberá prolongarse hasta DIRECCION000 y hasta DIRECCION001, no parece demasiado compatible con el beneficio de una niña de cuatro años que tres de cada cuatro fines de semana haya de someterse a semejantes viajes.

A ello habrá que añadir que tal medida, por bien intencionada que pueda ser, es de un alcance temporal perfectamente previsible y descriptible. Baste con pensar con los inconvenientes que sin duda aparecerán cuando las obligaciones escolares de la menor vayan aumentando o lo hagan, como ocurre con tantos niños y niñas, las actividades extraescolares, que en muchas ocasiones afectan también al fin de semana.

VIGESIMOSÉPTIMO. Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Costas.

VIGESIMOCTAVO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante.