Sentencia Civil 554/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 596/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia se desestima la demanda interpuesta por D. Arsenio contra D. Avelino, Dª. Eloisa y VALL D'EN BAS EXCAVACIONS,S.L.U y absuelve a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra con expresa imposición de costas al demandante. Se interpone por dicha parte actora recurso de apelación.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- .- Las pretensiones de las partes están recogidas en la sentencia de Instancia y que son:

El demandante, como titular dominical del bien inmueble sito en elCarrer DIRECCION000 número NUM000 del municipio de Vilajuïga (Alt Empordà. PartidoJudicial de Figueres) ejercita, acumuladamente:

Primero, una acción de suspensión de obra del bien inmueble unifamiliar que se pretende construir en el Carrer DIRECCION000 número NUM001 del meritado municipio.

Segundo, de retener y recobrar la posesión de 6,98 metros cuadrados y las piedras talladas antiguas de la medianera.

Ambas acciones se ejercitan contra los demandados particulares, como copropietarios del terreno sito en el Carrer DIRECCION000 número NUM001 del municipio de Vilajuïga (Alt Empordà. Partido Judicial de Figueres), y contra la mercantil demandada, en su condición de constructora, de la obra que pretende efectuarse.

Los demandados, en sus respectivos escritos de contestación, se oponen a la prosperabilidad de las acciones acumuladas interesadas por la contraparte

litigante.

TERCERO.- La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia que estima aplicable a las acciónes ejercitadas por la parte actora concluye que la pared derribada por los demandados no era una pared medianera después de valorar la prueba practicada.

La parte recurrente en su recurso mantiene básicamente un error en la valoración de la prueba , un error en la distribución de la carga de la prueba y un error de derecho en cuanto a la norma aplicable en relación a la medianería , más concretamente mantiene:

La Sentencia que impugnamos sostiene fundamentalmente que la parte actora no ha acreditado que el muro fuera medianero o que estuviera sobre el terreno de la parte actora, cuando nosotros entendemos que quien debe pechar con la carga de la prueba es la parte demandada al ser la que asevera -por los hechos consumados y por su proyectoejecutivo- que la totalidad del espacio de terreno que ocupaba el muroy que esta parte considera medianero, en un grosor de 0,60 ml por 29,07ml de longitud. Ello por la presunción legal como medianero de todo

muro, conforme a la legislación aplicable al caso.

La Sentencia fundamenta dicha asertación (falta de haber acreditado lactora la propiedad del muro, al menos en su mitad) en que el derechoaplicable a dicho muro, por mor de la disposición transitoria 8º del libroV del CCCat., que establece que:

"Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de

agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha

mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hastaque hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

Motivos que va desarrollando a lo largo de su recurso .

CUARTO.- En definitiva la controversia en Primera Instancia y en esta alzada queda limitada a fijar si estamos o no en presencia de un muro medianero .

La sentencia de Instancia no estima acreditada la existencia de un muro medianero ni por constatación real de su existencia ni por la mera presunción de conformidad con la la regulación establecida en los Arts 555. 1 del CCCat . estimando además que no es de aplicación lo dispuesto en el Ar 571 y ss del CCat en atención a la disposición Transitoria atendida la dicción literal de la DisposiciónTransitoria Octava del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya cuandoexpresamente señala "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianerasantes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fechamientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayantranscurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro".

Según consta acreditado de la pericial de la parte demandada de la Sra Julieta , la finca delos demandados que estaba adosada al muro databa su construcción del año 1800, y fue inscrita en el año 1924 por lo tanto tiene una antigüedad de más de cien años, por lo que tratándose en todo caso de una construcción cuando menos anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/90 y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava del Libro V del Código Civil de Cataluña ( Ley 5/2006, de 10 de mayo) resulta de aplicación al caso lo previsto en los arts. 285 a 289 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, debiendo ser ésta la normativa de la que se debe partir para esclarecer si con arreglo a ella cabe atribuir carácter medianero a la controvertida pared, antes de aplicar las normas sobre prueba de la medianería establecidas en el art. 572 y 573 del Código Civil , que únicamente podrían entran en juego con carácter supletorio, según se deriva, entre otras, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 2009 , atendida la antigüedad antes mencionada y las normas de preferente aplicación al tratarse de fincas que radican en territorio catalán y existir una regulación específica sobre la materia (art. 1 de la Compilación, en relación con Disposición Final Cuarta).

Asimismo a este supuesto es clarificativo lo resuelto en la sentencia de la AP de Barcelona Sec, 14 de fecha 23/09/2024, que recoge al respecto :

Compilación, en la Ley 13/1990, que cambia el concepto de medianería (art. 285 de la Compilación), referente a las carácterísticas de la pared - pared de grueso correspondiente mitad en solar y mitad en el del vecino -; por el concepto de medianería de carga (mitgeria de càrrega), referente a la pared medianera basándose en su función, que es la de servir de elemento sustentador de las edificaciones y otras obras de construcción; y en la regulación contenida en el Codi Civil de Catalunya. Conforme al artículo 555-1.1 del Codi Civil de Catalunya la medianería puede ser de dos tipos, de vallado o de carga con características diferenciadas. No obstante, en cualquiera de los dos casos regulados por el Codi Civil de Catalunya nos encontramos ante una comunidad especial de la que forman parte los propietarios de fincas vecinas y que recaen sobre paredes o muros de características variables y sobre el suelo en el que suelo en el que éstos se asientan, construcciones que, por un lado, se levantan en el límite y en el suelo de las fincas, aunque inicialmente se construyan en el límite de las dos pero en suelo exclusivo de una de ellas, teniendo por finalidad servir de cierre de separación entre los solares respectivos, o de elemento sustentador de las edificaciones que se han construido. De aquí se deriva el carácter esencial de la finalidad a la que se destina la construcción y la comunidad que se crea para que se pueda hablar de medianería, ya que si los dos propietarios construyen cada uno de ellos una pared dentro de una propiedad exclusiva sobre ella, se tratará de paredes adosadas, pero no de medianeríaEn cuanto a la medianería de carga el artículo 555-2 del Codi Civil de Catalunya la define diciendo que "Existe medianería de carga si la pared medianera o el suelo medianero se levanta en el límite de dos o más fincas con el fin de servir de elemento sustentador de las edificaciones o de las demás obras de construcción que se realicen". Por lo tanto, la pared medianera o el suelo medianero se encuentran situados en el límite entre las dos fincas ocupando la mitad de terreno de cada una de ellas, sin perjuicio de la posibilidad de pactar una proporción diferente. También se puede pactar que se construya la comunidad sobre una pared edificada por un propietario en el límite entre las fincas pero en terreno propio, pagando en este caso el que no era propietario del terreno el valor de la mitad de éste y la mitad del lado de la construcción si quiere reposar en ella una edificación. La medianería de carga tiene como finalidad servir de elemento sustentador de las edificaciones u otras obras de construcción que se efectúen, por lo que la pared medianera debe tener las características determinadas de acuerdo con las necesidades de las partes y en todo caso respetando los usos de la construcción para que pueda servir al fin que éstas se propongan, ya que en caso contrario no tendría utilidad para los dos comuneros, que es la esencia de la comunidad. Conforme al artículo 555-3-1 la pared medianera o el suelo medianero deben ser del tipo adecuado, debe tener los fundamentos, resistencia, grosor y altura pertinentes con relación a los proyectos o finalidad de las edificaciones pactadas y debe tener la apariencia de muro exterior o fachada, de acuerdo con lo establecido por la normativa urbanística. Por otro lado, según el artículo 553-3-2, las características de construcción de la pared medianera o el suelo medianero, a falta de determinaciones específicas en el pacto de constitución , deben ser las usuales en el lugar en que se construye y adecuadas a la obra que debe realizarse, según las reglas de la construcción aceptadas generalmente. Los propietarios que construyen primero la pared medianera deben hacerlo de acuerdo con sus necesidades. Esta pared debe tener el grosor correspondiente, la mitad en el terreno propio y la otra mitad en el de los vecinos interesados.

La medianería de vallado, por otro lado, está regulada en los artículos 546-1, 546-2 y 555-8 del Codi Civil de Catalunya, tratándose de una comunidad que se debe tolerar forzosamente por los propietarios de las fincas contiguas, constituyendo un límite al derecho de propiedad. Los derechos y deberes que corresponden a los propietarios vecinos comporten que éstos hayan de tolerar que aquel de ellos que desea cerrar su finca construya la pared de vallado correspondiente mitad en terreno propio y mitad en terreno del vecino, porque eso beneficia a los dos propietarios que de este modo protegen el terreno del que son titulares. No obstante, el derecho de vallar la finca y hacerlo ocupando una parte del terreno del vecino sólo se da en relación a los patios, huertos, jardines y solares, no respecto otros terrenos que no se pueden calificar como tales. De acuerdo con los artículos 546-1 y 555-8-1 del Codi Civil de Catalunya, siguiendo la normativa tradicional, no se permite que la valla tenga una altura superior a dos metros o la que establezca la normativa urbanística aplicable. En todo caso, para que se pueda calificar de pared de vallado medianera debe tratarse de una construcción de obra, pues si se trata una valla construida con filas de árboles o arbustos vivos, especies vegetales secas, cañas, redes o telas metálicas, el artículo 546-3 establece que solo son medianeras si lo pactan los propietarios de las fincas colindantes. En cuanto al suelo de la medianería de vallado, como sucede con la de carga, es medianero, pero no hace falta que los dos propietarios acuerden la constitución de la comunidad, pues ésta es forzosa y eso comporta que el que construye pueda decidir unilateralmente invadir el terreno propiedad del vecino. No obstante, constituiría un abuso de derecho construir la pared con un grueso superior al preciso para la finalidad de protección necesaria. De todos modos, aunque el suelo sea medianero, pero el vecino no tiene la obligación de contribuir a la mitad de los gastos de construcción y de mantenimiento de la pared hasta que edifique o cierre su finca. Por otro lado, si una pared se encuentra situada al límite entre dos fincas mitad en el terreno de cada una de ellas se presume que es medianera, como así la ha destacado la doctrina judicial, lo que está de acuerdo con lo dispuesto en el Codi Civil de Catalunya, según el cual la pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares (artículo 555-8-3).

QUINTO .- Aplicado al caso presente y sentado lo anterior y si bien la sentencia de Instancia ya recoge la naturaleza de las acciones ejercitadas cabe añadir a ello lo señalado en la sentencia de la AP de Badajoz de Sec.3 de fecha30/03/2022, por la relevancia que ello pueda tener en este caso en atención a las posiciones de las partes en el presente procedimiento y recoge al respecto:

Dado el objeto del procedimiento y del recurso, y en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 14 de diciembre de 2020 , " En primer lugar, es preciso tomar en cuenta cuál es la naturaleza jurídica de la acción entablada. La acción de suspensión de obra nueva del art. 250-1-5º LEC los siguientes requisitos:

1. Que el demandante tenga al menos la posesión de la finca o la titularidad del derecho afectado por la obra cuya suspensión se solicita.

2. Que la acción se dirija contra al constructor en sentido jurídico, no material.

3. Que con la obra iniciada se modifique la realidad del mundo exterior .

5. Que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal.

Por tanto , se trata ciertamente de un proceso de naturaleza cautelar donde no se deciden derechos dominicales. Pero ello no significa que el actor no deba acreditar la posesión de la finca o la titularidad del derecho sobre la superficie en que se realice la obra. Dada la naturaleza del proceso, ciertamente, esa exigencia no puede ser de carácter pleno, por no ser objeto de este proceso como hemos dicho la decisión de la propiedad. Pero sí es necesario que el actor realice la llamada "prueba semiplena", que conduzca a un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión en la superficie litigiosa. Pues si simplemente existe una duda que ni siquiera permite la convicción de esa prueba semiplena del derecho del actor, dados los perjuicios que causa la suspensión de la obra nueva, la demanda tiene que ser rechazada. En este sentido SAP Tenerife 17/12/2012:" Respecto del interdicto de obra nueva, cuya suspensión se pretende, este Tribunal ha venido reseñando, el exemplum en la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 que " La protección de este tipo de procedimientos ha de referirse, en todo caso, a derechos incuestionados y claramente establecidos, a los que con esas condiciones se proporciona la defensa interdictal frente al perjuicio que pueda suponerles la realización de la obra nueva por parte del demandado, pero sin que pueda concederse la misma a derechos cuya existencia, extensión o contenido resulten controvertidos, por cuanto este tipo de procesos, de naturaleza eminentemente cautelar y de efectos de alcance provisional (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 447.2º , la sentencia que recaiga en estos juicios no produce efectos de cosa juzgada), no es el procedente para resolver cuando se plantean dichas cuestiones, correspondiendo al demandante, en todo caso, acreditar los elementos de su acción, en este caso, que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios , y conforme alart. 217 de la LEC la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción posesoria de obra nueva. Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate sobre la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda, resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad".

Y como decíamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de noviembre de 2020 , y que reseña la resolución apelada: "En ningún momento tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria concretar el mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto. Basta citar la sentencia del Tribunal Supremo 467/2016, de 7 de julio , que recoge lo siguiente : "Se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso"."

Asimismo y en cuanto a la valoración de la prueba practicada y muy especialmente de la pericial y testifical que la sentencia de Instancia efectúa dicha sentencia dice al respecto :

Por otro lado, y dado que se discrepa por la recurrente de la valoración de la prueba practicada en la instancia, concretamente de la pericial y también de la testifical, recordamos aquí que, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Y en concreto sobre la valoración pericial, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humano, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico.

Y en particular, sobre la prueba pericial, sometida en su valoración a las reglas de la sana crítica, a jurisprudencia entiende que se vulneran esas reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).

SEXTO.- Aplicado todo ello al caso presente y teniendo en cuenta que estamos ante una cuestión eminentemente técnica por lo que en supuestos como el que nos ocupa reviste especial importancia la prueba pericial. Y en cuanto a la prueba pericial acogida en la sentencia esta Sala debe ratificar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia .

Efectivamente tenemos que partir de una serie de datos objetivos y de gran relevancia para la resolución de la controversia y que son :

En la finca nº NUM002 propiedad de los demandados existía un edificio en ruinas actualmente demolido con un muro en su linde oeste , objeto de la presente controversia y se corresponde con el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 .

La finca de los demandados estaba adosada por el este con la finca de la misma calle nº NUM003 ,no en cambio respecto a la finca del demandado la n.º NUM000 de dicha misma calle por el lado oeste que el limite era un patio o jardín.

La construcción del actor es una edificación aislada rodeada de un patio , dicha construcción data de los años 70.

La finca NUM002 en su lado oeste, estaba adosada en toda su profundidad con el muro como se aprecia claramente en la fotografía que obra en el informe pericial de la parte demandada . de la Sra Julieta ,fotografía 8 (folio 147)

Asimismo consta acreditado la existencia de una pequeña apertura o hueco de ventilación en la fachada oeste que daba a la finca NUM004 propiedad del actor que era un terreno o patio ( imagen 8 folio 147 vto).

La vivienda del actor es una finca aislada y rodeada de jardín o patio por todos sus extremos

Había un muro sobre el que cargaba la finca de los demandados construida sobre el año 1800 y una parte de muro de cierre.

Hemos de acoger la paricial de la parte demandada por los motivos ya expuestos en la sentencia de Instancia al estimarse incompleta . Frente a la pericial de la parte demandada de la perito Sra . Julieta que hace unas mediciones de toda la finca en todos sus extremos y un estudio de las fincas en relación al catastro y Registro de la Propiedad con las explicaciones dadas en el acto de la vista.

Frente a ello básicamente el Sr. Santiago testigo perito, respecto a la finca nº NUM001 manifestó que no entro a medir la esquina sudeste , con lo cual su informe no es completo .

Asimismo respecto de la línea amarilla a la cual la parte actora le da gran relevancia al ser preguntado si recordaba si dicha línea era recta o hacia una ligera curva manifestó que no lo recordaba . En definitiva respecto de la testifical pericial del Sr Santiago solo cabe ratificar lo valorado en la sentencia de Instancia ya que su informe es incompleto , y del mismo no se desprende ningún elemento de que dicho muro fuera medianero , y la finalidad de su informe no era este como ya lo hace constar la sentencia de Instancia.

Asimismo el perito de la parte actora el Sr Teodulfo, al ser preguntado si había medido las fincas NUM000 y NUM001 manifestó que no que le facilitaron el informe topográfico . Con lo cual su informe también es incompleto . Asimismo manifestó que desconocía si dicho muro cargaba una o dos finas si bien manifestó que creía que solo una .

Frente a ello señalar que la testifical del Sr Arquitecto Director de la obra el Sr Carlos Alberto si bien su testimonio debe valorarse en atención a las circunstancias que concurren en el mismo , conforme a lo dispuesto en el Art 376 de la L.EC. , el mismo ha facilitado unos datos técnicos de relevancia y que son primero que la construcción del actor que data de los años 70 , según la normativa urbanística a dicha fechas la distancia entre propiedades ( la de los demandados data del año 1800 y en consecuencia ya estaba construida ) y en la finca del actor cuando se construyo era una parcela sin edificar , debía ser de 2 metros que es la distancia que existía entre el muro y la propiedad que se construyó . Asimismo el mismo elaboró el proyecto ejecutivo con lo cual los datos técnicos del mismo son relevantes .

Asimismo todas las medidas que incluyo en su proyecto incluyen el muro como perteneciente a la parte demandada o sea en suelo propiedad de la demandada .

Frente a dichas pruebas concluyentes la parte recurrente en el trámite de conclusiones fundamento básicamente el carácter de pared medianera construida mitad en cada propiedad del muro derribado básicamente ,en que dicho muro era plano y para ello valora que la testifical de la Sra Elisa es determinante a tal efecto .Dejando al margen que la valoración de dicha prueba testifical deberá efectuarse también con arreglo a lo dispuesto en el Art 376 dado que es una vecina del actor lo cierto es que dicha prueba al margen de las dificultades de fijarse en un dato técnico de construcción en modo alguno puede prevalecer frente a la prueba pericial que mantuvo que tenia cierta inclinación Y muy especialmente por lo manifestado por el testigo el Arquitecto Director de la obra de los demandados el Sr Carlos Alberto en atención a lo expuesto anteriormente .

Con lo cual este indicio no queda acreditado.

Tampoco las medidas de las que parte de la pericial del Sr Teodulfo ya que como hemos señalado es incompleta . Tampoco la inexistencia de hueco alguno, cuando ha quedado acreditado documentalmente, la existencia de un pequeño hueco en dicho muro.

Si a todo ello se añade que conforme de lo dispuesto en el Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya. Es pared medianera la que se levanta en el límite y en el suelo de dos o más fincas con el fin de servir de elemento sustentador de las edificaciones que se construyan o de servir de valla o separación ( art. 555-1 CCC). La pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que sólo se ha construido sobre uno de los solares ( art. 555-8 CCC).

Debiendo prevalecer la prueba pericial de la parte demandada por todo lo expuesto en que consta que dicho muro esta construido dentro de la propiedad de la finca de los demandados . Asimismo teniendo en cuenta que, según el CCCat la pared de valla entre dos fincas se presume siempre medianera, salvo que existan signos externos que evidencien que solo se ha construido sobre uno de los solares (artículo 555-8-3)., que es lo acontecido en el caso presente . Y si bien consta la existencia de unas piedras en el lado oeste , en modo alguno puede desvirtuar las pruebas algunas evidentes al constar datos objetivos apreciados a través de las fotografías que obran en el informe pericial asi como el resto de pruebas ya valoradas.

La conclusión de todo lo expuesto no puede ser otra que la confirmación de la sentencia de instancia que a modo de resumen de lo aplicado en la sentencia de la AP de Badajoz antes citada podríamos concluir que .dada la naturaleza del proceso, ciertamente, la exigencia de la posesión no puede ser de carácter pleno, por no ser objeto de este proceso como hemos dicho la decisión de la propiedad. pero sí es necesario que el actor realice la llamada "prueba semiplena", que conduzca a un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión en la superficie litigiosa. Pues si simplemente existe una duda que ni siquiera permite la convicción de esa prueba semiplena del derecho del actor, dados los perjuicios que causa la suspensión de la obra nueva, la demanda tiene que ser rechazada. Y del examen de la prueba, pericial y testifical realizada, no puede entenderse acreditado que el demandante sea propietario o poseedor de la parte del muro derruido al no haber quedado acreditado que fuera una pared medianera, existiendo en realidad una discrepancia entre lindes que no puede resolverse en este procedimiento.

SÉPTIMO.- COSTAS

La desestimación del recurso , conlleva la imposición al recurrente de las costas de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.