Sentencia Civil 85/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1023/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SABADELL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 10 de octubre del 2022, en la que se estimó la demanda interpuesta por Dª Felicisima contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda la actora Felicisima ejercita acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativa a la comisión de apertura con los efectos inherentes a la declaración interesada y el abono de cantidades más intereses y costas. Y ello en relación al contrato de compraventa y subrogación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad financiera demandada en escritura pública de fecha 20/6/2002.

La entidad demandada BANCO SABADELL, S.A., se opone a la pretensión deducida de contrario afirmando la validez de la cláusula impugnada y negando la procedencia de la acción restitutoria por prescripción. También falta de legitimación pasiva.

La sentencia de Instancia estimo la demanda y:DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en las cuatro escrituras de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación. CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 2.025 €más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de pago de cada comisión. Y condeno a la entidad demandada a las costas del proceso.

TERCERO.-.- Los motivos del recurso de apelación son:

- DE LA SUSPENSIÓN DEL CURSO DEL PRESENTE RECURSO POR LA CONCURRENCIA DE UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL TJUE, EN LO QUE A LA COMISIÓN DE APERTURA SE REFIERE. (EX. ART. 43 LEC) - SOBRE LA PRETENDIDA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DEAPERTURAI.- PRESCRIPCION EN LA CONDENA A REINTEGRO RECAIDA (ex. art. 1964 CC) - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE MI REPRESENTADA BANCO DESABADELL, S.A. - EL PRÉSTAMO EN EL QUE SE INCLUYE LA CLÁUSULA LITIGIOSA NO FUETRANSMITIDO POR BANCO CAM A BANCO DE SABADELL POR HABER QUEDADO CANCELADO ANTICIPADAMENTE Tal y como fue alegado en el escrito de de contestación a la demanda, el préstamo en el que se pacta la clausula litigiosa no fue transmitido por Banco CAM a mi representada Banco de Sabadellal fusionarse ambas entidades, lo que ha sido confirmado al acceder al extracto de movimientos del préstamo obtenido por el número del mismo, que fue acompañado al referido escrito decontestación, y en el que se colige que el préstamo fue cancelado antes de la fusión de lasentidades. En consecuencia, Banco de Sabadell no pudo quedar subrogada en momento alguno en losderechos y obligaciones del citado préstamo. - SOBRE LAS COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN (EX. ART. 397 y 398LEC) - De conformidad con los arts. 397 y 398 LEC, interesando la estimación de lo motivos aquíplanteados, y con la revocación de la Sentencia de instancia, procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelada.

TERCERO.- SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD

A pesar de que esta Audiencia Provincial, así como otras Audiencias de España ha acordado la suspensión de diversos procedimientos como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado y de intereses moratorios en sus Autos de 8 y 22 de febrero de 2.017, respectivamente, tal suspensión se ha acordado mayoritariamente en los procesos de ejecución hipotecaria por la gran trascendencia que tales cuestiones pudieran tener en la resolución de los mismos, sobre todo, porque la decisión de la Audiencia sería irrecurrible.

Pero tal suspensión ha sido y lo es de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el TJUE y, solamente, como se ha razonado, podría aceptarse la suspensión en casos excepcionales y de especial trascendencia.

En el caso presente no se aprecian las mismas razones por las que se acordó y se viene acordando la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria, por un lado, porque la sentencia que se dicte puede ser objeto de recurso de casación y, por otro lado, porque la abusividad o no de la comisión de apertura y prescripción ya ha sido resuelto por el TJUE, como veremos, entendiendo que sus decisiones son claras, sin que esta Sala tenga dudas de cómo deben aplicarse"

Criterio que este Tribunal comparte íntegramente, procediendo en consecuencia desestimar la suspensión solicitada.

CUARTO.-LEGITIMACIÓN PASIVA

Contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente Banco de Sabadell si tiene legitimación pasiva en virtud de sucesión a título universal.

Efectivamente, BANCO DE SABADELL, mantiene que porque el préstamo en que se incluyeron las cláusulas litigiosas no le fue transmitido por CAM, ya que había sido cancelado con anterioridad a dicha transmisión en nada afecta a su legitimación pasiva, dada la fusión operada entre las dos entidades bancarias citadas y la sucesión universal que dicha fusión supone.

QUINTO. COMISIÓN DE APERTURA.

Para resolver dicha motivo debemos atenernos a la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19) que declara:

i)que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), Y resuelve la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

De dicha sentencia podemos concluir, por un lado, que no forma parte esencial del objeto del contrato, sino que es accesoria de dicho objeto. Para que sea una cláusula esencial deberá deducirse del propio contrato que la comisión responde a unos servicios prestados a favor de prestatario. Y, por otro lado, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva por falta de transparencia y abusividad. A diferencia del interés remuneratorio, que también es precio, responde a la concesión de un dinero a favor del prestatario, la comisión de apertura, si se pretende ser considerada como precio o contraprestación debe ser por algo prestado o realizado a favor del prestatario, no del banco.

Como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera.

Y en este caso no ha quedado acreditado como ya lo valora la sentencia de Instancia, es más ni siquiera se invoca en el recurso se invoca que son gastos inherentes a la concesión de cualquier préstamo, pero este no es el criterio seguido por la citada sentencia del TJUE.

En este sentido la sentencia de la sec. 1º de esta Audiencia en la sentencia antes citada, entre otros muchas, ya recoge:

Se alega que la previa concesión del préstamo precisó que la parte prestataria realizara una declaración de bienes y aportara una serie de documentos. Sin embargo, ello, sí supuso un gasto, lo sería para el prestatario, no para el prestamista, sin que el estudio de dicha documentación suponga un gasto relevante para éste, pues entra dentro del proceso normal de cualquier contratación.

Sigue argumentando que el Banco recabó los documentos necesarios para evaluar su capacidad de pago y la viabilidad del préstamo. Si, realmente, eso le supuso un gasto debería haberlo acreditado, lo cual no se acredita. Y en cuanto al análisis de la documentación, debería demostrarse que ello le supuso el destino de un empleado a efectuarlo por la ingente cantidad de documentación recibida. Si el préstamo fue concedido, lo fue porque el resultado de la documentación fue positivo, sin que ningún análisis especial fuese preciso. Y en todo caso son servicios prestados en su interés para garantizarse la solvencia del prestatario.

En cuanto a la entrega al prestatario de los documentos precontractuales e informativos, a parte de ser gratuitos, varios de ellos son folletos que el propio banco tiene y no son elaborados expresamente para entregarlos al prestatario o son documento inherente al propio desarrollo de la contratación y exigidos por la Ley, como la oferta vinculante o la simulación del cuadro de amortización, en este caso, se trata de un documento que elabora automáticamente el sistema informático.

Y en el cuanto al resto del trabajo sobre el proceso de contratación es el propio de este en el cual está interesado el propio banco por los beneficios que el préstamo le supone.

En el préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes están interesadas en su concesión, el prestatario, porque obtiene un dinero con el cual puede normalmente adquirir una vivienda y, el prestamista, porque obtiene un beneficio por el cobro de intereses. A la vista de los argumentos del recurrente parecería que el único interesado es el cliente y que el banco simplemente le hace un favor a aquel, lo cual, evidentemente no es así. El prestamista cuando analiza toda la información que le facilita el prestatario e inicia el proceso de concesión del préstamo lo hace en su propio interés, porque tras conceder el préstamo, recibe la remuneración correspondiente con el cobro del interés pactado. Por lo tanto, para poder percibir, aparte de dichos intereses, otro tipo de remuneración -comisión de apertura- deberá demostrar que esa remuneración corresponde a servicios prestados a favor del cliente, no a servicios realizados en su propio interés. No hay duda de que el banco realiza una serie de gestiones y estudios, dedicando personal a realizarlo, pero lo hace en interés propio.

En definitiva, como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera. Y la interpretación que hace el TJUE sobre la normativa comunitaria conlleva que prevalezca sobre la normativa nacional, especialmente la administrativa (Ordenes Ministeriales, Circulares del Banco de España), por lo tanto, toda la normativa que se cita al ser contraria a tal jurisprudencia no puede ser de aplicación.

Para que la cláusula sea transparente no basta con informar al prestatario que se cobrará un porcentaje de la totalidad de la cantidad prestada, sino que es necesario informarle de que la concesión del préstamo le exige una serie de prestaciones a favor del prestatario, que le debe reembolsar. Es posible que su importe exacto no sea conocido, pero si es necesario indicar cuales son tales prestaciones.

Y, además, para que el importe que se pretende cobrar por tales servicios no sea abusivo es necesario que estén justificados, aunque sea aproximadamente y que sean servicios a favor del prestatario, no a favor del propio prestamista.

Y en el caso presente no se acredita que los importes cobrados se correspondan a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe ser desestimado."

Que es lo acontecido en el caso presente, como ya lo valora la sentencia de Instancia ya que la recurrente no ha justificado dichos gastos

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.-.- PRESCRIPCIÓN

Se impugna la sentencia insistiendo en la prescripción de la acción respecto de la reclamación de la restitución.

Para resolver la cuestión deberá de estarse a lo resuelto en la, sentencia de fecha 9 de julio de 2020 del TJUE en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos

"no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)". Y a la sentencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020. que establece que:

El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Si bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo "dies a quo" el Tribunal Europeo no lo precisa claramente si que establece en el apartado 88, el TJUE que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

En la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 se opone a que el plazo de prescripción de tres años comience a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ya que puede transcurrir antes de que el consumidor conozca el carácter abusivo (apartado 66)

En la sentencia del TJUE 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance" apartado 47: Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

Asimismo se ha planteado cuestión prejudicial por el TS en el Auto de 22 de julio 2021 en orden a si es compatible con los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE que el cómputo del plazo de prescripción de la acción previsto en el artículo 1964 del CC no comience a transcurrir, hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o desde la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019), o fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

La aplicación de todo ello al caso presente conlleva a que descartado por el TJUE que el día inicial del cómputo pueda situarse en el día del contrato o en el del pago, cualquiera que sea la interpretación que se considera ajustada a la Directiva 93/13 por el TJUE,debemos concluir que, en ninguno de los supuestos en el caso presente, la acción de restitución está prescrita, ya que en la demanda se ejercitó acumuladamente dicha acción.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así entre otras muchas, en sentencia de fecha 14/11/2022 y en la que además ya se pronuncia sobre cual debe ser la normativa para determinar el plazo de prescripción si ha de ser el CC o el CCat. y que al respecto recoge:

SISÈ. Cap d'aquestes resolucions determina exactament quan s'ha d'entendre iniciat el còmput de la prescripció de l'acció de restitució.

Davant d'aquesta situació, el Tribunal Suprem, en la seva interlocutòria de 21 de juliol de 2.021, va decidir plantejar una qüestió prejudicial al TJUE amb la finalitat de determinar un dia inicial que no s'oposi als principis d'equivalència i d'efectivitat.

L'esmentat Tribunal planteja dues opcions, fent esment dels problemes que cadascuna presenta:

"a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia".

Les preguntes de la qüestió prejudicial plantejada han estat:

"1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?".

SETÈ. La següent qüestió a decidir és quina ha de ser la normativa aplicable per determinar el termini de prescripció, més concretament, si ho és la del Codi civil espanyol o la del català.

La normativa de protecció de consumidors i de condicions generals de la contractació és estatal.

Ara bé, que la norma que reguli l'aspecte substantiu d'una determinada institució jurídica no s'inclogui dins del dret civil català, no exclou que la llei aplicable a la prescripció hagi de ser el Codi civil de Catalunya.

Aquest és el criteri del TSJC en la seva sentència de 4 de desembre de 2.017, que argumenta.

""En cuanto a la regulación de la prescripción en el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat.

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable", precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripción contenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC".

VUITÈ. Partint de la base de l'aplicació del termini general de 10 anys de l' article 121.20 del CCCat, el problema plantejat en realitat no té cap transcendència pràctica.

La Secció Primera d'aquesta Audiència, en moltes sentències, ha considerat que no és possible la devolució de les quantitats pagades fent aplicació de clàusules del contracte declarades nul·les, fins que no s'ha produït aquesta declaració de nul·litat.

Per tant, l'inici de la prescripció s'ha de situar en el dia que s'ha declarat la seva nul·litat.

Si s'aplica aquesta tesi, és evident que no s'hauria produït la prescripció.

Descartat pel TJUE que l'inici del còmput del termini es pugui situar en el dia del pagament o en el de l'extinció del contracte, l'aplicació de qualsevol altra opció, singularment la plantejada pel Tribunal Suprem en la qüestió prejudicial avantdita, respecte de la data del coneixement generalitzat de la seva jurisprudència o la del TJUE, ens portaria al mateix resultat.

Des que un o altre d'aquests Tribunals s'ha pronunciat sobre la nul·litat de certes clàusules contractuals, és evident que tampoc hauria passat el termini prescriptiu de 10 anys que esdevé aplicable."

Que es lo acontecido en el caso presente procediendo en consecuencia desestimar también este motivo del recurso y en consecuencia desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

Por todo lo dicho, es procedente desestimar el recurso y de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación