Sentencia Civil 741/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1184/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de D. Constancio Y D. Balbino recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda principal en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y estimó la demanda reconvencional planteada por la parte demandada principal en ejercicio de una acción declarativa de servidumbre legal de paso forzoso, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La razón del citado pronunciamiento, resulta del hecho alegado y probado por la parte demandada y relativo a que su finca ( la NUM000) no dispone salida suficiente a camino público por sí misma y requiere del paso por la finca de los demandantes.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora principal, planteando como motivos de oposición, los que a continuación se ha logrado sintetizar habida cuenta el desorden expositivo y la mezcla de los argumentos esgrimidos.

Así pues, los motivos sintéticamente enunciados serían los siguientes:

1º.- Nulidad de la admisión de la demanda reconvencional asi como de la prueba pericial judicial solicitada por la parte demandada en su condición de demandante reconvencional.

2º. Infracción de los artículos 216, 217, 218 LEC

3º Error en la valoración de la prueba.

4º. Costas.

La parte apelada se opuso a los motivos de apelación indicados de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De los datos relevantes y acreditados para la resolución del recurso.

- La parte actora es propietaria de las fincas registrales número NUM005 y NUM003, las cuales, dice, forman una sola unidad de gestión y se corresponden con la parcela catastral situada en el término municipal de Citella y una pequeña parte en el término municipal de Lladó, del Polígono NUM002, parcela NUM004. El título de propiedad fue la escritura de compraventa, con número de protocolo 7.477, otorgada ante el Ilustre notario Sra. Ariel Sultán Benguigui, el día 10 de diciembre de 2018.

En las referidas fincas existe un campo y una casa.

- La parte demandada, es propietaria de las fincas registrales NUM000 y NUM006, las cuales se corresponden a la vez con las parcelas catastrales colindantes situadas una al término municipal de Citella , del Polígono NUM002, parcela NUM001 y la otra situada en el término municipal de Lladó, del Polígono NUM007, parcela NUM008, respectivamente. Le pertenecen al demandado desde la escritura de compraventa con núm. de protocolo 298, autorizada ante el Ilustre Notario Sr. Vicente Daudi Arnal en Figueres, el día 4 de febrero de 2015.

No obstante, según la historial registral de las indicadas fincas, consta que desde el año 1934 se han vendido conjuntamente.

- La finca NUM000, propiedad del demandado, según documento nº 3 de contestación, consistente en certificado del Departament dŽ Agricultura, Ramaderia y Pesca de la Generalitat de Catalunya, tiene autorizada la explotación de abejas y animal equino.

- El demandado utiliza para acceder a su finca registral nº NUM000 y procurar su explotación en los términos administrativos que tiene autorizado, el camino objeto de controversia de unos cinco metros de ancho y 70 metros de longitud y que se encuentra en la vertiente norte de la registral número NUM003.

- En el linde sur de la finca propiedad del demandado nº NUM006, existe un camino publico desde el que resulta un acceso de paso de un metro de ancho, el cual no queda suficientemente acreditado que sea posible acondicionar como acceso para vehículos ( necesarios para la explotación de la finca nº NUM000) por el desnivel del terreno y el suelo rocoso.

- En el pleito existen tres periciales. Dos de la parte actora emitidas por ingeniero agrícola e ingeniero forestal y, la tercera, la pericial judicial emitida a instancia de la parte demandada y firmada por ingeniero agrícola.

- Sintéticamente, tal y como refiere el juez a quo, citamos literal: " el perito de la parte demandante mantiene que las fincas de lo demandados disponen de un paso suficiente a camino público, si necesidad de acudir al paso por la finca de los demandantes y el perito designado por el Juzgado a petición del demandado que la finca de los demandados no dispone de paso suficiente y que el único acceso posible a la finca es por el camino que bordea la riera del Bac de Roda."

TERCERO.- De la pretendida nulidad por admisión de la demanda reconvencional y admisión de la prueba pericial por la demandante reconvencional.

La recurrente solicita en el suplico de su recurso la nulidad de la admisión de la demanda reconvencional, se acuerde su inadmisión y, consecuencia de ello también la prueba pericial judicial acordada a instancia de la demandada.

El motivo no puede prosperar .

Veamos, sostiene la apelante en cuanto a la cuestión que nos ocupa, que ejercitó dos acciones, la negatoria de servidumbre y la que denomina " declarativa de dominio" y sigue, citamos literal. " en virtut de la qual es declari que la finca dels meus mandants es troba lliure de cap mena servitud de pas". Asi, considera, la apelante, que la parte demandada no contestó a la segunda acción y, además, formuló reconvención solicitando lo mismo que en la demanda y respecto del mismo objeto, lo cual, entiende es improcedente, podía haber sido resuelto sin necesidad de plantear reconvención y, añadia, volvemos a citar literal: " ANAVA EN DETRIMENT DEL PROCÉS -D'UN OBJECTE (DE DEBAT) JA PREFIXAT PER L'ACTORA- , i CREAVA UN EXCÉS DE FEINA A LES PARTS I AL TRIBUNAL i, sobretot, NO S'ESQUEIA PER LÒGICA PROCESSAL I SENTIT COMÚ."

Pues bien, en primer lugar, pese a que la recurrente habla de nulidad, consideramos que ello lo hace impropiamente, en tanto no cita el precepto infringido por la resolución recurrida ni menos la indefensión que en su caso ello le hubiere causado a fin de valorar, la prosperabilidad de dicha alegación conforme art.227 LEC.

En realidad, lo que la parte está pretendiendo es que se dirima en esta alzada sobre si se admitió, o no, correctamente la demanda reconvencional formulada por la parte demandada en este procedimiento.

En segundo lugar, no es un criterio que pueda decidir la admisión o no de la pretensión reconvencional si ello supone un exceso de trabajo ya sea a las partes o al tribunal. La reconvención, es, sin embargo justo lo contrario. Se trata del mecanismo por virtud del cual pueden resolverse en un mismo procedimiento pretensiones conexas que aun cuando pudieran seguirse por procesos diferentes permite dicha acumulación aprovechando el ejercicio de la acción por una de ellas.

Así pues, dicho lo anterior, conviene referirnos a verificar si en la instancia se admitió conforme a lo previsto en el art.406 y ss de la LEC, la reconvención presentada por la parte demandada.

Pues bien, esta sala, coincide con la instancia en cuanto a la pertinencia de dicha admisión en tanto que la demanda reconvencional cumplía los presupuestos exigidos en el art. 406 y 407, ambos, de la LEC, al ser evidente la conexión existente con la demanda principal y dirigirse frente al actor.

Por un lado, la parte actora pretendía el cese de la perturbación mediante el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso y, por otro, el demandado, no solo se oponía sino que pretendía fuera declarada la existencia de dicho gravamen mediante la declaración de la existencia de una servidumbre legal de paso forzosa al no ostentar, su finca, salida a la vía pública, sino era a través de la finca de la actora principal.

La recurrente yerra cuando afirma que ejercía dos acciones acumuladas, la negatoria de servidumbre y otra que denomina declarativa de dominio libre de su propiedad, pues lo segundo, no es sino la consecuencia inherente a la estimación de la primera, pero no una acción autónoma. Por tanto, la demandada ostenta el derecho no solo de contestar oponiéndose a la negatoria sino también de pedir la constitución de una servidumbre de paso forzosa que, si bien, utilizaba de facto, sin embargo, no constaba constituida legalmente.

Consecuencia de lo expuesto, es también la correcta admisión de la pericial judicial solicitada por la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art.339 LEC. Al respecto, la recurrente, además, sostiene que en tanto al demandado no le fue otorgado definitivamente el beneficio de justicia gratuita, la designación judicial de perito conculcaba lo dispuesto en el art.339 LEC. Nada más lejos de la realidad. Dicho precepto no solo prevé la designación judicial de perito por quien fuera beneficiario de justicia gratuita sino también, en el caso contrario, según su párrafo segundo. Tanto en un caso como en otro, el requisito es que las partes lo soliciten en sus escritos iniciales y, ello acontece en el caso de autos.

CUARTO.- De las infracciones legales denunciadas. Artículos 216 , 217 y 218 LEC .

El artículo 459 LEC permite la alegación, en el recurso de apelación formulado, de la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, con cita de las normas que se consideren infringidas y la de la indefensión sufrida, debiéndose acreditar la denuncia oportuna de dicha infracción. De este modo habría de resultar que el órgano judicial haya impedido a la parte el ejercicio del derecho de defensa, en justificación de sus derechos o de replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; así sentencia del Tribunal Constitucional 52/99, de 12 de abril .

Dicho esto, la recurrente cita los preceptos enunciados en este fundamento pero luego no argumenta porque considera vulnerado el principio de justícia rogada, ex art.216 LEC ni tampoco el deber de congruencia o exhaustividad de las sentencias o su motivaciÓn, conforme art.218 LEC. Por consiguiente, no es posible valoracion alguna y el motivo se desestima.

Respecto del articulo 217 LEC, relativo a la carga de la prueba, no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, o cuando estos se valoran por el organo judicial , sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar y ello no es lo que acontece en autos y, sobre todo, por lo que la parte recurrente muestra su disconformidad.

Asi pues, en virtud de todo lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- De la servidumbre de paso forzoso. Marco normativo. Error en la valoración de la prueba.

Resueltas las cuestiones anteriores podemos ya referirnos al fondo del asunto y para ello conviene fijar el marco normativo conforme al cual debemos valorar la prueba practicada, al ser sobre esta ultima que la recurrente ha centrado el siguiente motivo de su recurso.

- Del marco normativo. La servidumbre de paso:

Sucintamente nos referiremos en tanto que la sentencia de instancia ya hace correcta referencia al respecto.

El artículo 566.7 del Código Civil Catalán ( aplicable al caso pues a la fecha de presentación de la demanda esta norma ya estaba vigente, Ley 5/06 de 10 de Mayo) regula la servidumbre forzosa de paso, cuando dispone que los propietarios de una finca sin salida o con salida insuficiente a una vía pública, pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de paso para acceder con una anchura suficiente y características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente. El paso ha de darse por el punto menos perjudicial o incómodo para el predio sirviente y si fuera conciliable

por el punto más beneficioso para la finca dominante-.

Al respceto , la doctrina establecida en la STSJCat de 2 de febrero de 2000 STSJ, Civil sección 1 del 03 de febrero de 2000 ( ROJ: STSJ CAT 1432/2000 - ECLI:ES:TSJCAT:2000:1432 ) viene a establecer que debe considerarse para establecerse un servidumbre forzosa el destino a que se venían dedicando las fincas, con el siguiente argumento: " La Llei catalana parte del supuesto de una finca que necesita una salida a camino público para ser utilizada como se debe, como sea necesario; esto es, como mejor convenga al destino de la finca. Así, además, viene a confirmarlo el apartado 2 del precepto, según el cual: "L'amplada i les característiques del pas s'han de fixar per les necessitats del conreu o la utilització normal del predi dominant". Destino, producción y finalidad de la finca habrán de constituir, pues, elementos definidores de la misma y su extensión. No se trata, en suma, de pura conveniencia, capricho o arbitrio del predio que pretende convertirse en dominante. Confluyen aquí intereses particulares y públicos dignos de tutela, encaminados a la protección de la función social de la propiedad, al libre desarrollo de la actividad mercantil e industrial y a los legítimos derechos de los particulares.

Posteriormente, la STSJCat de 12 de marzo de 2008, establece precisamente que: " Así las cosas, habría que partir de las necesidades reales de la finca sirviente para aquilatar la procedencia del establecimiento del derecho limitativo de la propiedad ajena. La sentencia de esta misma Sala de 3 de febrero de 2000 declara que el destino, producción y finalidad de la finca habrán de constituir elementos definidores de la servidumbre y de su extensión, debiendo excluirse los supuestos de pura conveniencia, capricho o arbitrio del predio que pretende convertirse en dominante, todo ello en virtud del criterio restrictivo que rige en la imposición de gravámenes de esta naturaleza"

Por tanto, hay que atender, a las circunstancias físicas y de necesidad de la finca.

- Del error en la valoración de la prueba:

Bajo el prisma del error en la valoración de la prueba, la recurrente se refiere, ya, al fondo de la resolución recurrida discrepando tanto de la decisión adoptada en la instancia como la valoración de los medios de prueba y , sobre todo, por la ausencia de valoración de una de sus pruebas periciales.

Pues bien, como ya ha dicho esta sala, sabido es que en cuanto a la valoración de la prueba y, en concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, debe indicarse que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que " la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores".

Por su parte, debemos no obstante recordar, que el órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la "reformatio in peius" y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, "tantum devolutum, quantum apellatum,".

Por eso, una vez revisada la prueba practicada y por las precisiones que a continuación se expondrán, a fin de contestar a la recurrente, se mantendrá y asumirá la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo" por lo que se refiere a la desestimación de la pretensión principal y la estimación de la reconvencional, al ser la misma correcta y adecuada al objeto del litigio.

- En primer lugar, cabe ya adelantar que, el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, a juicio de la parte recurrente, no significa que no se hayan valorado o que se haya incurrido en error en su valoración y ni siquiera es exigible la expresión de las razones de este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o defectuosa motivación de la sentencia, lo que no ha acontecido.

En el caso de autos, el juez a quo, cierto es que no cita expresamente una de las periciales de la parte actora, así la elaborada por el Sr. Francisco, sin embargo, ello, como hemos dicho, no es motivo de error en la valoración, cuando, como es el caso, el juzgador de instancia expresa las razones por las que acoge la pericial judicial en detrimento de las practicadas y aportadas por la parte actora

Pero es que, además, esta sala, una vez leída la citada pericial del Sr. Francisco, advierte que sus conclusiones ya están embebidas en la pericial del otro perito que aporta la actora, Sr. Gregorio. Así, la última de las conclusiones de éste, afirma que las fincas del demandado ya tienen un acceso directo por un camino público, condicionado por una pista forestal sin tener que atravesar y gravar las propiedades vecinas.

- En segundo lugar, las conclusiones del perito judicial, que son las acogidas en la instancia, son contundentes y resultan corroboradas con el resto de prueba practicada.

En concreto se afirma en la instancia, respecto de dicha pericial judicial del Sr. Herminio: " El Sr. Herminio, Ingeniero Técnico Agrícola, que señaló que el único acceso posible a la finca del demandado es el camino que bordea la riera del Bac de Roda de 5 metros de ancho y 70 aproximadamente de largo y que dicho camino se encuentra en la vertiente norte de la finca registral nº NUM003 de Cistella y que se corresponde con la parcela NUM004 del polígono NUM002, propiedad de los demandantes. Que si bien existe una salida sur para las fincas del demandado dicha salida es insuficiente pues existe un camino de apenas un metro de ancho en muchos tramos y que es solo apto para el tránsito de personas no de vehículos ni maquinaria agrícola. La construcción o ampliación del mismo es casi imposible por la fuerte pendiente existente además de la existencia de roca en el subsuelo, siendo la pendiente que limita ambas parcelas demasiado fuerte, a juicio del perito designado por el Juzgado para superarse."

Pues bien, decimos que dichas conclusiones resultan corroboradas, porque incluso el propio perito de la parte actora, el Sr. Francisco, en lo que concierne a la alternativa de camino que plantea ( linde sur de la finca NUM006) , afirma en su pericial que existe un importante desnivel en el terreno, en ocasiones dice 30metros y en otras 28 metros; existen antiguas terrazas, afloramientos rocosos y, si bien es cierto que a pesar de dicha orografía del terreno estima que es posible construir una pista forestal, sin embargo, tampoco parece que ello fuera seguro, cuando en la misma pericial se afirma por su autor, que no se ha podido hacer un levantamiento topográfico y , citamos literal: " cal estudiar mes detalladament."

Por otro lado, la finca NUM000, respecto de la que se afirma serio predio dominante en relación con la finca NUM003, predio sirviente, no es discutido que se encuentre enclavada entre otras fincas, sin salida a un camino público. Otra cosa es que, pudiera tenerlo a través de su propia finca, la nº NUM006, que es a lo que se refiere el perito judicial cuando habla de la salida sur y es lo que pretende la parte actora, pero ello, no es ni físicamente posible, ni tampoco lo que debe valorarse conforme al art.566.7 CCc , que cuando se refiere a la constitución de la servidumbre, habla de fincas y no de otro tipo de delimitaciones administrativas, tales como " unidad de gestión".

- En resumen, esta sala coincide con la instancia en cuanto que la finca del demandado dispone de un paso muy deficiente al camino público por la zona sur y requiere necesariamente del paso por la finca de los demandantes para atender a sus necesidades agrícolas y ganaderas, la cuales tiene autorizadas por la administración competente para la explotación de abejas y ganado equino.

Lo expuesto implica, que desestimemos el recurso y confirmemos que, efectivamente, la acción negatoria de servidumbre no pueda prosperar y sí, por el contrario, el reconocimiento legal de la servidumbre de paso forzoso en favor de la finca del demandado y demandante reconvencional, nº registral NUM000, a través de la finca nº NUM003 propiedad del actor y demandado reconvencional, al cumplirse los presupuestos para ello, a saber que la finca NUM000 carece de salida a la vía pública y requiere de un paso con una anchura suficiente y características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente.

QUINTO: De las costas:

Finalmente, la recurrente pretende no le sean impuestas las costas, dice por las irregularidades habidas durante el procedimiento y ausencia de mala fe o temeridad.

El motivo no puede prosperar. Ya se ha dicho que no han concurrido las irregularidades a las que se refiere la apelante y, en todo caso, ello no es motivo

para alterar el principio del vencimiento.

En cuanto a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso se imponen a la recurrente, de conformidad con el art.398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.