Sentencia Civil 703/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 552/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO Frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta por AGRÍCOLA JM, S.L contra D. Rodolfo. e Igualmente, desestima la demanda reconvencional interpuesta por D. Rodolfo contra AGRÍCOLA JM, S.L. Sin condena en costas, se interpone contra la misma recurso de apelación por ambas partes AGRÍCOLA JM, S.L y D. Rodolfo.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES

La parte actora en su demanda, como se recoge en la sentencia de Instancia y a los efectos de clarificar lo que es el objeto de los recursos de apelación solicitaba:

- La parte actora solicita se declare que la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Figueres altomo NUM001, libro NUM002, es propiedad de la actora y se declare que es propietarialibre de servidumbres del patio al que se accede a través de la planta baja de la referida finca y que se comunica con la planta primera a través de una escalera de exclusiva propiedad de dicha registral, así como que se declare que dicho patio tiene una superficie, cabida y linderos contenidos en la planimetríaaportada por el arquitecto técnico Sr. Fabio, obligando a la partedemandada a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, interesa que se condene a la demandada al pago del importe de 7.784'79 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de la reconstrucción de la escalera existente en elinterior del patio de la propiedad de la finca registral NUM000 y costas.

En el acto de la audiencia previa la actora rectificó un error aritmético indicando que reclama en total la cantidad de 26.384'79 euros correspondientes a 7.784'79 euros por la escalera y 18.600 euros por daños y perjuicios.

Por su parte el demandado D. Rodolfo se opuso a lo reclamando y formuló reconvención interesando que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente sus pretensiones, se condene a la demandada reconvencional a cesar en la perturbación que está ocasionando en el patio que forma parte de la finca sita en CALLE000 nº NUM003 propiedad su propiedad,tras estimar la acción reivindicatoria ejercitada, y declare que la actora ha

poseído indebidamente el patio controvertido y de manera ilícita ha agrandado ventanas y ha derribado una pasarela que daba acceso a un trastero del actor reconviniente. Solicita también que se condene a la demandada reconvencional a dejar de pretender la existencia de un derecho de servidumbre de paso y acceso al patio que forma parte integrante de la finca del Sr. Rodolfo, tras estimarla acción negatoria y, que en consecuencia, tras declarar que el patio objeto de controversia pertenece a la finca nº NUM004 propiedad del Sr. Rodolfo, se encuentra libre de cualquier servidumbre de paso y únicamente se puede acceder al mismo a través de la finca del Sr. Rodolfo, habilite al mismo a tapiar todos los huecos o aperturas realizados de contrario con el fin de tener acceso a dicho patio. Finalmente interesa que se condene al demandado reconvencionalal pago de la cantidad de 6.469'93 euros en concepto de daños y perjuicios para que pueda reconstruirse las obras realizadas en el patio por Agrícola JM, S.A,consistentes en tapiar la puerta abierta en la planta baja, sustituir el hueco en forma de puerta de la planta primera por una ventana, reconstruir la pasarela yderribar la escalera que ha efectuado la adversa, más costas.

Así las cosas, es objeto de controversia, la determinación de la propiedad del patio objeto de litigio, indicando la actora que sería de su titularidad -aunque en el acto del juicio pareciera indicar que era común por mitades-, mientras quel a demandada entiende que es propiedad exclusiva de ésta; la correcta identificación y delimitación del patio; la titularidad de la escalera existente en el patio; si el acceso al patio controvertido es exclusivo del demandado o bien de ambos; si el derribo de la escalera ha causado daños y perjuicios para la actora y si en la cantidad reclamada debe aplicarse depreciación y; si existe perturbación del derecho de propiedad sobre el patio.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente concluye en primer lugar lo siguiente:

Que el patio objeto de controversia ni del titulo acompañado por el actor y del demandado consta en los mios dicho patio, en concreto valora:

Según manifiesta eldemandante, y así se desprende las escrituras públicas, por medio deescritura pública de fecha 23 de diciembre de 1991 se procedió a la división dela registral nº NUM005. La finca matriz se dividió en dos partes y el demandanteadquirió en la misma escritura su propiedad. La finca resultante se describe enla escritura como "ENTIDAD NÚMERO NUM006.- Compuesta de planta baja, primera, segunda, tercera y cuarta del inmueble antes descrito a la que seaccede directamente desde la CALLE000".

La descripción de la finca matriz es la que sigue: "URBANA. Casa de

antigua construcción en mal estado de conservación, señalada de NUM007, en la CALLE000, y CALLE001, NUM008,compuesta de planta de sótanos, planta baja y tres pisos altos, hoy, enrealidad, compuesto mirando el edificio desde la CALLE000, deplanta baja y cuatro pisos altos y mirando el edificio desde la CALLE001 de planta NUM003, planta baja y tres plantas de piso".

La titularidad de finca respecto de cual se ejercita la acciónreivindicatoria, finca registral número NUM000, y derivada de la divisiónhorizontal de la finca matriz número NUM005, no es controvertida por eldemandado. Sin embargo, el mismo manifiesta que de la escritura de divisiónen régimen de propiedad horizontal de fecha 23 de diciembre de 1991 no sedesprende que el patio objeto de controversia formara parte de la finca matrizy que esta circunstancia determinaría que el demandante nunca ha sidopropietario del mencionado patio, lo cual ampararía la reivindicación deldemandado.

En este punto, es necesario reseñar que la parte demandada alega queni en la escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal, ni enla escritura de compraventa, se recoge, con carácter expreso, que el patioobjeto de controversia formara parte de la finca matriz. Sin embargo, al mismotiempo manifiesta que la propiedad del patio es en realidad del propiodemandado y no del demandante.

Y acierta el demandado cuando afirma que, efectivamente, de la

documental aportada por el actor, en particular las escrituras públicas decompraventa de 1991 y a la escritura de la finca matriz, que no se reseñó enlas mismas, con carácter expreso, la existencia del patio objeto de la presentelitis. Pero es que, de la documental consistente en la escritura públicaacompañada como documento número 6 de la reconvención, a saber, edocumento en que funda su título el demandado, tampoco se realiza menciónexpresa al patio.

Todo lo anterior, permite alcanzar una primera conclusión fundamentalpara el devenir del procedimiento y es que ninguno de los documentosemanados del Registro de la Propiedad, aportados por las partes y antesreseñados, hacen mención expresa a la titularidad del patio. Como hemosseñalado anteriormente, no solo de los documentos del registro puedealcanzarse la certeza sobre el título de pertenencia, pero lo cierto es quetampoco de la certificación catastral descriptiva se deduce si hay unatitularidad exclusiva del patio o no.

A continuación la sentencia después de fijar la imposibilidad de dirimir a través de los títulos aportados ni de la certificación catastral la titularidad controvertida pasa a examinar el resto de la prueba aportada. Y al mantener la parte actora que en la escritura pública de 1991 la referencia existente a la "planta baja" estaría en realidad refiriéndose al patio, puesto que en la referencia catastral nº NUM009 (documento número 6 de la contestación a la reconvención) la mencionada planta baja tendría la siguiente superficie:

PLANTA BAJA

1) SUPERFICIE CUBIERTA: 39

2) SUPERFICIE DESCUBIERTA: 9

3) SUPERFICIE TOTAL: 48 m2

Y el actor identifica su título así, como su derecho sobre el patio con

estos 9 metros incluidos en la referencia catastral dentro de la descripción dela planta baja y que dicha planta baja seria la que se identifica con lamencionada expresamente en la Escritura Pública de 1991.

La sentencia de Instancia después de fijar la jurisprudencia sobre la inclusión de un inmueble en un catastro, en cuanto a que no puede constituir por si sola un justificante de tal dominio, y que para el éxito de la accion declarativa de dominio se requiere que el actor proceda a la perfecta delimitación de la finca, y que gere Generalmente este requisito se suelecumplimentar con los dictámenes de peritos expertos aportados por las partes,las periciales georreferenciadas, las aportaciones de los peritos arquitectos ocualquiera de los medios admitidos en derecho, más lo cierto es que ni la leyni la jurisprudencia exigen un medio de prueba específico, sólo que el bienobjeto del procedimiento se encuentren perfectamente delimitado.

Y concluye:

Pues bien, en el presente procedimiento la perfecta identificación del

bien la encontramos en el dictamen pericial aportado por el demandado. Asíen el mismo se indica que el patio controvertido presenta los siguientes lindes:

"al frente, oeste, con la calle de la La Jonquera en línea de 6,33 metros; a laizquierda entrando, norte, en una longitud total de 17,37 m, firmada por trestramos rectos, los dos primeros de 15,02 y 0,95 m con la finca nº NUM010 de lamisma calle y el tercero de 1,40 m con la finca de la DIRECCION000 nº NUM011; ala NUM012, sur, en una longitud total de 16,85 metros; formada por tres tramosdiscontinuos en planta baja de 15,45, 0,88 y 0,53 m, y en el resto de lasplantas por dos tramos discontinuos de 15,50 y 1,35 m, con la finca nº NUM007 de lamisma calle; al fondo, este, en una longitud total de 5,49 m, formada por trestramos discontinuos en planta baja de 3,73, 0,50 y 1,26 m, y en el resto de lasplantas por dos tramos discontinuos de 4,40 y 1,09 m, con la misma fincanº NUM007"

Y después de reiterar la jurisprudencia en orden a los requisitos de la acción declarativa en cuanto a la identificación de la finca cuya titularidad se solicita, concluye:

Pesando sobre el actor la identificación de la cosa, es decir, la realidadtopográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, concretado ala exigencia de perfección y precisión en la de modo que no se susciten dudas racionales en su identificación y, siguiendola meritada doctrina, podemos concluir que, de la totalidad de los documentosaportados con los escritos de demanda y contestación a reconvención eldemandante en ningún caso acredita de manera precisa la identificación de lafinca cuya declaración del dominio pretende, ni indica con precisión su cabida,situación, puntos cardinales ni linderos, existiendo serias dudas acerca de loslindes de la finca reclamada en la demanda, siendo que resulta prácticamente

imposible, sobre el dictamen aportado por el demandante identificar cuál es laporción de terreno que pretende reivindicar la parte actora, sin que sobre dichoparticular arrojaran luz alguna las testificales practicadas a instancia de lademandada, ni tampoco la exposición y explicación de su dictamen pericialefectuado por el Sr. Fabio, quien entrando en contradicción con lopeticionado en la propia demanda, donde se reclama que "se declare que esla propietaria, libre de servidumbres, del PATIO al que se accede a través dela planta baja de la referida finca y se comunica con la planta primera a través de una escalera de exclusiva propiedad de dicha registral", manifestó en juicioque "cree que el patio es mitad de cada uno", generando así mayor confusiónsobre la identificación de la finca que reclaman y, en definitiva, sobre aquelloque efectivamente se reclama. Finalmente merece hacer una breve referenciaa los planos del patio aportados por el perito en su informe. Si bien dicho planodelimita el patio de luces en cuanto a sus dimensiones y medidas, no acreditani su ubicación en el espacio, ni con referencia a otros elementosarquitectónicos ni con relación a otras fincas colindantes, lo que impide laperfecta e indubitada identificación y delimitación de la misma como exige lajurisprudencia ya citada.

Siendo que según lo dispuesto en el art. 217 de la LEC a la parte actoracorrespondía acreditar los hechos en los que fundamente sus pretensiones y,no colmándose, en conclusión, los requisitos arriba expuestos, procededesestimar íntegramente la demanda interpuesta por AGRICOLA JM, S.L, enla que se ejercitaba la acción declarativa de dominio. La desestimación de estapretensión conlleva, necesariamente, la desestimación de la pretensiónsubsiguiente de reclamación de los daños y perjuicios ocasionados"

Y en cuanto a la demanda reconvencional formulada por la parte demandada la sentencia de Instancia después de fijar que el mismo a través de la prueba pericial aportada ha cumplido el requisito de la identificación del bien cuya titularidad insta.Y en cuanto al título valora lo siguiente:

"En cuanto al título del dominio del demandado, queda acreditado queéste adquirió la finca mediante escritura de compraventa autorizada antenotario en fecha 31 de julio de 2019. No es menos cierto, como más arriba seha indicado, que en la documental consistente en la escritura públicaacompañada como documento número 6 de la reconvención, tampoco serealiza mención expresa del patio. Pero sí que es posible, tal y como pretendíael demandante que pueda identificarse el patio con la referencia que en lasmencionadas escrituras se realiza a la planta baja, como así quedódeterminado por las partes, los peritos y los testigos en el acto del juicio. Ycomo igualmente se indicó más arriba, sí que existe un documento quedescribe la mencionada planta baja, la referencia catastral nº NUM009 yque determina que planta baja tendría la siguiente superficie:

PLANTA BAJA

1) SUPERFICIE CUBIERTA:39

2) SUPERFICIE DESCUBIERTA:9

3) SUPERFICIE TOTAL: 48 m2

Siendo que dicha superficie descubierta se identificaría con el patio hoyreivindicado, que estos 9 metros cuadrados coinciden con los expresamenteindicados en el dictamen pericial del demandado así como con los del impresode la contribución territorial urbana, referencia catastral NUM009 en la queaparece en su croquis el patio objeto de controversia con sus medidas y seespecifica que la superficie descubierta es de 9 metros y que se acompañacomo documento número 7 de la reconvención. Hay que traer a colación eneste punto el Dispone el art. 38 de la Ley Hipotecaria que, "a todos los efectoslegales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen ypertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Deigual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebleso derechos reales tiene la posesión de los mismos."

Asimismo la sentencia de Instancia después de estimar que el actor reconvencional ha acreditado los requisitos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria valora lo siguiente:

"El demandado en su demanda reconvencional no solicita que a su favorse declare en Sentencia el dominio del patio, o que se le restituya el bien, nique se a su favor se practique la correspondiente inscripción registral, sino quesolicita que se condene al demandado a "cesar en la perturbación que estáocasionando en el patio", como si nos encontramos ante un interdicto deretener o recobrar la posesión. Ninguna lógica guarda el ejercicio de la acciónreivindicatoria con el cese de dicha perturbación que reclama el demandadoahora reconviniente, pues para obtener dicho cese de las perturbaciones

posesorias existe una vía específica. No existe ningún tipo de coherencia entrela acción ejercitada y la condena peticionada, pues el que ejercita la acciónreivindicatoria pretende la declaración de que es propietario y la restitución delbien, no cesar en una perturbación posesoria. A mayor abundamiento, elobjeto de la acción reivindicatoria es que se declare la propiedad de un bien enfavor de una persona y condenar a quien lo detenta a que se entregue elmencionado bien.

El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del

principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configuralegalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, alestablecer que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de lasaportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, exceptocuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. La manifestación últimade estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a laspeticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de sercongruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada,

ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello cabe concluir que hayuna correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y lacongruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

Así las cosas, no puede accederse a lo solicitado por el demandado

puesto que no guarda ninguna relación con la acción ejercitada y los hechos yfundamentos expuestos en la demanda. Por ello, a pesar de que eldemandado ejercita en su reconvención, nominalmente, una acciónreivindicatoria, posteriormente únicamente solicita la condena al cese de lasperturbaciones posesorias del demandado, sin hacer mención expresa a queen la Sentencia se declare que el mismo es el propietario del inmueble.

En definitiva, el principio de justicia rogada, unido al de congruencia

entre lo pedido y la causa de pedir, determinan que deba desestimarseigualmente la acción reivindicatoria ejercitada por el demandado"

Y en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, la sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable la sentencia valora lo siguiente:

"El demandado ejercita la acción negatoria de servidumbre en base a losiguiente: "Asimismo, se ejercita acción negatoria de servidumbre de pasoporque la empresa demandada reconvencional no solamente ha poseídoindebidamente el patio controvertido, ha agrandado ventanas y ha derribadouna pasarela que daba acceso a un trastero de mi representado sino queademás ha realizado obras de apertura de una puerta en la planta inferior queda acceso al patio del Sr. Rodolfo y ha transformado una ventana en puerta enla planta primera. Esta circunstancia pone de manifiesto que AGRICOLA JM,S.L. pretende ser titular de un derecho de servidumbre de paso para tener

acceso al patio que forma parte de la finca sita en CALLE000 núm. NUM013 del Sr. Rodolfo. A este respecto mi representado debe probar lapropiedad, pero no está obligado a probar la falta del derecho de servidumbrede paso porque se presume que la propiedad es libre mientras no sedemuestre lo contrario, por lo que correspondería a la empresa demandadareconvencional probar la existencia de ese derecho real limitativo del dominioaportando, en su caso, el título constitutivo que corresponda".

En cualquier caso, lo cierto es que el éxito de la acción negatoria de

servidumbre en beneficio del demandado reconveniente requiere, no ya comorequisito, sino como presupuesto, que la parte que lo ejercite sea el titular delpredio sobre cual se pretende que se declare linexistencia de la mencionadaservidumbre y, como se indica en el Fundamento de Derecho anterior, laacción reivindicatoria del demandado ha sido desestimada, lo que conlleva ladesestimación de la presente, al no concurrir uno de los presupuestosnecesarios para su correcto ejercicio, esto es, ser el propietario del prediosirviente.

OCTAVO.- De la acción de responsabilidad extracontractual.-Similarconclusión a la anterior debemos alcanzar respecto de la pertinencia de laacción de responsabilidad extracontractual, siendo sobradamente conocidapor las partes los requisitos que para la estimación de la misma resulta en elpresente caso que la desestimación de la pretensión relativa a las accionesdeclarativas de dominio y reivindicatoria determinan, por razones de puralógica que no pueda tener acogida la referida pretensión indemnizatoria."

Y no conformes con dicha resolución, como hemos señalado,se interpone recurso de apelación por ambas partes.

TERCERO.- Los concretos motivos del recurso de apelación por la entidad AGRICOLA JM S.L. son básicamente un error en la valoración de la prueba en concreto de la documental y pericial practicada , motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso de apelación que obra en las actuaciones para concluir solicitando :

1º.-Se declare que la finca registral número NUM000 inscrita en el registro de la

propiedad de Figueres, al Tomo NUM001, Libro NUM002 es propiedad de AGRICOLA JM SL, y se

declare que es la propietaria, libre de servidumbres del PATIO al que se accede a través

de la planta baja de la referida finca y se comunica con la planta primera a través de una

escalera de exclusiva propiedad de dicha registral.

Y que dicho patio tiene una superficie, cabida, y linderos contenidos en la

planimetría aportada por el Arquitecto técnico Sr Fabio, obligando a

la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Asimismo, 2º.- Se condene a la parte demandada al pago del importe de

26.384,79 € en concepto de daños y perjuicios derivados del derribo de la escalera por

la parte demandada, todo ello con imposición de costas a la parte demandada inclusive

las de esta alzada.

CUARTO.- Los motivos del recurso de apelación del Sr. Rodolfo son:

PRIMERA.- Incongruencia por omisión e indefensión judicial de estarepresentación, hoy recurrente ( art. 24 CE): la declaración de la propiedaddel patio controvertido a favor de la recurrente como petición implícita.

SEGUNDA.- Escrupuloso respeto al principio de contradicción y tutelajudicial efectiva del demandado reconviniente ( art. 24 CE): la propiedaddel patio fue el objeto principal del proceso

Motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso que obran en las actuaciones , concluyendo solicitando :

se dicte Sentencia mediante la que, dando lugar al recurso se revoque la Sentenciarecurrida por lo que se refiere a la demanda reconvencional, acogiendo todos

los motivos alegados y resolviendo la estimación del petitum dnuestrademandareconvencional acogiendo la acción reivindicatoria en el sentido que

se declare la propiedad del patio objeto de controversia a favor de mpoderdante, sr. Rodolfo y se condene a la adversa a restituir el mismo, asimismo se estimen la acción negatoria de servidumbre de paso y la acción deindemnización de daño y perjuicios que fueroninterpuestas por estarepresentación procesal, todo ello con imposición de costas a la adversa enambas Instancias.

El

QUINTO.-Como es sabido y ya se recoge en la sentencia de Instancia en relación a las acciones ejercitadas por ambas partes y como recoge la sentencia de la Se. 19 de Barcelona con cita de la normativa y jurisprudencia aplicable:

La acción declarativa de dominio tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. Y para su éxito se exige la concurrencia de dos requisitos: 1) título legítimo de dominio en el demandante, en su sentido de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice; y 2) identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende. A diferencia de la acción reivindicatoria, no se exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa.

La STS de 19 de julio de 2012 dice que "la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impretar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil ; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación".

Y la STS de 19 de julio de 2005 señala que "La acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones merodeclarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la Sentencia de 8 de Noviembre de 1994, citada en la de 18 de Julio de 1997 y en la de 5 de Febrero de 1999, según la cual" aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconoza de modo expreso la posibilidad de las acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho"."

La Jurisprudencia tiene declarado que "la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga" ( STS de 21 de febrero de 1941).

La acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para exigir la restitución de la cosa y reintegrarla a su poder ( STS núm. 285/2015, 22 de Mayo ) y para su estimación es preciso la concurrencia de estos tres requisitos clásicos: (i) que el actor acredite su derecho de propiedad sobre la cosa que reclama; (ii) que la cosa se encuentre perfectamente identificada; y (iii) que la cosa venga siendo detentada o poseída por el demandado

Por su parte, la acción declarativa de dominio es una acción que tan solo busca poner fin a una situación de inseguridad jurídica pues no pretende la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida ( STS núm. 661/2005, de 19 de julio ) debiendo concurrir para su éxito los mismos requisitos que para la acción reivindicatoria, excepción hecha de la posesión por el demandado.

SEXTO.- Sentado lo anterior y dado que el recurso de la parte actora AGRICOLA JM S.L. se centra en el error en la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora en cuanto a este elemento esencial de las acciones ejercitadas en la demanda principal y en la reconvencional, es decir en el no reconocimiento al mismo de su condición de propietario del patio que se reconoce propiedad del demandado , Dº Rodolfo , en primer lugar cabe señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.28 de fecha 25 de julio de 2023 en relación a la valoración de la prueba :

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente."

En el supuesto presente como se ha señalado la sentencia acoge la pericial de la parte demandada y concluye que la propiedad del patio corresponde a la actora reconvencional pero no estima la demanda por razones de congruencia.

La Sala, tras una nueva valoración de la prueba practicada y visionado el CD del acto de la vista no comparte dicha valoración probatoria.

, En primer lugar en cuanto a la identificación de la finca por la actora Agricola,JM S.L.valora la Sala que efectivamente como sostiene la misma esta identifica perfectamente el patio objeto de la acción declarativa de dominio a través de la prueba aportada planimetría aportada del Arquitecto Técnico Sr. Fabio el cual se ha ratificado en el mismo. Y Ejercitando el demandado Sr Rodolfo una acción reivindicatoria respecto del patio identificado por el actor como propio no hay dudas de identificación de la finca objeto de la demanda .

Sentado lo anterior y en cuanto a la acreditación de la titularidad de dicho patio , como la misma sentencia ya admite, ni en la descripción registral de la finca de la actora ni de la demanda se describe dicho patio como integrante de dichas fincas.

La sentencia para estimar que el mismo es propiedad de la parte demandada y actora reconvencional ,Sr Rodolfo parte básicamente del documento que describe la planta baja, la referencia catastral nº NUM009, y en que la descripción de la planta baja es la siguiente: superficie cubierta 39; superficie descubierta 9 superficie total 48m2. identificando dicha superficie descubierta con el patio objeto de controversia.

No se comparte , como se ha señalado ,dicha valoración, como se ha señalado, tenemos que partir, que respecto al catastro como se recoge en la sentencia del TS nº 525/2000 STS de 26 de mayo:

" ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos"; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño".

En definitiva aunque el catastro puede proporcionar datos útiles, esos datos siempre habrán de valorarse conjuntamente con las demás pruebas practicadas, sin que quepa otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, por encima de las demás, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba, que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios. En este sentido, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 2-12-1998, 26-5-2000, y 21-3-2006, entre otras muchas) la que señala que la finalidad del catastro es meramente impositiva, que el catastro no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece como propietario, y que las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios de probatorios. En definitiva, como dice la STS de 21 de marzo de 2006 "..en ningún caso el catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal".

En definitiva no puede darse a la misma valor de prueba plena como se ha efectuado en Instancia, máxime en supuestos como el presente en que el resto de pruebas practicadas no vienen a ratificarlo.

Llegados a este punto cabe precisar que las principales dificultades en el caso presente para resolver la presente controversia derivan fundamentalmente, en primer lugar como ya lo valora el perito Sr. Cipriano en su informe que nos encontramos con unas fincas sitas en la zona del casco antiguo de Figueres que presentan las habituales características de un casco de origen medieval con unas características arquitectónicas ( especialmente interiores)que no se corresponden con las habituales actualmente Y en segundo lugar que ni en la escritura pública de fecha 23 de diciembre de 1991 en que se procedió a la división de la finca registral matriz NUM005 y en la que la entidad actora adquirio la finca registral NUM000 , la n.º NUM007 de la CALLE000 no se describe dicho patio ni se describen cuales son los elementos comunes, sean o no de uso privativo.

Como hemos señalado en supuestos como el presente en que de la la descripción registral no consta la titularidad de dicho patio y en supuestos en que dichas fincas según consta en las escrituras públicas, por medio de escritura pública de fecha 23 de diciembre de 1991 se procedió a la división dela registral nº NUM005. La finca matriz se dividió en dos partes y el demandante adquirió en la misma escritura su propiedad.

La finca resultante se describe en la escritura como:

"ENTIDAD NÚMERO NUM006.- Compuesta de planta baja, primera, segunda, tercera y cuarta del inmueble antes descrito a la que se accede directamente desde la CALLE000".

La descripción de la finca matriz es la que siguiente:

: "URBANA. Casa deantigua construcción en mal estado de conservación, señalada de númerocatorce, en la CALLE000, y CALLE001, sin número,compuesta de planta de sótanos, planta baja y tres pisos altos, hoy, enrealidad, compuesto mirando el edificio desde la CALLE000, deplanta baja y cuatro pisos altos y mirando el edificio desde la CALLE001 de planta sótanos, planta baja y tres plantas de piso".

Ante esta falta probatoria deberá de estarse a la valoración en su caso de las pruebas periciales aportadas y demás datos objetivos acreditados a través de las pruebas practicadas .

Como hemos señalado la sentencia de Instancia acoge la pericial de la parte actora reconvencional .

Con relación a la valoración de la prueba pericial cabe traer a colación la resolución de esta Sala de fecha 17/10/2022:

Debe traerse a colación en relación a la valoración de la prueba pericial: Valoración prueba pericial.

La apreciación de dicha prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC , que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 ,16- 3-99 ,9-10-99 ,21-1-2000 ,10-6-2000 ,16-10-2000 ,17-4-2002 ,24-2-2003 ,29-4-2005 , en cuanto establecen los siguientes criterios:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En aplicación de lo expuesto y esta segunda instancia como se ha referido la que resuelve no puede realizar una nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, en relación a lo manifestado por los peritos en el acto de la vista con lo cual, salvo que las conclusiones a las que haya llegado el juzgador sean arbitrarias o ilógicas deberá confirmarse la valoración efectuada.

Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014 . -

"Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.".

En definitiva podemos concluir que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas practicadas ".

Aplicado al caso presente señalar que la pericial de la parte demandadadel perito Sr Cipriano y actora reconvencional que es la acogida en la sentencia de Instancia con las mediciones que el mismo efectúa no puede acogerse por las siguientes razones.

En primer lugar en el acto de la vista manifestó que personalmente no había visto la escalera construida ya que cuando el efectuó el informe ya estaba derribada.

Por el contrario la pericial de la parte actora fue el Arquitecto Técnico del Proyecto de rehabilitación de la finca de la parte actora la nº NUM007, con lo cual tiene un conocimiento pleno de la finca antes y después del derribo y de la situación de la finca. Por contra dicho Pericial tendrá que valorarse teniendo en cuenta que el mismo fue contratado por la parte actora.

Asimismo la pericial de la parte demandada parte de un error básico cual es que manifestó en el acto de la vista que la escalera derribada daba al altillo propiedad de la actora reconvencional, cuando es un hecho objetivo constatado sin ningún genero de dudas, no solo con la documental aportada , fotografías sino incluso con las testificales practicadas,, de los Srs, Severiano y Sixto que han intervenido como testigos a instancias de la actora reconvencional que intervinieron en la compraventa de la finca nº NUM013 por parte del actor reconvecional, queda acreditado que dicha escalera llega hasta la finca nº NUM007 y no al altillo propiedad del Sr Rodolfo , ya que dicha escalera sobrepasa el altillo que la misma parte actora no discute es propiedad del actor reconvencional. De tal modo que para acceder de dicha escalera al altillo al existir un desnivel, no solo no se puede acceder desde la misma sino es accediendo con un " salto " y además la escalera sobrepasa dicho altillo hasta llegar a la finca de la entidad actora .

Con lo cual dicho error de base hace difícil acoger dicha prueba pericial. Manteniendo en el acto de la vista básicamente que el mismo desconocía que usos se daba a dicha escalera que el mismo se había basado en las superficies registrales.

Asimismo en cuanto al hueco señalado con una cruz en el plano documentos nº 5 y 6, al cual el perito de la parte demandada también le da un gran valor para concluir la propiedad de la actor reconvencional. Señalar que el Sr. Fabio ya indico en el acto de la vista que este agujero era del ascensor que se hizo nuevo para acceder al piso de arriba.

En definitiva de la pericial acogida en la sentencia de Instancia del actor reconvencional del perito Sr. Cipriano, que fundamenta su informe básicamente en la medición de la finca nº NUM013 de la que confirma que el patio siempre ha formado de la misma. Y teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente en cuanto a las imprecisiones en cuanto a donde accedía la escalera que ocupa parte del espacio cuya propiedad mantienen ambas partes les pertenece, no puede ser acogida por esta Sala.

En cuanto a la pericial de la actora del Sr. Fabio , Arquitecto Técnico y director de la ejecución de las obras de rehabilitación del inmueble de la CALLE000 º NUM007 y el Sr Casimiro Arquitecto proyectista y director de dichas obras al margen de su relación profesional con la actora si han ofrecido datos constatables con los datos objetivos que obran en las actuaciones.

Efectivamente es de gran relevancia a criterio de esta Sala, que la escalera que ocupa parte del patio objeto de controversia llega hasta la propiedad de la finca nº NUM007, no hasta el altillo de la propiedad de la finca nº NUM013 ya que sobrepasa el altillo propiedad de la finca nº NUM013 y no tiene acceso directo con escalón alguno ya que esta a distinto nivel, como se ha señalado anteriormente . Con lo cual existiendo una escalera que da acceso a una finca es evidente que la misma era para acceder a dicha finca, la nº NUM007 no la nº NUM013. Ello parece indiscutible.

Es cierto que la finca nº NUM007 a la cual accedía dicha escalera tenia una apertura que estaba cerrada, lo cual plantea la duda de la finalidad de dicha escalera.

Que dicha apertura estaba cerrada no ofrece duda alguna, así lo han corroborado los testigos Srs Severiano y Sixto que intervinieron como mediadores en la compraventa de la finca nº NUM013 al actora reconvencional. Y asó lo han ratificado los Sr Fabio y Casimiro .

Ahora bien ambos testigos también han manifestado que recordaban que había ventanas no puertas en la finca nº NUM007. Que recordaban que había una escalera que no llegaba a ningún sitio había una pared tapiada. Que se accedía al patio por la finca nº NUM013, que en la finca nº NUM007 solo había ventanas. Y al se preguntado con exhibición del documento nº 10, las fotos que obran en el mismo si esta escalera va más allá del altillo manifestó que si. Que la escalera tenia pasamanos metálico. Manifestando que lo tiene claro es que no tenia puertas solo ventanas.

Es decir que la escalera llegaba hasta la finca nº NUM007 no a la NUM013 ha sido ratificado por dichos testigos.

En cuanto a que solo había ventanas y no puertas. Ciertamente, esta es la visión que existía en el edificio antes de la rehabilitación ya que la escalera daba a una pared tapiada y así ya ha mantenido el Sr. Fabio que la puerta estaba tapiada, lo cual además ha sido ratificado por un testigo que ha manifestado que había una pared tapiada sin concretar si era una puerta o una ventana solo que era una pared tapiada .

La existencia de dicha escalera evidencia que existía una apertura para acceder a dicha vivienda, y que este acceso no podía ser una ventana, forzosamente tenia que ser una puerta. Las dimensiones de la cual no constan.

En cuanto al motivo por el cual dicho acceso estaba inutilizado ya que se había tapiado la respuesta la ha dad el Sr. Fabio y el Sr. Casimiro que mantuvo en el acto de la vista que supone que era para que los del primer local no pudieran acceder a la planta primera, ya que al existir distintos propietarios de las plantas se cerro el acceso, respuesta que parece entrar dentro de la lógica. Cuestión distinta son las dimensiones de dicha apertura si se han respetado o no las dimensiones de la misma lo cual no es objeto de este proceso.

Asimismo también se estima relevante a los efectos de determinar la propiedad de dicho patio que como ha mantenido el perito Sr. Fabio que precisamente por no estar cubierto dicho patio tiene un desagüe por la finca nº NUM007

Asimismo otro dato relevante para fijar la propiedad esta en que ambas construcciones tienen distintos elementos constructivos perfectamente diferenciados así la de la finca nº NUM007 es es un muro de piedra y la de la finca nº NUM013 de mampostería y que el limite de ello es el limite de la escalera, así lo ha mantenido el Sr. Fabio. Ya que la finca NUM007 no llega a la finca nº NUM013 ya que están separadas por el patio. La finca NUM007 tiene una escalera y la finca NUM013 unos balcones .

Con estos datos la Sala valora que la titularidad es de la parte actora ahora bien no en toda la extensión que la parte actora pretende en su demanda ni la demandada en su demanda reconvencional sino solo en la mitad, como así lo ha mantenido el mismo perito de la parte actora en el acto de la vista, siendo el límite entre ambas propiedades sobre dicho patio precisamente el límite que marca dicha escalera.

En definitiva tanto por la existencia de una escalera que da acceso a la finca nº NUM007 no a la NUM013, la distinta naturaleza de los elementos constructivos de ambas fincas, que el desagüe de la finca NUM007 esta precisamente por debajo de dicho patio con el límite de la escalera, la Sala valora que el patio objeto de controversia pertenece por mitades a ambas partes siendo el límite e la propiedad actora el que discurre con el limite que marca la escalera que da acceso a la planta primera, es decir no en toda la extensión que pretendía la actora principal ni la actora reconvencional.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior deberá entrarse a analizar si la actora tiene derecho a la indemnización reclamada al amparo de lo dispuesto en el Art 1902y ss del CC por el derribo de la escalera por la parte demandada y actor reconvencional .La respuesta deberá de ser afirmativa ya que ha quedado acreditado que dicha escalera discurre por la propiedad de la parte actora y la demandada no niega su derribo , cifrando dicha indemnización en la cuantía reclamada de 7.784,79 euros,según consta en la valoración aportada como documento nº 20 de la demanda.

OCTAVO.- En cuanto al recurso de apelación formulado por el Sr. Rodolfo en cuanto a que existe una incongruencia en la sentencia dictada en Instancia ya que en la demanda existe una pretensión implícita de la declaración de propiedad sobre el patio objeto de controversia.

Asiste razón al mismo en cuanto a que la sentencia una vez estimo acreditada la propiedad de dicho patio por el mismo debió acceder a dicha acción.

La causa de pedir viene integrada, según el artículo 218.1, párrafo segundo, por los fundamentos de hecho y de derecho (causa jurídica de la pretensión) alegados en la demanda. En el presente caso la demandante relata los hechos fundamentadores de su pretensión, y la resolución de Instancia debió de resolver congruentemente con lo peticionado sin apartarse de la causa jurídica que fundamenta la pretensión, sin perjuicio de la aplicación de las normas que se estimara oportunas para resolver el caso, tal como posibilita al juzgador el propio artículo 218 LEC sin que quede vinculado por el nombre empleado en la demanda. Y es evidente que la actora en su demanda ejercitaba ba una acción reivindicatoria así como la petición de recobrar la posesión lo que no excluía como esta mantiene la petición implícita de que se declararse su derecho de propiedad.

Como se recoge al respecto en la sentencia de la AP de Badajoz Sec 2 de fecha 06/02/2023 con cita de la jurisprudencia aplicable:

Como es sabido, el deber de congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Tal deber se observa cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Hay que confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso. Y el objeto del proceso viene integrado por las partes y por sus alegaciones, es decir, el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo 809/2021, de 24 de noviembre ; 799/2021, de 23 de noviembre de 3 de noviembre y 792/2021, de 17 de noviembre ) .

Por otra parte, debemos apuntar que dicha labor de contraste o comparación no ha de realizarse de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que es factible llevarla a cabo con cierto grado de flexibilidad; bastando que se dé la racionalidad y la lógica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido."

Sentado lo anterior y en atención a lo resuelto anteriormente, en cuanto a la acción reivindicatoria deberá estimarse parcialmente en el sentido señalado en los fundamentos anteriores y como consecuencia de ello deberán de desestimarse las demás peticiones efectuadas en la demanda derivadas del reconocimiento de la propiedad exclusiva de dicho patio, en la relación la acción negatoria de una servidumbre de paso ,así como la de indemnización de daños y perjuicios reclamada derivada de dicha propiedad exclusiva.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil , al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación y consecuentemente también parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada dada la estimación parcial de ambos recursos .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos