Sentencia Civil 286/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 350/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de Dña. Camino recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, considerando que si bien quedaba acreditado el titulo de dominio respecto de las escaleras y paso controvertido a favor del actor, sin embargo, la perturbación consistente en el paso era legitima al resultar el único acceso a la finca de la demandada y existir signos externos de la existencia de una servidumbre de paso entre las fincas propiedad de la actora y la demandada, desde el momento de la operación de segregación que se llevó a cabo por medio de escritura otorgada el 31/12/1986.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, planteando como motivos de oposición, los que a continuación se exponen y citamos literal:

1º. "La sentència "a quo" en el seu raonament no respecta les normes que diu aplicar.

2º . la part actora no ha de provar la il·legitimat de la pertorbació.

3º. la pertorbació realitzada d'advers és il·legítima. No existeix cap tipus de prova en sentit contrari."

La parte apelada se opuso a los motivos de apelación indicados de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De los datos relevantes y acreditados para la resolución del recurso. Posiciones de las partes.

- La parte actora es propietaria de la puerta de entrada y escalera por la que se accede a la vivienda de su propiedad, finca registral nº NUM000, situada en la NUM001 planta del inmueble ubicado en la DIRECCION000 de Banyoles, a la que se accede directamente a través de las referidas escaleras. ( Doc.1 de la demanda).

- La parte demandada es propietaria de la finca NUM002, situada en la planta NUM003 del inmueble ubicado en la DIRECCION000 de Banyoles, a la que solo se puede acceder a través de las escaleras referidas con anterioridad.

En la descripción registral de dicha finca se hace constar: "Planta piso del edificio sito en Banyoles, DIRECCION001. Estaba destinado a fonda y comprende ocho habitaciones y un cuarto de baño." ( Doc.3 de la demanda y de la contestación.)

Actualmente, la referida finca corresponde con un local diáfano, un pasillo y un espacio cerrado destinado a trastero.

La DIRECCION001 es hoy la DIRECCION000.

- La demandada, Sra. Dolores, fue arrendataria de la vivienda propiedad de la actora ( finca NUM000) en virtud de un contrato de arrendamiento concertado en fecha 1/11/1980 con la madre de la actora, Sra. Erica, antigua propietaria de la finca. Dicho contrato permaneció vigente hasta el 30/06/2017, fecha de resolución del contrato por mutuo acuerdo. ( Doc.20 del escrito de contestación a la demanda).

Durante dicho periodo, la demandada usó la escalera y la puerta para acceder a la vivienda situada en la planta NUM001, objeto del contrato de arrendamiento así como para acceder, también, a la registral NUM002.

- En fecha 28 de agosto de 1987 la demandada, Sra. Dolores adquiere por título de compraventa a la madre de la hoy actora, Sra. Erica, la finca NUM002. ( doc.4 del escrito de contestación.)

- Por sentencia de del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona de 13 de diciembre de 2018, se estimó la demanda de tutela sumaria de la posesión promovida por la Sra. Dolores y se condenó a la hoy actora y su marido a reponer a la Sra. Dolores en la posesión de la escalera a la que se accede por la puerta sita en DIRECCION000 de Banyoles y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de la Sra. Dolores sobre la referida puerta y escalera.

- Actualmente, la puerta por la que se accede a la finca de la demandada, la nº NUM002 se encuentra tapiada. (reconocimiento judicial y pericial judicial).

- Respecto de la historia registral de las fincas objeto del litigio merece considerar que hasta el año 1987 formaban parte de la finca registral nº NUM004. Posteriormente, en el año 1987, concretamente el día 5 de febrero de 1987, se inscribió en el Registro de la Propiedad, la segregación, ampliación de la obra nueva y la propiedad horizontal de la finca formando la finca registral NUM005.

Al efectuarse la división horizontal de la finca NUM005 y su ampliación, resultaron cinco fincas: NUM006 ( subterráneo), NUM007 ( planta baja local) , NUM008 ( planta NUM009), NUM010 ( planta NUM009) y NUM002 ( NUM003 planta).

Dicha primera segregación, declaración de obra nueva y división horizontal de la finca NUM004 se efectuó sin entrar en detalle del acceso a las dos plantas superiores: NUM003 piso que queda en la porción segregada ( finca nº NUM005) y del que luego surge la finca de la hoy demandada, (la nº NUM002 ) y NUM001 piso de la finca matriz, el que resulta propiedad de la parte actora ( NUM000).

Asimismo, concluye el perito judicial que el límite de propiedad de la primera segregación del año es la pared de carga existente: que en la planta sótano y planta baja mide 1,07 y en la planta piso se reduce a 0,47 ml. También que la finca registral NUM002 tiene el único acceso posible por la finca que quedó como matriz.

-El 23 de marzo de 2011 se inscribió en el Registro de la Propiedad la división horizontal de la finca Registral NUM004. Los dos departamentos en que se divide horizontalmente pasan a constituir las fincas registrales NUM011 y NUM000. La finca propiedad de la parte demandante en conflicto, es la finca Registral NUM000.

- Del acta notarial del Sr. Notario de Banyoles D. José Maria Martínez Palmer de fecha 26 de junio de 2017 ( documento núm. 28 del escrito de contestación de demanda), queda constancia del único acceso a la finca propiedad de la actora, Sra. Dolores, que resulta ser el controvertido en esta litis, a través de la finca de la actora nº NUM000 y, de la existencia de la puerta situada en el rellano o pasillo a mano izquierda del NUM003 piso, al que se accedía después del primer tramo de escalera, a través de la cual se podía acceder a la finca propiedad de la Sra. Dolores .

TERCERO.- De la acción negatoria de servidumbre. Marco normativo y jurisprudencial.

Sucintamente nos referiremos en tanto que la sentencia de instancia ya hace correcta referencia al respecto.

La acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la actora al amparo de los arts.544.4 y ss del libro quinto del Codi civil de Catalunya, que viene a sustituir las previsiones al respecto contenidas en la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador, entre otras cosas, a cesar en su actuación y a que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño; exigiendo tal acción para su prosperabilidad los siguientes requisitos:

(i) que el actor justifique su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa, y

(ii) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad.

Y, ello habida cuenta que la perturbación "ilegitima" para la actora, en este pleito, se situaría a partir del año 2017, cuando finaliza el contrato de arrendamiento de la demandada respecto de la finca propiedad de la parte actora, de modo que ya no ostentaría esta derecho a acceder a su finca por la escalera y zona de paso situada en la finca propiedad de la parte actora . En consecuencia, por lo que aquí respecta, lo expuesto sucede, en todo caso, con posterioridad a la entrada en vigor del libro V del Código Civil de Cataluña.

No obstante, lo anterior, es claro, como en otros tantos casos acontece que la doctrina y jurisprudencia recaída con ocasión de anterior regulación del derecho que hoy nos ocupa resulta, igualmente, de interés a fin de resolver el litigio de autos. Así las cosas, el artículo 2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las inmisiones y las Relaciones de Vecindad, y luego, según la nueva denominación operada por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre ( la cual deroga los arts.4 a 25 de dicho cuerpo legal), ya se disponía que, "el propietari d'un inmoble té acció per fer cessar les pertorbacions il legítimes del seu dret que no consisteixin en la privació o el reteniment indeguts de la possessió. Igualment en té per a exigir l' abstenció de pertorbacions futures i previsibles d aquest mateix génere".

Así, la doctrina catalana entendía que la acción negatoria era la que correspondía al propietario de una cosa contra un tercero que cuasi poseía un derecho real sobre ésta. Sin embargo, el precepto del artículo 2 citado, comparado con sus precedentes, se deriva claramente que el legislador consideró entonces, y ahora, extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria, ya que no sólo se admite en los casos de perturbaciones del derecho de propiedad por un tercero, sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona como sucede en el caso de las inmisiones, pues el artículo 3.1 atribuye expresamente la acción negatoria al propietario del inmueble que es afectado por una inmisión. Por su parte, el artículo 1.1 de la citada ley señala que la perturbación del derecho de propiedad que legitima para el ejercicio de la acción negatoria, "no consisteix en la privació o el reteniment indeguts", lo cual es una referencia clara a la acción reivindicatoria y a la incompatibilidad entre ambas, como se encarga de precisarlo el artículo 2.4 l'acció negatória és incompatible amb la reivindicatoria "

En resumen, la acción ejercitada requiere, para su prosperabilidad, de la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- la acreditación del dominio por el actor, que en todo caso ha de ser contundente y sin ningún género de dudas, debiendo aportar el título adecuado y, sobre todo, lo que es de suma trascendencia, identificar sobre el terreno la finca de la que es título.

2º.- Que, sobre dicho dominio, debidamente acreditado, bien el demandado pretende arrogarse un derecho sobre el mismo que no le corresponde o bien haya realizado, aquél, actos materiales que ocasionen un perjuicio al propietario, pudiendo consistir, éstos, tanto en lo que se denomina perturbaciones jurídicas como materiales, que, como bien indica el apartado tercero del art.544.6 no es necesario que se prueben fueren ilegitimas.

CUARTO.- Del primer motivo de apelación. Respeto de la normativa de directa aplicación.

El primer y escueto motivo del recurso se ciñe a alegar que el juez a quo no ha tenido en cuenta la normativa de directa aplicación, esto es, citamos literal:

"los artículos 544-6.3 del Codi Civil de Catalunya (que per error en la Sentència, Fonament Segon, consta com a art. 554): "En l'exercici de l'acció negatòria no cal que els actors provin la il·legitimitat de la pertorbació".

- L'art. 544-5.b) del Codi Civil de Catalunya: "L'acció negatòria no pertoca en els casos següents:

(...)

b) Si els propietaris han de suportar la pertorbació per disposició d'aquest codi o per negoci jurídic."

- L'art. 566-2.1 del Codi Civil de Catalunya: "Les servituds solament es constitueixen per títol, atorgat de manera voluntària o forçosa."

El motivo no puede prosperar y ello porque el juez a quo ha aplicado correctamente los preceptos legales enunciados afirmando, primero, la titularidad de la zona de paso, a favor de la actora; segundo, que en caso alguno la demandante debiera acreditar la ilegitimidad de la perturbación y, tercero, respecto de la constitución del derecho de servidumbre de paso , ha seguido la interpretación jurisprudencial del precepto haciendo mención a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en concreto a la sentencia nº 30/2012, de 20 de mayo.

Es más, cabe recordar que la jurisprudencia en la materia hace una interpretación espiritualista de dicho requisito de modo que incluso puede llegar a considerarse "titulo" el simple acuerdo entre los dueños de los predios dominante y sirviente. Así, la STSJCat de 20 de diciembre de 2004 declaró que " ciertamente el título constitutivo es precedente necesario para el nacimiento de la servidumbre a la vida jurídica, pero tanto la existencia como la naturaleza de dicho título han sido interpretadas históricamente de forma espiritualista y abierta, tanto por el Tribunal Supremo como por esta Sala, siempre que quede constancia fáctica de su realidad y de su contenido. Por título puede entenderse "cualquier acto jurídico, oneroso o gratuíto, "inter vivos" o "mortis causa", a virtud del cual se constituya esta limitación del derecho de propiedad, realizado por el titular del predio sirviente" (...) Pero dicho título no requiere una forma ad solemnitatem (...) sino que la voluntad de crear una servidumbre predial puede exteriorizarse de forma explícita (verbal o por escrito), de forma implícita (por los facta concludentia) e incluso de forma tácita (cuando en el caso concreto pudo o debió denunciarse ) (...) Incluso nuestro Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de una verdadero título en casos extremos, como el de un contrato no firmado (...) o en el de una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una " paz negociada" (...)".

QUINTO.- Del segundo motivo de apelación. Sobre la prueba de la ilegitimidad de la perturbación. No necesidad de reconvención.

La misma suerte desestimatoria debe merecer el segundo de los motivos del recurso, pues, en ningún caso, el juez a quo ha sostenido ni menos exigido a la parte actora prueba alguna sobre la ilegitimidad de la perturbación.

Lo que acontece en el caso de autos es que la perturbación consistente en el acceso a través de la propiedad de la actora para llegar a la finca propiedad de la parte demandada se encuentra legitimada por la existencia de un título de servidumbre exteriorizado cuando menos de forma implícita por los propios " facta concludentia" de las partes y de quienes traen causa, al tiempo que por la escritura de segregación y ampliación del año 1987, tal y como refiere el perito judicial, unido al hecho indiscutiblemente probado tanto por la pericial judicial como por el propio reconocimiento judicial, de que el único paso existente para acceder a la finca de la parte demandada, ha sido y es a través de las escaleras y pasillo de la finca hoy propiedad de la parte actora.

Finalmente, respecto del alegato relativo a la necesidad de reconvenir, debe añadirse que conforme a la jurisprudencia ya citada, la demandada no requería de demanda reconvencional para defender dicho carácter legítimo, pudiendo hacerlo a través de su escrito de contestación como así hizo aludiendo a la existencia de una servidumbre de paso a su favor.

SEXTO.- Del tercer motivo de apelación. El carácter legitimo o ilegitimo de la perturbación.

En este último motivo del recurso, la recurrente, plantea la inexistencia de un título constitutivo de servidumbre y por ende, afirma, el carácter ilegitimo de la perturbación.

A propósito del título, tal y como se refiere en la resolución recurrida y ya dijo esta Audiencia en la Sentencia núm. 698/2021, de 30 de noviembre de 2021 (recurso 730/2021) : " tal com es desprèn d'atenir-se al Fonament de Dret Cinquè de la mateixa), i no poden obviar tampoc la Sentència que se cita a continuació:

"Hemos de partir de que efectivamente está constituida una servidumbre, aunque no exista documento escrito que así lo acredite, pues no es preciso que se haya establecido la servidumbre por escrito, ya que en materia de forma contractual rige en nuestro Derecho como principio general el espiritualista, de tal modo que excepto casos concretos y específicos, la forma escrita no tiene carácter "ad sustantiam", es innecesaria la constancia documental del indispensable concierto de voluntades dirigido a la creación inter vivos del derecho real de servidumbre, como ya sostenía el TSJC en sentencia de 05/02/1990 y ésta propia Audiencia en sentencia de 04/06/1999 ". ( Sentència de l'Audiència Provincial de Girona, sec. 1a, núm. 299/2020, de 23 de setembre de 2020 (REC. 295/2020 ), FD4)."

Por tanto, efectivamente, no existen documentos relativos a la constitución de servidumbres entre las diferentes fincas, pero como afirma el perito de designación judicial, cuando se produjo la segregación no se detallaron los accesos a las entidades resultantes, de lo que se deduce que en ese momento se constituyó un derecho de paso que permitía el acceso a las dos plantas desde las escaleras originarias que partían de la DIRECCION001 (hoy DIRECCION000) y que posteriormente se sustituyeron por las escaleras actualmente existentes a las que se accede desde el DIRECCION002. Por otra parte, el propósito económico de la segregación era claramente la venta de parte del inmueble como demuestra la venta de la finca nº NUM002 al Sr. Raimundo, marido y causante de la Sra. Dolores. De lo anterior se deduce que debía de existir un medio de acceso a la finca nº NUM002, adquirida a título mortis causa por la Sra. Dolores a través de la entidad registral que permaneció, tras la venta, en manos de la Sra. Erica (finca nº NUM004), origen de la finca NUM000, propiedad de la demandante Sra. Camino.

En resumen, esta sala coincide con la instancia en cuanto a la existencia de un título de servidumbre de paso que legitima la actuación de la demandada y que, en consecuencia, conlleva la desestimación de la acción negatoria entablada.

Además, lo expuesto, no podía ser de otra manera cuando se ha constatado que, pese a que no se ha solicitado su declaración por la parte demandada, las circunstancias concurrentes y acreditadas revelan la existencia de una servidumbre de paso forzosa a favor de la finca de la demanda como predio dominante y a cargo de la finca de la actora como predio sirviente, ya que la primera carece de salida y entrada a la vía pública y requiere del paso objeto de litigio para que la finca dominante pueda explotarse normalmente y, sobre todo pueda accederse a la misma.

En virtud de todo lo expuesto, desestimamos el recurso y confirmamos la desestimación de la acción negatoria.

SÉPTIMO: De las costas:

En cuanto a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso se imponen a la recurrente, de conformidad con el art.398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.