Sentencia Civil 896/2022 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 419/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.-

Planteó la representación procesal de BARCELONA COSTA 2006 S.L., parte demandada, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia, por lo que en esta alzada interesa, estimó íntegramente la demanda principal ejercitada por la sociedad EMETRES SANT FELIU S.L asi como la demanda reconvencional de Dña. Mariana, dirigidas ambas contra, entre otros, BARCELONA COSTA 2006 S.L., declarando:

- La nulidad absoluta del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de diciembre de 2014, mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, D. Enrique Peña Félix bajo el número 6272 de su protocolo, y ampliado el 27 de marzo de 2015, mediante escritura autorizada por dicho mismo notario, bajo el número 1632 de su protocolo y siendo éstos otorgados por la compañía Barcelona Costa 2006,S.L, en su condición de prestamista y suscrito con la prestataria, Sra. Mariana y con la intervención en su condición de hipotecante la mercantil actora, EMETRES SANT FELIU S.L y todo ello por considerar que el mismo era usurario de conformidad con el articulo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura así como , ( por razón de la estimación de la demanda reconvencional), por la falta de capacidad de la Sra. Mariana y concurrencia de causa lícita.

En particular, la usura se aprecia tanto porque las cantidades entregadas fueron inferiores a las que se dicen prestadas, como porque se otorgaron a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en los préstamos hipotecarios en los años 2014 y 2015; y porque se otorgaron en condiciones que se permiten calificar los contratos como leoninos.

- La nulidad absoluta de la compraventa otorgada entre las partes el día 22 de marzo de 2016 mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona D. Diego de Dueñas Alvarez, bajo el número 1134 de su protocolo, y cuyo objeto fue la nave industrial sita en la CALLE000, número NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona) e inscrita en el Registro de la Propiedad, número 5 de DIRECCION001 bajo el número NUM002 de finca registral, por falta de capacidad necesaria de la legal representante de la parte vendedora, la Sra. Mariana, para prestar consentimiento y por ilicitud de la causa.

Y todo ello con las consecuencias legales inherentes tales pronunciamientos y que aparecen detalladas en el fallo de la sentencia que ha sido reproducido en los antecedentes de esta resolución

Frente a la indicada resolución se alza el recurrente, parte demandada, BARCELONA COSTA 2006 S.L., alegando, en sendos escritos de apelación deficientemente planteados y de forma cuanto menos desordenada y sin citar los pronunciamientos concretamente infringidos lo siguiente:

- Concurrencia de la excepción que denomina : " incompleta integración de la legitimación activa" y, en relación con ello la concurrencia de un supuesto de fraude de Ley que supone aprovechar una reconvención (y de la responsable de la actora inicial) para ampliar la demanda con nuevos argumentos e implicados .

- para el caso de desestimacion de la petición de aclaración que se efectúa al juzgado de primera instancia, la existencia de una suerte de falta de litis consorcio pasivo necesario apreciada de oficio, en tanto que la actora, EMETRES SANT FELIU S.L no demandó a la sociedad NIZA VECTOR, S.L.

- Error en la valoración de la prueba por cuanto no concurren las causas de nulidad apreciadas en la instancia respecto del contrato de préstamo hipotecario y la compraventa donde interviene BARCELONA COSTA 2006 S.L. y relativas a la falta de capacidad de la Sra. Mariana y la existencia de usura .

- Error en la valoración de la prueba, al no dar credibilidad al informe de tasación oficial de la propia Generalitat, cuando la "Juez antecesora"( citamos literal) la admitió expresamente, al rechazar como prueba que se requiriera la valoración pericial en que se basaba.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Resumen de los hechos relevantes y acreditados para la resolución del recurso y posiciones de las partes.-

- La mercantil actora principal EMETRES SANT FELIU S.L ( de la que es administradora y socia única la Sra. Mariana desde el año 2011) no ha tenido más actividad que la mera tenencia del único bien del que era titular, una nave industrial objeto de la compraventa litigiosa, que en el momento de los hechos estaba arrendada a un tercero percibiendo 1.300 euros/al mes (documentos números 6 y 7).

- Mariana padece DIRECCION004 (patología carácter depresivo), un DIRECCION003 y una severa adicción y dependencia a los opiáceos (heroína). Consta que ingresó en un centro terapéutico el 13.9.2016, en tanto que " las condiciones cognoscitivas y volitivas de Mariana se habrían visto afectadas y mermadas de forma grave, pudiendo dar lugar a la adopción de decisiones no queridas y/o equivocadas " (documentos números 8 y 8 bis).

Mariana otorgó poder general y mercantil a la sociedad a favor de sus dos hijas mayores Milagros y Sagrario, y reconoció no estar en condiciones de ejercer la potestad parental sobre su hijo menor ( Juan Pedro), nombrando tutora del mismo a Milagros (documentos números 9-11).

- La demandada, BARCELONA COSTA 2006 S.L., es una sociedad dedicada a otorgar préstamos hipotecarios a personas que no pueden acceder al crédito de los bancos, préstamos de corta duración con tipos de interés que rondan entre el 12%, y el 10% constituyendo hipotecas en garantía de devolución sobre bienes que tienen un valor muy superior al de los préstamos (documentos 12-15.8).

- Bartolomé actúa en ocasiones como mandatario verbal de la S.L., y así lo hizo en el préstamo hipotecario que precedió a la compraventa y habiendo además

otorgado un primer préstamo personal a la Sra. Mariana de escasa cuantía.

- El Sr. Bartolomé y Barcelona Costa 2006, S.L. están vinculados a la sociedad Niza Véctor S.L ( otra prestamista que es demandada en via reconvencional por la Sra. Mariana), que otorgó otros dos préstamos hipotecarios personales a Mariana. El Sr. Bartolomé interviene indistintamente como mandatario verbal de una y de otra sociedad en los diferentes préstamos hipotecarios, y ambas sociedades han otorgado al menos un préstamo hipotecario de forma conjunta (documentos 16-20).

- Por lo que a esta alzada interesa, resulta igualmente acreditado en la instancia y se confirma por esta sala a la vista de la prueba documental aportada que , en fecha 5.12.2014 se otorgó préstamo hipotecario por Barcelona Costa 2006, por la cantidad de 71.500 Euros garantizado con la nave industrial sita en DIRECCION000 propiedad de Emetres. El Sr. Bartolomé intervino como mandatario verbal, y se pactó un plazo de 15 meses con un tipo de interés del 10,50 %, y un interés de demora del 12%. El importe del préstamo se abonó en 3 cheques al portador. El valor de mercado de la nave sería de 465.810,03

Euros y el valor a efectos de hipoteca de 359.007,09 Euros por estar alquilada (y en la posterior cv se hizo constar un precio de 175.000 Euros). Además en la escritura de préstamo aparece borrado el valor de tasación a efectos de hipoteca y escrito encima 290.000 Euros (documento número 25).

A continuación se produjo ampliación del anterior en fecha 27.3.2015 otorgado por BCN Costa 2006, cantidad 28.000 euros, en el cual no intervino el Sr. Bartolomé sino el administrador único, Celestino. El importe de la ampliación se abonó en 1 cheque al portador y dicha ampliación no llegó a inscribirse en el Registro de la Propiedad (documentos números 26 y 27).

- A los 10 días de vencer el préstamo, BCN COSTA 2006, obtuvo una tasación de la nave hipotecada; según la cual el valor era sólo de 252.326,38 Euros (alejado del precio de mercado de 414.800 Euros), en los 17 días que mediaron entre el vencimiento del préstamo y la compraventa no se efectuó requerimiento de pago alguno a la Sra. Mariana, ni se instó la ejecución de la hipoteca.

- El 22.3.2016 comparecieron ante Notario el administrador único de BCN COSTA 2006 el Sr. Celestino, y la administradora única de EMETRES la Sra. Mariana otorgando la escritura pública de compraventa a un precio declarado de 175.000 Euros el cual supuestamente se hizo efectivo:

-109.500 Euros retenidos por el Sr. Celestino para cubrir la deuda hipotecaria que acumulaba la Sra. Mariana.

-65.500 Euros abonados mediante la entrega de 7 cheques ordinarios, dos de ellos nominativos a nombre de Emetres por importe total de 27.450 (17.450 más 10.000 Euros), y otros cinco por importe de 38.050 al portador, no constándole a las hijas de la Sra. Mariana que fueran cobrados por su madre o por la S.L. EMETRES.

Por tanto, concluye el juez a quo, el precio realmente recibido por EMETRES sería inferior a los 175.000 Euros declarados, al emitir cheques al portador. Esto es, ni ni todo el dinero que se dijo prestado se prestó realmente, ni todo el valor de la compraventa se pagó (documentos números 29 y 30).

Ante la situación, brevemente descrita y desde el punto de vista del desarrollo del procedimiento y posiciones de las partes conviene destacar los siguientes hitos de interés para la resolución del recurso en esta alzada:

- EMETRES SANT FELIU S.L, interpone la demanda de la que deriva el presente procedimiento en los términos que ya han sido referidos y la dirige contra BCN COSTA 2006.

- BCN COSTA 2006 contesta a la demanda, niega la concurrencia de las causas de nulidad de los contratos donde interviene y plantea, entre otras, falta de litisconsorcio pasivo necesario solicitando la intervención de la Sra. Mariana.

- Admitida la excepción, comparece como demandada, la Sra. Mariana quien contesta y reconviene contra BCN COSTA 2006, EMETRES SANT FELIU S.L y NIZA VECTOR SL.

- La reconvención es inicialmente inadmitida pero planteado recurso de apelación frente a la inadmisión por parte de BCN COSTA 2006, la Sección 2ª de esta Ilma. Audiencia dicta auto de fecha 31.10.19 que revoca la inadmisión y ordena admitir la demanda reconvencional.

- Dictada la sentencia de instancia, en los términos ya referidos, BCN COSTA 2006 interpone recurso de aclaración y/o rectificación donde, entre otras cuestiones, interesa destacar las que acto seguido se citan, asi refiere la demandada hoy recurrente :

1º. Que en el fallo de la resolución dictada no se menciona ni se incluye a NIZA

VECTOR, S.L., por lo que se trata de un mero desliz inicial existente en el

antecedente de hecho que carece de incidencia alguna en la decisión final.

2º. Que no se ha resuelto el supuesto "fraude de ley".

- El auto dictado al efecto por el juzgado de primera instancia en fecha 2 de febrero de 2022 resuelve:

En cuanto a la primera cuestión indicando que: " en el fallo de la resolución dictada no se menciona ni se incluye a NIZA VECTOR, S.L., por lo que se trata de un mero desliz inicial existente en el antecedente de hecho que carece de incidencia alguna en la decisión final."

En lo relativo al "fraude de ley" , se resuelve que: " fue introducida por Barcelona Costa 2006, S.L. mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2018 en cuya virtud consideraba la reconvención "inadmisible" fue una cuestión resuelta mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia de 21 de enero de 2019, que fue recurrido en apelación por Dª Mariana, dictándose Auto por parte de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona de fecha 31 de octubre de 2019 que revocó el pronunciamiento de instancia dictándose auto de fecha 27 de enero de 2020 admitiendo la reconvención.

En consecuencia es una cuestión ya resuelta por un incidente planteado y promovido por la parte instante del presente complemento de sentencia. "

- En esta alzada la parte demandada BCN COSTA 2006 recurre la sentencia condenatoria que ha sido referida y descrita anteriormente, si bien, en cuanto al fondo no impugna el pronunciamiento de declaración de nulidad de los contratos de autos por causa ilícita.

TERCERO: De la alegada excepción de " incompleta integración de la legitimación activa". El litis consorcio pasivo necesario y el fraude de ley.

El recurrente insiste en esta alzada en dar por reproducidas sus alegaciones sobre lo que denomina " excepción de incompleta integración de la legitimación activa" y sin solución de continuidad exhorta de nuevo a que se aprecie la misma respecto de la Sra. Mariana.

A ello y como argumento de su estimación, inclusive refiere los motivos de su escrito de rectificación, subsanación y complemento de sentencia presentado en la instancia y de los que hemos dado cuenta en el fundamento anterior.

Añade, además, que de no acontecer la rectificación, ello implica la existencia de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciado de oficio por el juez de instancia .

A dichas alegaciones, la parte apelada, prima facie, invoca el art.458.2 LEC y opone que concurren defectos en el escrito de interposición del recurso por falta de identificación de los pronunciamientos que se impugnan y por falta de petición de estimación del recurso. No le falta razón a la parte apelada pues, como ya se dijo anteriormente, el recurso de apelación formulado adolece, efectivamente, de la claridad y precisión deseada y necesaria para su valoración por esta sala. Sin embargo, la propia parte apelada ha podido formular su escrito de oposición y defenderse del recurso, hasta tal punto que ha advertido una cuestion trascendental para este recurso y para la decisión de este tribunal y es que de los distintos motivos de nulidad que fundamentaban la pretensión actora tanto de EMETRES SANT FELIU S.L como de la Sra. Mariana y que fueron todos ellos estimados en la instancia, lo cierto es que la recurrente no ha combatido y por ende no ha impugnado, el relativo a la causa ilícita. Ello supone importantes consecuencias, a las que luego nos referiremos.

Dicho lo anterior y en lo que concierne a la denominada excepción de " incompleta integración de la legitimación activa, el motivo debe rechazarse de plano.

En primer lugar, las STS del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4098/2017 ) y del 8 de febrero de 2022 (ROJ: STS 456/2022 ) establecen que conforme art. 10 LEC serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Artículo que no impone una especie de litisconsorcio activo necesario, como parece entender el recurso; la STS 623/2017, de 21 de noviembre , recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta: " la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. (...) A este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. (...) Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

En segundo lugar, respecto de la existencia de una apreciación de oficio de la excepción de litis consorcio pasivo necesario respecto de NIZA VECTOR SL, la misma suerte desestimatoria debe merecer en tanto que queda claro que su mención en los antecedentes de la sentencia recurrida es un mero deliz mecanográfico en los términos en los que ya se dio respuesta al recurrente en el auto de aclaración del juez de instancia.

Finalmente, en lo que atañe al mencionado " fraude de ley", tampoco puede apreciarse el mismo, debiendo confirmar, igualmente lo que al respecto razonó la juez de instancia en el ya citado auto de denegación de complemento y del que se ha dado cuenta en el fundamento anterior.

CUARTO: Del error en la valoración en la prueba: falta de capacidad de la Sra. Mariana y usura .

Advertimos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, que de los distintos motivos de nulidad que fundamentaban la pretensión actora tanto de EMETRES SANT FELIU S.L como de la Sra. Mariana en su reconvención y que fueron todos ellos estimados en la instancia, lo cierto es que la recurrente no ha combatido y por ende no ha impugnado, el relativo a la causa ilícita.

De lo expuesto se deriva una importante consecuencia que ha sido indicada por la parte apelada y es que dicho pronunciamiento de nulidad por causa ilícita de los contratos que son objeto de este recurso, esto es, tanto el préstamo hipotecario de fecha 5.12.14 como su ampliación de fecha 27.3.15 asi como la compraventa de la nave industrial de fecha 22.3.16 ha devenido firme y, ello, implica en esta alzada que resulta innecesario pronunciarse y resolver sobre los motivos de nulidad por falta de capacidad de la Sra. Mariana como el relativo a la usura, pues , aun en el caso de no estimarse, los contratos seguirían siendo nulos por causa ilícita habida cuenta su falta de impugnación.

QUINTO: De las costas.

Al resultar desestimada la apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante a tenor de lo establecido en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.