Sentencia Civil 103/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 678/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Por D Edemiro nacido el NUM000 de 1986 se ejercita la acción de reclamación de filiación no matrimonial paterna y la impugnación de la filiación paterna matrimonial contradictoria frente a D Felicisimo, a quien se atribuye en la demanda la paternidad biológica, D Fructuoso y Dª Benita, que ostentan la condición de padres en el Registro Civil (filiación determinada previamente).

Las pretensiones deducidas estriban en que se declare nula la filiación establecida como paterna en el acta de inscripción de nacimiento de D Edemiro y al mismo tiempo se declare la filiación paterna biológica del mismo respecto de D Felicisimo, ordenándose las oportunas inscripciones al efecto.

La sentencia de primera instancia recoge cuantiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación al rechazo al sometimiento a la prueba biológica, indicando que no determina una "ficta confessio" sobre la veracidad de la afirmado en demanda en estos casos de paternidad, sino que constituye un indicio relevante, que ha de ser puesto en relación con las restantes pruebas practicadas, sea documental, testifical, de actos propios... que avalen la existencia de relaciones sentimentales y la posibilidad del mantenimiento de relaciones íntimas en el momento de la concepción.

SEGUNDO.- El órgano "a quo", parte de esas premisas doctrinales y entra en el análisis de los hechos para determinar la procedencia o no de los pedimentos deducidos.

Para ello destaca el vínculo matrimonial contraído por los codemandados Sr. Fructuoso y Sra. Benita el 08/09/1973, y su separación el 30/04/1991 y posterior divorcio en 19 de marzo de 2003.

También recoge el nacimiento del demandante dentro del matrimonio, el NUM000/1986, y su supuesto conocimiento de que no era hijo del Sr. Fructuoso, cuando tenía 14 años, y de que su padre biológico sería el Felicisimo, cuando tenía 18 años, ello según la propia versión del demandante, coincidente con la de su madre, la codemandada Sra. Benita.

También se consigna que junto con la demanda se acompaña un informe de paternidad de la Unitat de Medicina Legal de la Facultat de Medicina de Barcelona, que concluye manifestando que Fructuoso debe ser excluido de forma absoluta como posible padre biológico de Edemiro, informe que no consta impugnado ni cuestionada su veracidad.

A partir de aquí, se analiza la versión de los hechos mantenida por la codemandada Sra. Benita, madre biológica del actor, frente a la expuesta por el Sr. Felicisimo, que ha negado haber mantenido relación alguna, ni siquiera de amistad con la Sra. Benita, y se ha negado a someterse a la prueba de ADN.

Ante las versiones contradictorias, se ha aportado como prueba de los hechos el interrogatorio de las partes y la declaración de una única testigo, la Sra. María Inés, quien declaró que tenía una estrecha amistad con la Sra. Benita cuando residía en Puigcerdá y que iban juntas a todas partes.

No habiendo comparecido a la vista del juicio el codemandado D Fructuoso, por la defensa del Sr. Felicisimo se relacionaron las preguntas oportunas a efectos de una eventual confesión judicial.

Del resultado del conjunto del acervo probatorio, viene a concluir el órgano "a quo" que, al margen de la negativa al sometimiento de la prueba de ADN, que constituye un indicio importante a efectos de declaración de paternidad, no existen otros indicios relevantes que conduzcan a considerar determinada la paternidad del codemandado Sr. Felicisimo, de acuerdo con la doctrina que se ha recogido como referente fáctico y jurídico de la sentencia, por lo que se desestima la demanda.

TERCERO.- Interpone recurso de apelación D Edemiro, y alega como motivo de apelación error en la apreciación conjunta de la prueba practicada en autos, porque en contra de lo que sostiene la sentencia, la prueba indiciaria obrante en autos, junto con la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, puesto en relación con la trascendental sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del TS, 460/2017 de 18 de julio de 2017, de la cual se desprendería la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza, resultarían suficientes para declarar probada la paternidad alegada.

Para ello, se alega como primer indicio el hecho de que el padre registral del demandante, si bien no compareció al acto del juicio, sí que contestó a la demanda indicando que a pesar de que reconoció en el Registro Civil como su hijo al aquí demandante, no es descendiente biológico, lo cual pudo comprobar mediante la correspondiente prueba biológica que se aporta con la demanda, a la cual otorga plena validez. Añadiendo que conoció personalmente al Sr. Felicisimo, dado que tenía una muy buena relación con la que era su esposa en el momento en que quedó embarazada del demandante, sospechando en todo momento que el concebido pudiera ser hijo del Sr. Felicisimo, realizándose por ello la prueba de ADN que acreditó su no paternidad biológica del demandante.

Este primer indicio implica la exclusión del vínculo biológico entre el demandante y el esposo de la demandada en el momento de la concepción, y aunque no indica relación biológica con el demandado, sí que revela una relación de amistad entre su entonces esposa Sra. Benita y el Sr. Felicisimo, hasta el punto de que, esas sospechas, hicieron que al cabo de cinco años de nacido el demandante, se realizase una prueba biológica de paternidad que excluyó el vínculo biológico entre este y el actor, convirtiéndose a la postre en motivo de disolución del vínculo matrimonial.

El siguiente indicio se basa en las manifestaciones de la propia codemandada al explicar que desde finales del año 1985 mantuvo una relación sentimental fuera del matrimonio con el Sr. Felicisimo; que cada tarde iban a Bourg-Madame donde estaban juntos y que se enamoró de él; y tuvieron el hijo porque él así se lo pidió, afirmando que quería separarse de su mujer; que a los cuatro o cinco meses de nacido el hijo dejaron de verse porque él, al parecer habría iniciado otra relación.

La versión de la Sra. Benita viene a coincidir en lo fundamental con la declaración de la que era su gran amiga María Inés, la cual residió en Puigcerdá desde el año 1980 hasta el año 2006.

Declaró que se conocían del gimnasio y del tenis, y que si bien había otras asistentes, la amistad la tenían ellas dos; que Leticia iba a su casa y ella a la suya; que le dijo que estaba embarazada de Felicisimo y que le había prometido que se iba a separar de su mujer y casarse con ella; que ello sorprendió a la testigo porque creía que el hijo era de su marido; que en dos ocasiones vio a Felicisimo con Leticia y que la trataba muy bien; que iban a Barcelona a comer y todo; y que estaban muy enamorados.

Así mismo declaró que no era cierto que Benita ( Leticia) hubiera tenido relaciones íntimas con el profesor de tenis, ni con un conductor de autobús, y que no se puede hacer caso de rumores.

Estas declaraciones evidencian que la testigo lo es de referencia respecto del origen del embarazo, pero no de los encuentros entre Benita ( Leticia) y Felicisimo ( Pedro), pues ella los vio juntos dos veces, lo cual contradice la versión del codemandado D Felicisimo, el cual manifestó que simplemente conocía a la Sra. Benita, de Puigcerdá, pero que nunca he ido solo con ella; que no ha tenido contacto alguno con ella ni mantuvo amistad alguna ni relación sentimental; y añade, si hubiera sabido me habría hecho el ADN.

Pero curiosamente, cuando se le pregunta la razón por la que se negó a la realización de la prueba que se le pidió a instancia judicial, manifiesta que es porque no tengo nada que ver en esto y no tiene por qué someterse a la decisión de una señora.

A su vez, al ser preguntado por qué cree que se solicita su declaración de paternidad, responde que cree que por interés, sin otras explicaciones.

El último indicio aportado después de interpuesto el recurso de apelación, pero admitido por la Sala, sin perjuicio de la valoración que pueda merecer, consiste en la documental acreditativa de que en fecha 19 de julio de 2021, el Sr. Felicisimo, es decir, con posterioridad a la fecha de interposición a la demanda, que data de 11 de mayo de 2021 se procedió por parte de aquel a hacer donación en escritura de 19 de julio de 2021, de una gran cantidad de fincas de su propiedad, a favor de su hijo D Teodosio, inscritas en el Registro según inscripción 7ª de 22 de diciembre de 2021, con la aparente intención de vaciar el patrimonio paterno en previsión de una posible declaración de paternidad y defraudar los eventuales derechos hereditarios del supuesto hijo biológico, indicio que no deja de serlo por el hecho de que la Notario ante la cual se formalizó la escritura pública de donación, haga constar sin aporte documental alguno, que las instrucciones y primera documentación aportada por los clientes para la preparación de la escritura, se inició en el despacho de la Sra. Notario a finales del mes de septiembre de 2020, lo que implicaría que la formalización de una operación sin especial complejidad, se habría dilatado (sin motivo que lo justifique), durante ocho meses y en plena fase de litigio sobre la concurrencia de una nueva paternidad biológica del donante, concluyendo la formalización de la operación y su acceso al Registro de la Propiedad, en pleno trámite del procedimiento de filiación, cuando una reacción leal que alejara cualquier especulación, habría aconsejado esperar al resultado del procedimiento de filiación, alejando así toda sospecha sobre las auténticas intenciones de las donaciones inmobiliarias.

Sobre todo teniendo en cuenta que el Sr. Felicisimo era conocedor del interés del demandante en activar su filiación extramatrimonial en relación a él como padre, cuando le había llamado por teléfono para hablar con él sobre el tema y fue rechazado con advertencias de denuncia ante los Mossos d'Esquadra si volvía a llamarle. Hechos que habían ocurrido antes de la interposición de la demanda y que pusieron sobre aviso al Sr. Felicisimo para conocer el interés del actor, de modo que, la cesión gratuita del patrimonio inmobiliario a su hijo matrimonial, guardaba relación con unas previsiones de futuro de promoción de un procedimiento de filiación del supuesto hijo extramarital

CUARTO.- De todo lo expuesto se desprende que la potenciación de la prueba indiciaria, según señala el art 767.3 LEC, para el caso de falta de prueba directa, hasta permite incluir dentro de esta especialidad, presunciones, en las que se encuentra la expresa previsión de las consecuencias que se derivan de la negativa injustificada al sometimiento de la prueba biológica de paternidad, que no son otras que las de declarar la filiación reclamada, cuando existen indicios de la paternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios, art 767.4 LEC, como acontece en el caso que nos ocupa, en que existen indicios de relación sentimental entre los codemandados, en la fecha de la concepción y sus aledaños, y una injustificada negativa del Sr. Felicisimo a someterse a la prueba de paternidad para lo cual fue requerido a instancia de la Juzgadora.

No puede considerarse abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado, cuando existe constancia del conocimiento y contacto entre la Sra. Benita y el Sr. Felicisimo y hay una probabilidad de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye.

Como viene e entender el TS en Sentencia de 18 de julio de 2017, reiterando criterios del propio tribunal, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que opera aquí con singular intensidad.

Cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que opera aquí con singular intensidad. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso. La jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN considerándolo como indicio muy cualificado, de manera que no cabe dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que al interès público.

Teniendo en cuenta las pruebas biológicas de paternidad son absolutamente fiables, la conducta de oposición a su pràctica supone un implícito reconocimiento de la realidad de la paternidad, pues de no se cierta, fàcil le resultaria destruir esa atribución somteiéndose a las pruebas biológicas acordadas judicialmente. Así lo entiende el TS en su sentencia de 27/02/2007, la cual añade que la negativa injustificada a someterse a su pràctica " es significativa con base en el art. 6.4 CC de un comportamiento del demandado en fraude de ley encaminado a impedir la aplicación de las normas de filiación que trata de eludir y un ejercicio antisocial del derecho ( art. 7.2 CC ) al sobrepasar los limites normales del ejercicio del derecho con daño a tercero.

La realización de la prueba de paternidad no puede ser impuesta contra su voluntad a ningún ciudadano. Esa negativa unida a la oportunidad de acceso carnal con la demandante, sin que sea necesario una situación de convivencia continuada, oportunidad de acceso carnal que no ha sido desvirtuada, revela un valioso indicio conducente al reconocimiento de una presunción "seu iudicis" que lleva a la apreciación de la certeza de la pretendida paternidad.

En una situación de confrontación entre intereses públicos y privados no deben primar los últimos y menos permitir que el interés particular del demandado haga prácticamente inefectiva la finalidad de una norma que tiende al logro de la verdad y al reconocimiento de los derechos de un tercero ( art. 127 CC )."

Si a ello añadimos que el art. 767. 3 y 4 LEC dispone:

3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

El hecho de que el Sr. Felicisimo fuera requerido para que se sometiera a la prueba biológica de paternidad, manifestando su negativa, constituye una presunción muy importante que, junto a los indicios de conocimiento y relación con la codemandada, permite concluir que la pretensión del demandante es convenientemente fundada y viene a suponer una conducta reveladora de la actitud obstativa mantenida por el demandado, que no puede obtener la aprobación del tribunal, lo cual conduce a que la filiación del demandante deba quedar determinada de acuerdo con la jurisprudencia que se cita, sin que deba aceptare que el ejercicio de la acción de filiación por el actor sea abusivo por el tiempo transcurrido desde que tuvo conocimiento de la supuesta paternidad del codemandado, pues al serle revelado cuando contaba 19 años, cambió de residencia y no ha sido hasta su vuelta a Puigcerdà, cuando ha recibido las oportunas explicaciones y detalles sobre los antecedentes de su concepción, que le han llevado a instar la oportuna demanda una vez que los intentos de acercamiento con el codemandado Sr. Felicisimo, resultaron fallidos, recibiendo incluso amenazas de denuncia si intentaba contactar con él.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado el recurso, ya que las declaraciones de la testigo e indicios analizados, son reveladores de la posibilidad de acceso carnal al tiempo de la concepción, siendo de aplicación las presunciones de paternidad del art 235-10 del CCCat, sin necesidad de la presentación de un principio de prueba, art 235-15 en la normativa catalana.

La negativa del demandando a la realización de la prueba biológica, representa un indicio muy cualificado que, puesto en relación con el resto de los elementos indiciarios o probatorios presentados en el proceso, permite a este tribunal declarar la filiación pretendida, pese a que en sí mismas, o por sí solas, no fueran suficientes para estimar probada una filiación, que solo puede ser demostrada mediante la práctica de dicha prueba biológica, que no constituye un deber, sino una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, que junto a la existencia de indicios para considerar dicha negativa como indicio muy cualificado, permite considerar determinada presuntivamente la filiación reclamada; criterio ya seguido por este propio tribunal en sentencia de 27/01/2014, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 14/02/2005) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 07/12/2005, 02/02/2006; 27/02/2007) al respecto.

Por todo ello, debe ser revocada la sentencia apelada, que incurre en error en la apreciación de la prueba, y estimada la demanda de acción de determinación legal de filiación paterna no matrimonial, con los efectos correspondientes.

QUINTO.- La estimación del recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y estimación de los pedimentos de la demanda, conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, conforme al art 394.1 de la LEC.

Sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta apelación, de acuerdo con el art 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación