Sentencia Civil 812/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1190/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda frente a CAIXABANK, S.A. en la que solicitaba que fuera declarada la nulidad de la cláusula de apertura y la cláusula de posiciones deudoras todas ellas referidas a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos en fechas de 27.2.2006 y 23.5.2013.

La demandada se opuso a la de la comisión de apertura por estimar que era plenamente válida y eficaz, así como el reintegro de las cantidades satisfechas por el cliente consumidor por este concepto y se opuso también a la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

La sentencia estimó parcialmente la demanda al considerar nulas las cláusulas de reclamación por posiciones deudoras y no impuso por ello las costas a la demandada.

Recurren ambas partes.

RECURSO DEL Sr. Carlos Ramón

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura

Esta cuestión ya ha venido siendo resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16.7.20 y así lo expresábamos en el recurso de apelación 903/20 en los siguientes términos:

" En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19 ) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:

<< 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. >>

Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se ha pronunciado de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21 ). En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020, ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que " no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" . Añade el importante matiz (apartado 60 de la STJUE de 16.3.23) de que " sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, " per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020, en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023, en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

CUARTO.- Recientemente se ha dictado la STS 816/2023 de 29 de mayo que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo. Pero, sin embargo, interpretamos que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi. Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que éste (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre les servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula. Es más bien una aceptación por resignación dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes).

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto sólido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe.

Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo de la mencionada sentencia del TS) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto. Asimismo, en el apartado 6) que no hay ninguna otra cláusula " por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión no hay ninguna referencia a " estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE en su sentencia del pasado 16.3.23 de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario...", no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Esa singularización podría resultar razonablemente captada por el consumidor informado, atento y perspicaz, si, por ejemplo, se hubiese tratado de una operación con moneda extranjera, facturando el coste del cambio de la misma para la operación inicial. También podría ser el caso de que se precise recabar información en el extranjero sobre solvencia del cliente o recabar documentación especial por parte de la entidad sobre extremos relevantes a la persona del prestatario o sobre su solvencia. No puede existir mayor desequilibrio entre las partes que una de ellas (el consumidor) pague por unos servicios que desconoce.

Pero además podemos añadir que, aunque se hubiese indicado al cliente consumidor que aquella comisión se justificaba por el estudio previo de la operación, resulta claramente desequilibrado y abusivo que la entidad bancaria cobre a su cliente consumidor un importe que pudiese estar relacionado con el negocio que interese a la propia entidad y que finalmente ésta lleva a cabo y se consume la operación con el correspondiente beneficio para la entidad (propio de su actividad financiera con los intereses remuneratorios y su diferencial). En otras palabras, se quiere hacer pagar al cliente el estudio sobre el interés propio en la operación (suponiendo que la finalidad de la comisión de apertura se le haya indicado que es con esa finalidad) y cuando finalmente se concierta. Otra cosa sería que, o bien fuese un trato especialmente beneficioso para el cliente por unos intereses inferiores a los de mercado o sin un diferencial, circunstancias que podrían justificar el pago de la comisión, o bien se le indicara previamente que, en caso de no interesar la operación que solicita el cliente en los términos propuestos, se le cobraría un importe por aquellas gestiones de estudio de la viabilidad de la operación y de la solvencia del cliente. Pero si la operación se lleva a cabo y se concierta con el devengo de intereses en las condiciones de negocio que la entidad le ha interesado, resultaría también un desequilibrio de derechos y obligaciones que forzosamente los costos de su viabilidad e interés para la propia entidad, los tenga que pagar el propio cliente, lo cual es otra razón para calificar como abusiva hacia el cliente consumidor el cobro de dicha comisión de apertura.

Por todo ello en el presente caso en que no se ha acreditado ninguna información al consumidor (ni en la documentación precontractual aportada ni en la propia escritura notarial) al respecto de dicha cláusula de apertura, no podemos concluir que la misma supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE ( STJUE 16.7.20 i 16.3.23) y por ello la debemos seguir aplicando en sus propios términos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 bis de la LOPJ y a la propia doctrina del TS en su STS 419/2017 de 4 de julio cuando expresa:

"A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

Se estima el motivo.

QUINTO-. Cuantía del procedimiento

En el presente caso, la sentencia fija la cuantía del procedimiento cuando en la demanda se había fijado como indeterminada y se había opuesto en la contestación la demandada. No se fijó en la Audiencia Previa ni hubo acuerdo entre las partes sobre tal extremo.

Pues bien, esta cuestión ya la hemos resuelto en anteriores sentencias y entre ellas la SAP 205/2022 de 21 de marzo en el que transcribíamos otro pronunciamiento anterior en estos términos:

En la SAP 53/19 de 4 de febrero (recurso 793/18) se decía:

" DUODÉCIMO.- Sobre la cuantía del procedimiento.

Por ultimo se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada. Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.018 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 .

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C .). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá se discutido en el incidente de tasación de costas."

Con posterioridad a dichos pronunciamientos se ha pronunciado la STS 1213/23 de 25 de julio y de ella se pueden extraer -para lo que ahora interesa- los siguientes parámetros:

a) La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo.

b) Con carácter previo, hay que dejar sentado que las exigencias derivadas del principio de buena fe procesal ( art. 11.1 LOPJ) impiden que los litigantes pretendan que se fije una cuantía del procedimiento favorable a sus intereses cuando ello contradiga, en contra de las exigencias de la buena fe, su anterior conducta procesal. Asimismo, si la cuantía ha sido fijada de común acuerdo por ambas partes, porque el demandado ha mostrado su expresa conformidad con la cuantía fijada en la demanda o porque ambas partes han acercado sus posiciones al respecto y han fijado una cuantía de común acuerdo, ninguna de las partes puede posteriormente pretender que se modifique la cuantía así fijada para favorecer su posición en la tasación de costas o en el acceso al recurso.

c) Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir.

d) el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda " cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación" ( art. 255.1 LEC). Si la demanda se ha tramitado por el cauce del juicio ordinario, "se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio".

e) Pero si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe seguirse ni a la procedencia del recurso de casación, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

f) Ello no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento (en este caso, la demandada manifestó esa disconformidad al recurrir el decreto del LAJ de admisión de la demanda y al volver a plantear la cuestión en la audiencia previa) y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC, y que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso.

g) Por tanto, cuando la cuantía litigiosa no haya sido fijada en la fase declarativa del proceso (fijación que puede tener lugar porque las partes la hayan fijado de común acuerdo o porque el juez la haya fijado en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario), si hay condena en costas, en el incidente de tasación de costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC. Y si el decreto del LAJ que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de estos parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso.

h)

Aplicados al caso presente estos principios recogidos por el TS en su sentencia 1213/2023 observamos que la fijación de la cuantía del proceso no resultaba relevante en la fase declarativa puesto que el procedimiento ordinario venía determinado por razón de la materia y no de la cuantía. Además, no se fijó la cuantía en la Audiencia Previa como correspondía sino en la sentencia cosa que altera el debate. En consecuencia, el pronunciamiento resulta prematuro puesto que deberá ser en la tasación de costas cuando deba abordarse.

Por todo ello el motivo debe ser acogido y el pronunciamiento del Fundamento Jurídico Segundo debe quedar sin efecto, aunque no haya transcendido en el Fallo.

SEXTO.- Costas de la instancia

La sentencia de instancia impone el pago de las costas a la demandada en haber estimado íntegramente la demanda. Ahora al haber sido estimado el motivo anterior, conlleva a una estimación de la demanda y supone una imposición de costas a la demandada.

Pero es que por otro lado ya resulta injustificable la no imposición de las costas a la entidad bancaria que ha cometido una conducta abusiva con un consumidor (y cliente). Hace falta recordar también que incluso en caso de estimación parcial de las sumas reclamadas por gastos - el TJUE en la sentencia de 16.4.20 ya examina expresamente esta cuestión y concluye que sería contraría a la interpretación del artículo 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE y al principio de efectividad del Derecho de la Unión una argumentación que sostuviera que con la estimación parcial de la demanda de un consumidor que se ha visto sometido a una cláusula declarada abusiva conllevara que tuviera que soportar una parte de las costas del proceso. Y en la propia línea ya se había expresado el Tribunal Supremo en la sentencia STS 419/17 de 4 de julio creando el concepto denominado " efecto disuasorio inverso" el cual hacía falta evitar y en la última STS 35/21 de 27 de enero se dice:

"3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ."

Así que, al tratarse el demandante de un consumidor frente condiciones generales de la contracción que se declaran abusivas y en aplicación de normas que derivan de la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE y atendida la primacía del Derecho de la UE, el criterio ya pacífico del Tribunal Supremo es el de imponer las costas a la entidad profesional para evitar el efecto disuasorio inverso. Y esto lo vuelve reiterar en la STS 40/2021 de 2 de febrero. En consecuencia, al tratarse aquí del que la cuestión litigiosa está regulada por normas derivadas de la Directiva mencionada, hace falta seguir aplicando aquel criterio ya reiterado desde la STS 419/2017.

En la propia línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 91/23 y 156/21 .

En consecuencia, el motivo debe ser atendido.

Se estima parcialmente el recurso

RECURSO DE CAIXABANK,SA

SÉPTIMO-. Prescripción

El primero de los dos motivos articulados por la demandada se centra en la prescripción que hay que entender referida a la devolución de la suma de Comisión de apertura puesto que en la parte dispositiva de la sentencia no se hace referencia alguna a la devolución de importes de las comisiones por impagados de las escrituras de 2006 y 2013.

Respeto la excepción perentoria de la prescripción levantada por la recurrente tenemos que reiterar nuestra doctrina sobre la prescripción.

Alega la parte recurrente que la restitución de los importes abonados en razón de la nulidad de la cláusula de apertura están sometidas a un plazo de prescripción, pues hace falta distinguir entre la acción declarativa que postula en la demanda de la pretensión de restitución de las sumas abonadas. Efectivamente esta salvedad la compartimos. Pero olvida un detalle importante la parte recurrente : el dies a quo.

Efectivamente existe un plazo máximo de 10 años en nuestra legislación catalana ( art. 121-20 del CCC) y si tomáramos la fecha del contrato de préstamo que se remonta a 2006 y 2013, la restitución de importes podría haber prescrito. Pero también hace falta tener presente el artículo 121-23 del propio CCC que regula el cómputo del plazo de reclamación fijando los días a quo " se inicia cuando, nacida y ejercida la pretensión, la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual se puede ejercer "

Este matiz ya excluye que no se ha podido conocer razonablemente por el consumidor hasta que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23.12.15, en la cual por primera vez y con voluntad de fijar criterio jurisprudencial se decide que la cláusula genérica por la que se pacta que todos los gastos del contrato irán a cargo del prestatario, sin tener en cuenta en cada gasto quien ha sido el beneficiario o el obligado por ley. Así pues, los días a quo hace falta fijarlo en la sentencia indicada y el transcurso de los 10 años del artículo 121-20 del CCC no había transcurrido desde luego al interponer la demanda. En el mismo sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre las cuales podemos citar las de Córdoba (1ª) SAP 734/22 de 19.7; Burgos (3ª) SAP 138/22 de 29.4; Málaga (6ª) SAP 648/22 de 6.4; Valladolid (1ª) SAP 58/23 de 3.3 y Toledo (1ª) SAP 531/22 de 22.4.

Al fin, el motivo tiene que ser rechazado.

OCTAVO.- Cláusula de comisión por posiciones deudoras.

El segundo motivo del recurso de la parte apelante consiste en impugnar la decisión de nulidad de la cláusula de posiciones impagadas (30€ de comisión por cada cuota impagada en la escritura de 2006, pág. 23; y de 35€ per cuota impagada en la escritura de 2013, pág. 28).

Como se puede comprobar el importe de la comisión de 30€ o de 35,00 € per cuota impagada solo puede corresponder a una voluntad sancionadora per parte de la entidad y no por responder a ningún servicio especial desarrollado. I para una sanción al deudor ya se pactan los intereses de demora que también tienen una voluntad sancionadora y disuasoria de incumplimiento hacia la parte prestamista. En consecuencia, resulta reiterativa la voluntad de sancionar a la parte prestataria y, por ello, excesiva e injustificada plenamente coincidente con la cláusula abusiva que prevé el artículo 85.6 del TRLGCU . Ello ya comporta que se pueda considerar abusiva frente al consumidor. En conclusión, compartimos plenamente la decisión al respecte de la resolución impugnada y rechazamos el motivo y con ello desestimamos el recurso..

NOVENO.- Costas en esta alzada.

La desestimación del recurso de CAIXABANK,SA comporta la imposición de costas a la parte apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC.

La estimación del recurso interpuesto por el Sr. Carlos Ramón comporta no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en relación a dicho recurso ( art. 398.1 de la LEC)

Por todo lo cual