Sentencia Civil 645/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1462/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de D. Antonio parte actora, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción de responsabilidad civil derivada de mala praxis médica contra los demandados, médicos de la Clinica Bofill sita en Girona y en proporción a su contribución causal en el resultado, al considerar, en síntesis, que no había quedado acreditado nexo causal entre las lesiones padecidas y la actuación de los facultativos médicos demandados, atendidos, por un lado, los síntomas que el paciente presentaba cuando llegó a urgencias el día 3.11.17 a las 20,21 h, ( que no implicaban activación del código Ictus), así como, por razón de haber transcurrido el tiempo, ventana temporal, para el tratamiento, en su caso, fibrinolitico , indicado, en principio para los casos de ictus, cuando el paciente acudió al centro médico.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, planteando como motivo de oposición :

- Infracción de la doctrina de la perdida de oportunidad.

- Error en la valoración de la prueba sobre el inicio de los síntomas y sobre el tratamiento dispensado en la Clínica Bofill.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- De los hechos relevantes para la resolución del litigio y posiciones de las partes.-

- El actor D. Antonio , de 59 años de edad en la fecha de los hechos, acudió al servicio de urgencias de la Clínica Bofill sita en Girona el día 3.11.17 a las 20,21 horas, hecho indiscutido y según consta en el informe médico de urgencias de dicho centro médico que obra en autos.

El actor explica en su demanda que: " al despertarse de la siesta, notó que había perdido fuerza en la mano derecha y había perdido sensibilidad en el brazo derecho, parestesia en el lado derecho de la cara y dificultad en la deambulación."

- En cuanto al inicio de los síntomas, existen diversas pruebas contradictorias:

* La primera, el parte de urgencias, al que luego haremos extensa referencia, el cual refiere que el paciente acude " refiriendo Disestesia hemifacial izquierda u mano derecha, desde este mediodía".

* La segunda, el informe de alta del Hospital Trueta , donde consta, recogiendo las manifestaciones del paciente, se despierta posteriormente sobre las 16:00 horas, presentando según explica dificultad para la deambulación, posible dificultad de coordinación entre ambos miembros inferiores". (documento 2 B6).

* La tercera, los testigos que depusieron en el plenario, empleador del actor y su socio, en tanto que manifestaron, que fueron a comer juntos el día de autos con el actor, sobre las 13:00h hasta las 15:00 horas aproximadamente y , luego, volvieron al trabajo hasta las 17:00 horas. Durante dicho periodo de tiempo, el actor, no manifestó malestar alguno.

* La cuarta, la testifical de la pareja del actor. El Sr. Antonio llegó a su casa sobre las 18:00 horas, se dispusieron a hacer las maletas, él se puso en el sofá a ver la TV y se quedó dormido. Cuando se despertó la pierna " no le iba" ( refirió la testigo literalmente) y decidieron ir al hospital. Se despertó sobre las 19:00 horas.

- Una vez en urgencias, es atendido por el demandado, Doctor Artemio, quien conforme consta en el indicado parte de urgencias, hace constar :

" Acude refiriendo Disestesia hemifacial izquierda u mano derecha , desde este mediodía, dificultad a la deambulación. No otros síntomas acompañantes."

En cuanto a la exploración se refiere a nivel:

Cardiaco: Corazón rítmico sin soplos ECG normal.

Respiratorio: MVC No ruidos Patológicos

Neurológico: Vigil Orientado Glagow 15,

Tono muscular normal y simétrico. ROT normal.

PARES CRANEALES NORMALES.

Abdominal: Blando depresible no megalias ni peritonismo.

Exremidades: No edemas ni signos de TVP.

Analitica valores normales.

OPupilas NR IC

En cuanto a la orientación diagnostica: " Disestesia en Estudio."

Asimismo, se pauta, ingreso para estudio, el cual se cursa en fecha 04-11-2017 04.04 horas. Solicitándose RM Craneal.

- Entre los antecedentes médicos a destacar, consta Diabetis Mellitus con tratamiento de antidiabéticos orales (Metformina) y tratamiento con hipotensores (Enalapril i Amlodipino).

- Durante su ingreso en planta, es controlado por el servicio de enfermería quien, según indica la pericial del Dr. Hilario en su informe, la enfermera, hace constar, en su reporte: " hemodinámicamente inestable y hiperglucemia, paresia facial más acentuada. Aviso médico de guardia. Se pauto 4 UI de insulina y 300 mg de adiro."

A las 07:00 comenta que "mira constantes nuevamente" comenta que el paciente se encontraba peor." Posteriormente: a las 08:50 sube a planta, la Dra. Adelaida, dejamos captopril y pide traslado a H. Trueta.

- La médico de planta fue la demandada, Dra. Adelaida.

- El informe de alta de la Clinica Bofill refiere, según nos indica el peritaje del Dr. Julio , citamos literal: " diagnòstic en l'informe d'alta d'emergència hipertensiva es traslladat a les 09:30 hs Consta en l'informe d'alta:

MOTIU DE L'ALTA: Paciente masculino de 59 años, con antecedentes de HTA, Dm tipo II, con tratamiento habitual (metformina 850 mg; 1-0-1, Enalapril 1-0-0 y amlodipino:0-0-1) refiere dificultad a la deambulació, disestesia hemifacial izquierda y mano derecha desde ayer al mediodía i cifras de TA alta de 170/110, por tal motivo se ingresa. Hoy el paciente refiere persistencia parestesia hemifacial derecha, todo el miembro superior derecho, dificultad para deambular, déficit de agudeza visual de cerca, niega cefalea cifras de TA 180/110mm Hg;"

- En el ingreso del Hospital Trueta, el mismo día 4.11.17 a las 10:04 se hace constar: " Antecedentes patológicos.

Paresia del m. rcto externo de ojo izquierdo que refiere desde nacimiento.

HTA refractaria, con crisis hipertensiva el 30.11.2016, que acompañaba

de cefalea.Litiasis renal izquierda no obstructiva DLP SAHOS sin tolerancia a la CAP DM tipo 2 Diverticulosis.

Gastritis crónica con metaplasia intestinal focal y displasia epitelial de bajo

grado focal. No H.Pilori ni Hifas Fungicas.

Fumador de 1 puro al día."

Exploración neurológica.

"Consciente orientado, colaborador, Glasgow 15, pupilas isocoricas, normo

reactivas, con leve ptosis de parpado izquierdo, con parálisis para la mirada

lateral del ojo izquierdo, sin desviación de comisura bucal ni borramiento

de surcos faciales, con debilidad giro craneal a la derecha. Resto de pares

craneales normales.

Pérdida de fuerza en extremidad superior e inferior del lado derecho.

Refiere disminución de la sensibilidad del hemicuerpo derecho. No rigidez bucal ni otros signos de meningismo. Dismetría del lado derecho"

Realizan ECG pruebas de laboratorio y TAC Craneal."

- El dia 7/11/17, tal y como refiere el perito Dr. Julio, se realiza RM cerebral que se informa con infarto de aspecto lacunar a brazo posterior de la capsula interna izquierda. Afectación cerebral generalizada sugestiva de encefalopatía hipertensiva crónica.

Asimismo, cabe destacar, como hace el perito Sr. Hilario que en los hallazgos de esta prueba resulta que : " Se evidencia múltiples lesiones confluentes de sustancia blanca que predominan fundamentalmente en centros semiovales. Se evidencia

múltiples imágenes puntiformes hipotensas tanto supra como infratentoriales en relación con microhemorragias. El conjunto de hallazgos sugiere la presencia de afectación cerebral hipertensiva.

- Finalmente, consta en el informe de alta de hospitalización de fecha 9.11.17 que se descartó el tratamiento fibrinolítico por encontrarse el paciente fuera de la ventana temporal y se descarta tratamiento endovascular por ausencia de trombo de gran vaso. Los diagnósticos al alta, además de sus patologías crónicas ya conocidas, fueron: - Ictus lacunar a nivel de brazo posterior de capsula interna que cursa con síndrome lacunar sensitivo- motor derecho.

- Coinciden todos los peritos que existen básicamente dos tratamientos para el ICTUS, por un lado, el tratamiento fibrinolitico, con una ventana temporal entre las 3 y 4 h y media de inicio de la sintomatología y el tratamiento endovascular en caso de trombo de gran vaso.

Igualmente, coinciden, los peritos, que saber la hora exacta en la que se producen los síntomas es de vital importancia y, asimismo, que cuando el actor llegó al Hospital Trueta no era candidato de ninguno de los tratamientos citados anteriormente.

Respecto de los criterios de exclusión de los tratamientos, los peritos de las partes demandadas en sus informes y en el plenario, acreditaron por su exposición y corroboración con la literatura médica que, no solo se excluyen por razón de la ventana temporal de aplicación sino también, por ejemplo, en pacientes con riesgo de hemorragia o tensión alta.

Al respecto refiere el perito Sr. Hilario, en su informe: " Criterios de exclusión absolutos.

Existen una serie de criterios de exclusión absolutos para la realización de

fibrinolisis (rtPA) se citan aquellos que cumplía el paciente

Evolución de los síntomas > a 4.5 horas.

Desconocimiento de la hora de inicio de los síntomas

Presión arterial sistólica > 185mmhg, presión arterial diastólica>

105mmhg ."

Y , por su parte , el perito Sr. Julio: " El risc hemorràgic en aquest pacient era molt alt per la hipertensió que presentava i per la seva encefalopatia hipertensiva crònica, que com es va demostrar posteriorment al presentar de forma espontània un hematoma cerebral intraparenquimatós. Per tan el tractament fibrinolític que és el que espot activar amb el codi ictus tampoc s'hagués pogut dur a terme. ."

- Finalmente, las guías prácticas y protocolos acompañados junto con la demanda de documentos nº 8 a 11 de la demanda no corroboran la tesis de la parte actora.

Así, o bien definen la actuación a seguir, como es el caso de la " Estrategia del Ictus del Sistema Nacional de Salud" ( doc.8 ), pero ello debe ser una vez que se constatan los síntomas ( lo que en el caso de autos no ocurrió) ; bien solo recoge alguno de los síntomas que el actor presentaba, como la dificultad para caminar o el transtorno de la sensibilidad ( disestesia), pero no el resto de los que en esta guía se enumeran tales como: " pérdida de fuerza repentina, confusión , perdida de visión, problemas en el habla o la comprension, dolor de cabeza fuerte, dificultad para tragar, así en la "Guia Practica Clinica de atención primaria" ( doc.9). Otro tanto sucede con la versión editada por la Societat Catalana de Neurologia, doc.10 , que recoge los criterios para el infarto lacunar, y, finalmente, el documento similar de la Sociedad Española de Neurologia, doc.11.

Por su parte, el perito, Sr. Julio, fue preciso y contundente cuando afirmó e informó en el plenario de los tres síntomas básicos: No puede reir, afectación facial, no puede levantar el brazo, movimiento, alteración del habla y del lenguaje, los cuales no se presentaban en el demandante en el momento de su ingreso en urgencias.

A la vista de tales hechos las partes sostienen:

Por un lado, la actora, en la demanda que dio inicio a este proceso, que existió una falta de diligencia, error de diagnóstico que impidió el tratamiento adecuado para evitar o disminuir las secuelas. En particular, por un lado, que la sintomatología del actor debió dar lugar a la activación del código Ictus y, por otro, que cuando por fin se diagnostica, no se puede dispensar el tratamiento fibrinolitico, el cual debe administrarse en las tres primeras horas desde el inicio de los síntomas. Por todo ello, reclama por los daños y perjuicios la cantidad de 108.094,58 euros.

Por otro, la demandada, así en su escrito de contestación, D. Artemio y D. Balbino, primero , falta de legitimación pasiva de D. Balbino por no tener participación alguna en la asistencia del actor; que no existió vulneración de la lex artis y que no media relación de causalidad entre la actuación de los demandados y los daños padecidos por el actor. Semejante motivo de oposición formuló Dña. Adelaida en su escrito de contestación, además de discutir la cuantía de los daños reclamados.

Finalmente la sentencia de instancia, tal y como se afirma en el fundamento anterior, concluye que no había quedado acreditado nexo causal entre las lesiones padecidas y la actuación de los facultativos médicos demandados, atendidos, por un lado los síntomas que el paciente presentaba cuando llegó a urgencias el día 3.11.17 a las 20,21 h, ( que no implicaban activación del código Ictus), asi como por razón de haber transcurrido el tiempo, ventana temporal, para el tratamiento, en su caso, fibrinolítico , indicado, en principio para los casos de ictus, cuando el paciente acudió a la clínica.

Expuesto lo anterior, queremos ya advertir que la parte actora, recurrente, en esta alzada, introduce un hecho "ex novo" no alegado en la instancia y por ende no valorable por esta sala , cual fuera lo que denomina " retraso en su traslado al hospital J. Trueta". En concreto refiere: " Entiende esta parte que el Sr. Antonio fue privado de la oportunidad de obtener adecuado tratamiento a su patología debido a la actuación de los doctores demandados por el retraso en su traslado al hospital J. Trueta. Las posibilidades terapéuticas eran mayores cuando mi mandante entró en urgencias de Clinica Bofil que cuando fue trasladado y ello se acredita mediante las hojas de enfermería aportadas en el documento nº 1 de la demanda, las cuales muestran un deterioro progresivo en el estado de mi representado"

Pues bien, esta sala revisada la prueba y visionada la grabación del juicio coincide con el juez a quo en decisión desestimatoria adoptada en la instancia, pues de la prueba practicada no se infiere error de diagnóstico, omisión de la lex artis, ni menos, que se hubiera privado al actor de la oportunidad de ser sometido a tratamiento que hubiese evitado o disminuido las secuelas que ahora tiene y por las que reclama.

Tal decisión será, a continuación, convenientemente explicada, expresando así las razones por la que no apreciamos ni infracción de la doctrina de la perdida de oportunidad (como base para declarar una responsabilidad civil sanitaria y su correspondiente indemnización) ni tampoco un error en la valoración de la prueba.

TERCERO: De la responsabilidad médica o sanitaria en general y exigible en el supuesto enjuiciado.

Desde la precedente síntesis de antecedentes, pretensiones y hechos admitidos, procede, ahora, que realicemos unas consideraciones de orden general en relación con la doctrina relativa a la responsabilidad médica.

Respecto de la responsabilidad médica o sanitaria se advierten distintos regímenes de responsabilidad, así:

1.- Responsabilidad civil de médicos, hospitales y centros privados, donde podemos distinguir:

1.1 Responsabilidad contractual ( art.1101 y ss del Codigo civil) a través de:

- un contrato de servicios ( entre médico y paciente ), con obligación de prestar los medios exigibles para sanar al paciente , no obligación de resultado y responsabilidad por culpa.

-o un contrato de clínica u hospitalización, que a su vez comprendería tanto posibles servicios médicos ( intervenciones, curas, medicamentos, controles , análisis, técnicas de diagnóstico, quirófanos..etc) como servicios extramédicos ( alojamiento, manutención, uso, instalaciones hospitalarias). En tales casos el régimen general de responsabilidad es de carácter subjetivo o por " culpa".

Todo ello, sin embargo teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.148 TRLGDCU que consagra una responsabilidad objetiva por defectuosa organización del servicio sanitario (hospitales y centros) y conforme una interpretación integradora efectuada por el TS en diversas Sentencias, SSTS 28.11.07, 4.12.07., en la cual se advierte que el Tribunal Supremo quiere unificar el régimen de responsabilidad objetiva de los centros y hospitales de modo que si en el ámbito publico rige un régimen objetivo también éste debe regir en los centros privados.

1.2 Responsabilidad extracontractual :

- Por hecho propio conforme art. 1902 del código civil

- Por hecho ajeno o " vicaria" y del principal por hechos de sus dependientes, en cuyo caso se requiere estamos ante una responsabilidad del principal ( que puede ser tanto el profesional como el control medico) por culpa presunta que implicaría tanto la culpa del auxiliar como la culpa in vigilando o in eligendo del principal ya sea profesional o centro medico. Todo ello conforme art.1903 código civil.

2.- Responsabilidad derivada de delito o falta.( art.109 cp).

3. Responsabilidad civil patrimonial de las Administraciones publicas por los hechos ocurridos en centros y hospitales públicos.

En este ultimo supuesto, la STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1949/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1949 ) recuerda, aun a propósito de un tema de prescripción, : " que existe un criterio jurisprudencial consolidado de la sala en el sentido de que las relaciones entre el paciente o usuario del servicio sanitario y el ente público que lo dispensa no son, en puridad, contractuales.

La consecuencia es que las reclamaciones que se formulen contra la entidad aseguradora del ente ante la jurisprudencia civil o contra el propio ente público, que es el caso, han de basarse en la responsabilidad extracontractual y la acción se encuentra sujeta al plazo anual de prescripción a que hace mención el art. 1968. 2.º CC .

Por tanto, ya no cabe transmutar en daños contractuales los que son extracontractuales para salvar la prescripción."

Expuesto brevemente una visión general de la responsabilidad civil médica, en el presente pleito la actora ejercita una acción de responsabilidad civil extracontractual (pues no consta vínculo contractual alguno del actor respecto de los médicos demandados) contra los facultativos que entiende le asistieron en la Clínica Bofill donde acudió de urgencias. Más concretamente, fundamenta, dadas las características de los hechos, en la existencia de un error de diagnóstico acompañado de una perdida de oportunidad de someterse al tratamiento adecuado.

Por tanto, queda claro que la condena de los demandados, requiere que concurra el denominado " error de diagnostico y/o omisión de pruebas o técnicas de diagnostico" que constituyan la causa por la cual no se aplicó el tratamiento al paciente, ( la demanda se refiere al tratamiento fibrinolitico), de modo que pueda concluirse que el actor, paciente, perdió la oportunidad de evitar ( o disminuir) las secuelas que ahora tiene.

CUARTO: De la concurrencia del nexo causal y el error de diagnóstico.

Resuelto lo anterior y en lo que concierne a los presupuestos de la responsabilidad exigible, es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que, el criterio de imputación requiere de la necesaria concurrencia del elemento del nexo causal, luego se tratará de verificar si el daño está producido por causa de la propia actuación o condición del propio paciente o está causado por la conducta negligente del médico y/o, en este caso con origen en un error de diagnóstico que implicó una vulneración de su "lex artis".

En este sentido, merece citar la reciente STS, Civil sección 1 del 08 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2050/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2050 ), por cuanto efectúa un resumen al respecto de la cuestión que nos ocupa y trata de los principales aspectos a tener en cuenta en esta materia y que , además, interesan en el supuesto objeto de litigio.

Al respecto, confirma la naturaleza de la obligación del médico de medios y no de resultado, la necesaria existencia de la actuación culposa, el concepto y contenido de la denominada la "lex artis" y la importancia del diagnóstico o, en particular, cuando debemos entender que concurre un error de diagnóstico relevante.

Así pues, la referida sentencia citada, con cita de otras no menos importantes, reza así: ( el subrayado es nuestro para ordenar y enfatizar)

" La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts. 1101 , 1902 y 1903 del CC .

Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido."

Dicho esto sigue diciendo, en cuanto a la culpa que: " En este contexto, ha declarado la jurisprudencia ( sentencias 185/2016, de 18 de marzo , cuya doctrina se reproduce en las posteriores 678/2019, de 17 de diciembre , 690/2019, de 18 de diciembre o 171/2020, de 11 de marzo , entre otras), que:

"[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".

La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. En este sentido, el art. 4:101 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, establece que "una persona responde con base en la culpa por violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible".

Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida ( standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de las lex artis (ley del arte).

La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" ( sentencia 1342/2006, de 18 de diciembre). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia 284/2014, de 6 de junio, cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual forma se expresa la sentencia 546/2007, de 23 de mayo.

Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.

En este orden de ideas, la STS 778/2009, de 20 de noviembre, indica que lo que se conoce como la lex artis es:

"[...] un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".

En el caso de la asistencia médica, la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).

En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio, cuando establece, que constituye manifestación de la lex artis médica:

"[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención".

Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación.

Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril, que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia 447/2001, de 11 de mayo, exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica.

El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente.

Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente.

En este sentido, la sentencia 719/2005, de 6 de octubre, señala que:

"[...] no cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia ( STS 10 de diciembre de 1996), tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación ( STS de 8 de abril de 1996)".

Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo.

En este sentido, de las sentencias 1155/2007, de 19 de octubre; 127/2010, de 3 de marzo; 679/2010, de 10 de diciembre, se deducen las reglas decisorias siguientes:

En primer lugar, la obligación del médico de llevar a efecto las pruebas diagnósticas, que sean necesarias, atendido el estado de la ciencia.

En segundo lugar, que puede constituir manifestación de responsabilidad civil el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, o el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles, al constituir una vulneración de la lex artis.

En tercer lugar, que no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución ulterior del cuadro clínico, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles.

En el sentido expuesto, la sentencia 112/2018, de 6 de marzo, establece:

"En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )".

QUINTO: De la desestimación de los motivos del recurso. Del error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina de la perdida de oportunidad.

Dicho todo lo anterior, estamos en disposición de resolver, los motivos del recurso.

En cuanto al error en la valoración de la prueba ya hemos dicho que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que " la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores".

Asimismo, cabe tener presente que, en esta labor de valoración, el Tribunal "ad quem", tan solo queda limitado por la prohibición de la "reformatio in peius" y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, "tantum devolutum, quantum apellatum,".

Finalmente, debe tenerse presente que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Asi pues, deberemos, verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia de forma genérica, sino que debe indicar sobre qué y porqué considera que concurre el error que alega.

Dicho esto y desde este momento debe decirse que la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, no es ni arbitraria ni irracional una vez reexaminado el acervo probatorio y visionada la grabación del juicio, por lo que la decisión desestimatoria de la demanda debe mantenerse, con los razonamientos que acto seguido exponemos.

1º.- La prueba practicada no conduce a la existencia de un error de diagnóstico. Los síntomas que el actor presentaba no hacían pensar en un infarto lacunar ( que es lo que finalmente tuvo) ni tampoco en la necesaria activación del denominado código ictus.

Si se atiende a los síntomas que el actor presentaba cuando llegó a urgencias y ya referidos en fundamentos anteriores y se compara con las guías practicas ( doc.8 a 11 de la demanda) y, sobretodo, atendiendo a las explicaciones coincidentes de los peritos Sr. Julio y Sr. Hilario, observamos, que no eran suficientes para pensar en la existencia de un ictus.

Al respecto, recordemos lo que los peritos informan.

- La perito de la parte actora, Sra. Encarnacion, considera que, en el caso de autos, ante paciente con déficits neurológicos de aparición súbita, además de factores de riesgo vascular se debería haber sospechado de ICTUS: emergencia médica. En concreto manifiesta que había criterios de sospecha de Ictus:

- Trastornos de la sensibilidad de inicio agudo.

- Dificultad repentina para la deambulación.

- Factores de riesgo vascular, siendo la HTA y la edad."

Sin embargo, dichos síntomas, a salvo de los riesgos de edad e hipertensión, no son los que figuran en las guías para la aplicación del código ictus.

Además, la perito, Sra. Encarnacion, de la que únicamente se conoce que es licenciada en medicina sin concretar su especialidad, hace supuesto de la cuestion cuando afirma que dichos síntomas aparecieron de forma repentina. Dicha circunstancia no ha quedado acreditada, como tampoco que el transtorno de sensibilidad o disestesia fuera " agudo". Dicho calificativo no consta en el informe de urgencias.

- El perito de la parte demandada, Sr. Julio, considera, por el contrario que la clínica que presentaba el paciente no coincidía con los criterios de activación de ictus, dado que las disestesias era el síntoma guía y podían ser ocasionados por muchas otras enfermedades, entre otras la encefalopatía hipertensiva y la neuropatía diabética. Además, los resultados posteriores, sigue diciendo el perito, demostraron que el proceso isquémico que tenía el paciente era muy localizado, afectaba a circulación de pequeño vaso y no estaba indicada ninguna técnica de cateterismo endo-vascular. El riesgo hemorrágico en este paciente era muy alto por la hipertensión que presentaba y por su encefalopatía hipertensiva crónica, que como se demostró posteriormente al presentar de forma espontánea un hematoma cerebral intraparenquimatoso. Por lo tanto, el tratamiento fibrinolítico que es el que se suele activar con el código ictus tampoco se hubiera podido llevar a cabo.

Por tanto, dicho perito, cabe decirlo, de cualificación más precisa,-consta en su informe que es especialista en Medicina Intensiva y anestesiología , además de jefe de servicio de Medicina intensiva de varios hospitales de Cataluña-, decíamos que ,dicho perito, explica que, no solo los síntomas del paciente no eran tributarios de activación del protocolo de ictus, sino que, además era compatibles con otras enfermedades que tenían que ver con los propios antecedentes patológicos del demandante, esto es, la diabetes y la hipertensión.

- Finalmente, el perito, Sr. Hilario, coincide con el anterior y concluye que el paciente sufrió una crisis hipertensiva evolucionando en un ictus y lacunar y que no se aprecia una falta de oportunidad terapéutica con relación al manejo del paciente D. Antonio en la Clínica Bofill.

Por tanto, coincide, el Dr. Hilario ( médico especialista en urgencias) con el perito anterior. Confirma la existencia de una crisis hipertensiva que evoluciona en un ictus, sin apreciar falta de oportunidad de tratamiento. En particular, mencionó en el plenario que la activación del código ictus requiere una afectación real de pares craneales ( que consta que eran normales en los informes médicos del actor), asi como alteración del habla, borramiento del surco nasogeniano, claudicación de un miembro, pérdida de fuerza, síntomas todos ellos que no concurrieron en el actor.

Es mas, cabe destacar como dicho perito explicó de forma comprensible y detallada cierto error en las anotaciones de la enfermera durante el ingreso del actor en planta por cuanto aquélla refirió en su informe que el paciente presentaba inestabilidad hemodinámica, lo cual es tanto como indicar que aquel iba a morir, situacion que no se compadece con la que se describe tanto en el alta de la clinica Bofill como en la hoja de ingreso en el Hospital Trueta.

En conclusión, no hubo un error, que como dice la sentencia de nuestro Tribunal Supremo 112/2018, de 6 de marzo , a propósito de ello, ni de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, que pudieran servir de base para declarar la responsabilidad médica ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )".

2º.-Tampoco , de los hechos probados, resultan evidencias de negligencia médica en la exploración del actor ni tampoco déficit o ausencia de pruebas médicas que orientaran el diagnóstico. Se pautó el RN pero no se llegó a hacer porque el actor fue derivado al hospital de referencia en un escaso lapso de tiempo como es de ver en la relación de hechos probados del fundamento segundo de esta resolución.

La recurrente y su perito, sostiene que no hubo exploración a nivel neurológico, pero el parte de urgencias es claro cuando expresa el resultado de dicho examen neurológico y afirma: " Neurológico: Vigil Orientado Glagow 15".

También, se indica por la apelante que el actor no fue visitado por el neurólogo, pero justamente, la derivación al hospital de referencia que ordenó la demandada, Dra. Adelaida tras el ingreso del actor, tenía como objetivo que fuera visitado por dicho especialista.

3º.- Se descartó la posibilidad de tratamiento y sobre todo fibrinolítico ( que es el que la demanda mencionó como adecuado ). El actor no podía ser candidato a dicho tratamiento por diversas razones. La primera, la temporal, porque el tiempo de aparición de los síntomas es discutido y al respecto téngase en cuenta lo ya expresado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución; la segunda razón, porque como indicaron las pruebas posteriores, sufría hemorragias y el fibrinolitico las hubiera aumentado y, en tercer lugar , el tratamiento de trombectomia no era el adecuado a su dolencia, porque no era un supuesto de gran vaso.

En este aspecto del tratamiento, el recurrente en esta alzada y creemos a consecuencia de las declaraciones poco afortunadas de su perito en el plenario, nos dice que: " se le podía haber aplicado un tratamiento para preservar las células nerviosas, tratamiento que debería haber fijado el neurólogo (11:02:15 y 11:03:55)."

Efectivamente, la Dra. Encarnacion en el acto del juicio , una vez que reconoce que el actor estaba fuera de la ventana temporal para el tratamiento fibrinolitico y que sabe, por las pruebas posteriores, que el tratamiento de gran vaso tampoco era procedente, tras las preguntas insistentes de la letrada de la demandada, ( a partir del minuto 54 de la grabación) manifiesta que desconoce que otro tratamiento y que éste seria el que eligiera el neurólogo para preservar las células nerviosas. Ciertamente, dicha respuesta denota desconocimiento sobre la cuestión y, por ende, desvirtúa en gran medida tanto su informe como sus propias declaraciones al respecto.

4º.- Se rechaza cualquier tipo de retraso injustificado en la medida de traslado del paciente al hospital de referencia, véanse los tiempos y horas en planta y la inmediatez con la que actuó la Dra. Adelaida.

5º.- Finalmente, el conjunto de la prueba, corrobora que no hubo pérdida de oportunidad. Para que la hubiera habido era necesario un diagnóstico equivocado " ex ante", omisión de una prueba médica que fuera procedente y , en ultimo lugar, que el tratamiento no se hubiera dispensado por las razones anteriores y no por otras como las que en este caso se han explicitado.

En este aspecto, debemos destacar que la teoría de la perdida de oportunidad que suele aplicarse en casos de errores médicos o retrasos en el diagnóstico, resulta de casos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identifica el daño con la perdida de oportunidad en la curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo. En el caso de autos, no podemos afirmar dicha perdida de oportunidad, tanto por la sencilla razón de que no hubo un error de diagnóstico. El que se hizo era compatible conforme a la sintomatología del paciente. Como tampoco, porque , en su caso, el tratamiento que se dice en la demanda, que podía haberse aplicado, el fibrinolitico, estaba excluido por razón de las propias patologías del paciente.

Así pues, en virtud de todo lo expuesto, ni concurre error en la valoración ni se ha infringido la doctrina sobre la perdida de oportunidad y el recurso debe ser rechazado confirmando, como ya anunciamos, la decisión desestimatoria de la instancia.

SEXTO: De las costas

En cuanto a las costas , al desestimarse el recurso, se imponen al recurrente de conformidad con el art.398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.