Sentencia Civil 413/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 592/2024 de 22 de mayo del 2024

Tema litigioso

PRIMERO. La demandante solicitaba que se declarara el carácter abusivo por falta de transparencia de la cláusula de intereses retributivos incorporada al contrato que firmó con la sociedad financiera demandada (COFIDIS SA) el 25 de noviembre de 2016, ya que infringiría la normativa sobre condiciones generales de la contratación.

De manera subsidiaria, pedía la nulidad del contrato de tarjeta conocida habitualmente como "revolving",

Esta pretensión se fundamenta en el carácter usurario del crédito concedido habida cuenta del interés retributivo pactado, que sería notoriamente superior al normal en otras operaciones financieras similares.

Tanto en un caso como en el otro, solicita que se le devuelva el importe que ha pagado al banco por encima del que se dispuso.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia ha estimado la pretensión relativa a la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés retributivo.

TERCERO. La sociedad financiera demandada no está de acuerdo con esta decisión.

Su recurso se basa en que la cláusula indicada es clara, transparente y de fácil comprensión para el consumidor, lo que determina su validez.

Carácter abusivo de la cláusula de interés retributivo

CUARTO. El problema que se plantea a la hora de valorar el posible carácter abusivo de las cláusulas incluidas en un contrato entre un profesional y un consumidor relativo a la valoración del interés retributivo aplicable, es qué alcance debe tener este control, si partimos de la base que nos encontramos ante un elemento esencial del contrato.

Efectivamente, el interés retributivo es la determinación del precio a pagar por recibir un préstamo o un crédito.

Es decir, la contraprestación del capital que se recibe o del que se puede disponer.

QUINTO. El artículo 4 de la Directiva 93/13 de la UE dispone:

"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

SEXTO. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, parte de la base que la determinación del tipo de interés retributivo u ordinario que el cliente deberá pagar por la disponibilidad del capital es una cláusula que configura uno de los elementos esenciales del contrato.

Continúa argumentando que de acuerdo con la normativa comunitaria, este tipo de elementos no se pueden someter a un examen del equilibrio de la reciprocidad de las prestaciones de las partes o de su contenido.

Ahora bien, esta imposibilidad no impide que se tenga que analizar su transparencia cuando se han incorporado a contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Primero, debe valorarse su incorporación al contrato y que sea inteligible. Es decir, su transparencia puramente documental.

Después, hay que ponderar si el consumidor ha recibido suficiente información, de manera que se percate de que es uno de los elementos esenciales del contrato y de la carga tanto económica como jurídica que le supone.

SÉPTIMO. Aquella resolución argumenta:

"197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Esta sentencia llegaba a la siguiente conclusión:

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El mismo criterio encontramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre, 7 de noviembre y 8 de junio de 2017, y más recientemente, por ejemplo en las de 4 de abril y 21 de diciembre de 2022.

OCTAVO. La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 explica:

"la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".

NOVENO. En conclusión, por mucho que una cláusula incluida en un contrato entre un profesional y un consumidor afecte a un elemento esencial del contrato, como lo es el pacto de intereses retributivos, esta cualidad sólo determinará la imposibilidad de entrar a valorar la abusividad de su contenido, no el análisis de si es transparente.

La transparencia no implica sólo su incorporación física al contrato, sino también que su redactado sea claro y sencillo de entender, y que la cláusula en sí misma sea accesible y fácil de encontrar.

Igualmente, es exigible que el consumidor pueda conocer el gravamen tanto económico como jurídico que se deriva de la cláusula.

Transparencia de la cláusula

DÉCIMO. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021, recuerda:

"7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

DECIMOPRIMERO. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de octubre de 2020, fija los requisitos que debe cumplir la incorporación de las cláusulas del contrato a los efectos de su eficacia:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de diciembre de 2015, 27 de junio de 2017 o de 30 de mayo de 2018.

DECIMOSEGUNDO. Aplicando los principios que acabamos de resumir al contrato litigioso, no hay duda que nos encontramos ante un contrato de adhesión cuyas cláusulas han sido predispuestas por anticipado por la entidad emisora de la tarjeta de crédito.

Es, en consecuencia, un contrato dirigido a la contratación en masa, es decir, para vincular a un número indeterminado de personas que no pueden negociar, sino sólo aceptar o rechazar la oferta que se les presenta.

De lo que acabamos de decir se deriva que nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, tal y como las define el artículo 1 de la ley 7/1998 de 13 de abril con la que se incorporó al ordenamiento interno español la Directiva 93/13/CEE.

DECIMOTERCERO. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, hace mención a las características específicas de este tipo de contratos:

" las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

En definitiva, la entidad financiera concede al consumidor la posibilidad de disponer de un límite de crédito determinado, que se puede devolver a plazos, con cuotas periódicas que se pueden establecer como un porcentaje de la deuda existente o como un cupo fijo.

Se pagan unas cuotas periódicas que normalmente pueden modificarse dentro de unos mínimos establecidos por la entidad acreedora.

Su peculiaridad es que la deuda derivada del crédito se renueva mensualmente: disminuye mediante los abonos hechos con el pago de los cuotas, pero va aumentando si se pide dinero o por el uso de la tarjeta , así como con los intereses, comisiones y otros gastos que se financian conjuntamente.

La sentencia que acabamos de mencionar acaba recordando que estas características especiales han motivado que actualmente el Banco de España exija a las entidades una especial diligencia, que se concreta en determinadas medidas que ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio percatarse de la real carga económica que conlleva la suscripción de estos tipos de contratos.

DECIMOCUARTO. Las condiciones del contrato son absolutamente insuficientes para permitir que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto de que se trata.

De manera más específica, la existencia del elemento más característico de este tipo de contratos, como es que el consumidor vuelve a disponer, con las consecuencias económicas inherentes, de los importes que va amortizando, no queda claramente explicado de una manera comprensible ni destacada.

La opacidad del contrato sobre las consecuencias económicas del aplazamiento del pago, lo que implica el funcionamiento del sistema revolving, es total.

En la primera página del contrato, dentro de sus condiciones particulares, constatamos que el TAE es del 19,55 por ciento, sin que esta dato fundamental se destaque de manera alguna, sino que se desdibuja en el seno de una cláusula más extensa de difícil comprensión.

Entre las condiciones generales y en medio de una pluralidad de estipulaciones diversas, sin ningún elemento que contribuya a destacarlo, observamos otra TAE, que en función del límite del crédito concedido en este caso sería del 25,51 por ciento.

En definitiva, apreciamos dos determinaciones diversas y contradictorias del interés retributivo, que son completamente opacas.

Tampoco es nada claro el contrato respecto del sistema de pago escogido.

No es hasta las condiciones generales y en medio de una pluralidad de cláusulas distintas, que se pueden encontrar no sin dificultad las diferentes modalidades de pago, que no se destacan ni diferencian entre ellas de una manera clara.

La modalidad aplazada, no explica las características básicas del sistema revolving ni el gravamen económico y jurídico que supone.

La sola lectura de las condiciones generales no permite al consumidor poderse hacer una idea de las condiciones del contrato y del coste económico que le representa, lo que hace que la cláusula que determina el interés retributivo a pagar no se pueda considerar transparente, lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato.

Que se hayan enviado al consumidor extractos mensuales no oculta que en el contrato no se incorporaban con la claridad suficiente sus características básicas.

En este mismo sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona de 30 de junio de 2022.

Desequilibrio importante

DECIMOQUINTO. Una cláusula de un contrato entre un profesional y un consumidor que no cumpla los requisitos de transparencia no tiene que ser necesariamente abusiva.

Para serlo hace falta que, además, le genere un desequilibrio patrimonial importante en los derechos y las obligaciones derivadas del contrato.

En este sentido, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dice:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mismo principio inspira al artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que dispone:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

DECIMOSEXTO. La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, argumenta:

"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, varias de la misma fecha, dicen:

"la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas".

DECIMOSÉPTIMO. El contrato que analizamos fija un tipo de interés retributivo que excede en unos tres puntos y medio del interés que recibían las entidades financieras en el momento en que se firmó para operaciones similares de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España.

Esta diferencia, aunque no permite calificar de usurario el préstamo, es evidente que causa un desequilibrio muy importante al consumidor demandante, puesto que supone la imposición de un precio por el crédito recibido muy superior a otras operaciones parecidas firmadas en aquella época.

En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva.

Costas

DECIMOCTAVO. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC, imponemos las costas de la segunda instancia a la parte apelante.