Sentencia Civil 592/2022 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 861/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda que se identifica en el Hecho primero de la demanda, fue admitida esta por Decreto de 15 de septiembre de 2021, dispensándole el trámite procedimental solicitado de desahucio por precario, art 250.1.2º LEC.

Compareció el ahora apelante una vez declarada su situación de rebeldía procesal, sin haber contestado a la demanda y sin formular recurso contra el Decreto que la admitía a trámite y acordaba seguir el procedimiento indicado de desahucio por precario.

Una vez recaída sentencia que le reconoce como precarista y condena al compareciente y a los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda a dejarla libre en el plazo que se señale, interpone recurso de apelación la parte ocupante comparecida, D Pedro Miguel y alega "ex novo" como motivo de apelación, la inadecuación del procedimiento que no había alegado en primera instancia, al haber sido declarado en rebeldía procesal al no comparecer y contestar a la demanda.

Respecto al motivo de apelación, bastaría con su rechazo de acuerdo con el art 456. 1 de la LEC que regula el ámbito del recurso de apelación.

Dicho precepto dispone: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

De acuerdo con el mismo, en la segunda instancia habrá de estarse a los hechos y fundamentos jurídicos alegados en la primera instancia.

Por la parte demandada no se recurrió el Decreto que admitió a trámite la demanda dispensándole el procedimiento promovido del art 250.1.2º LEC, por lo que ha de ser rechazado este motivo al existir una resolución firme (decreto) que acordaba el procedimiento a seguir sin que esta fuera impugnada en los términos que se indicaba en la misma.

SEGUNDO.- Pero es más, tampoco tiene razón la parte recurrente en los reproches procesales que hace al tipo de procedimiento elegido para el ejercicio de la acción de desahucio, pues la alegación de infracción procesal de inadecuación de procedimiento por error en la aplicación del art 250.1.2º de la LEC , no tiene en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado desde la STS de 11 de noviembre de 2010 .

En ella se viene a reiterar la doctrina tradicional que mantenía en aplicación del art. 1.565 de la anterior LEC de 1881 , en el sentido de que el concepto de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello; en tal sentido se dice en la STS de 11 de noviembre de 2010 , que "el art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho."

Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que "pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º de la LEC ("cedida en precario ") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria..."

Criterio similar mantienen otras sentencias de esta Sección 2ª de la AP de Girona, como las de 29/05/2015, o, 5/03/2015, donde ya se recoge la doctrina del TS al respecto, coincidentes con las últimas numerosas sentencias de otras Audiencias que avalan la tramitación dispensada en el presente litigio, recordando que en el pasado fue objeto de discusión sobre si este procedimiento debería circunscribirse estrictamente a una cesión en precario.

Revisada la cuestión a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, se procedió a modificar el anterior criterio restrictivo, que este tribunal también había venido siguiendo, y por tanto, esta Sala confirma el de la tramitación de 1ª Instancia desestimando la inadecuación de procedimiento y declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

Por eso, como ya tiene dicho este tribunal en posteriores sentencias, v. gr. la de 18/09/2015, "...En el presente caso se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, para la que el procedimiento adecuado es el establecido en el art. 250.1.2º de la LEC , pues no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario de limitada "cognitio" y prueba restringida, sino que se regula como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título que esgrime el demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Dicha naturaleza de juicio plenario permite discutir en su seno todas las cuestiones que afecten a la existencia, validez y vigencia, o extinción del título que pueda esgrimir el demandado para negar su condición de precarista.

Y el hecho de que existan otros procedimientos para recuperar la posesión por parte de quien se ha visto privado de la misma respecto de un inmueble de su propiedad, ello no convierte en inadecuado el empleado por la parte actora, de desahucio por precario expresamente contemplado en el art 250.1.2º de la LEC.

Ello conduce a destacar el error en que incurre la parte recurrente, pues, aunque no incide en la aplicación de otros trámites procesales para el desahucio en casos de ocupación ilegal que, siendo también válidos para la obtención de la tutela judicial en estos casos, no convierten en inadecuado el procedimiento promovido en la demanda y decretado por el/la LAJ del Juzgado, se hace por la Sala una interpretación integradora del criterio jurisprudencial en todos los supuestos en que se cuestiona la adecuación del procedimiento, todo lo cual conduce a la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación alega la existencia de situación de vulnerabilidad en el apelante y la obligación de la actora de ofrecer un alquiler social en aplicación de la nueva normativa catalana en materia de desahucios.

Como mantiene este tribunal de forma reiterada frente a las alegaciones de no atención al estado de vulnerabilidad y solicitud de un alquiler social, conforme a lo dispuesto en la Llei 24/2015 de 29 de juliol, de la Generalitat de Catalunya y el Decret Llei 17/2019 de 23 de diciembre de 2019, de la propia Generalitat, que establecen la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales...; oferta que en el presente caso no se habría producido, pese a concurrir las circunstancias previstas en el Decret Llei 17/2019, de 23 de decembre, de mesures urgents per millorar l'acces a l'habitatge, que entre otros modifica la Llei 24/2015, de 29 de juliol, de mesures urgents per afrontar l'emergencia en l'àmbit de l'habitatge i la pobresa energética, que impone a la parte actora la obligación de ofrecer un alquiler social, reiterado ahora de nuevo por la Llei 1/2022, de 3 de març de la Generalitat de Catalunya.

Dicho motivo debe ser desestimado, porque esta cuestión que ya había sido sistemáticamente rechazada por la suspensión de la aplicación del artículo 5 de la Llei 24/2015, del 29 de juliol, de mesures urgents per a afrontar l'emergencia en l'ambit de l'habitatge i la pobresa energética, que establecía la previa oferta de una alquiler social como requisito de procedibilidad para la pretensión deducida, así como de la Llei 4/2016 de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de la personas en riesgo de exclusión residencial, a consecuencia de la decisión del Tribunal Constitucional ante los recursos de inconstitucionalidad admitidos frente a ellas, ha cobrado de nuevo interés a partir de la entrada en vigor el 30 de diciembre de 2019, del Decret Llei 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge, que según el recurso rehabilitaría la exigencia de un previo ofrecimiento de alquiler social como requisito de procedibilidad para la presentación de una demanda de desahucio, incluso por precario.

En el mencionado Decret Llei 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge, se añade, 5.7, una disposición adicional primera, a la Llei 24/2015 de 29 de juliol de mesures urgents per a afrontar l'emergència en l'àmbit de l'habitatge i la pobresa energètica, amb la redacció següent:

"Primera

"Oferiment de proposta de lloguer social

"1. L'obligació a què fa referència l'article 5.2, d'oferir una proposta de lloguer social abans d'interposar determinades demandes judicials, es fa extensiva en els mateixos termes a qualsevol acció executiva derivada de la reclamació d'un deute hipotecari i a les demandes de desnonament següents:

"a) Per venciment de la durada del títol jurídic que habilita l'ocupació de l'habitatge. La proposta de lloguer social és exigible durant un període de tres anys comptadors a partir de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.

"b) Per manca de títol jurídic que habiliti l'ocupació, quan el demandant tingui la condició de gran tenidor d'acord amb la lletra a de l'apartat 9 de l'article 5 i amb la lletra a de l'apartat 3 d'aquesta disposició, sempre que concorrin les circumstàncies següents:

"1r. Que l'habitatge es trobi en la situació d'utilització anòmala a què fa referència l'article 41.1.a de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge.

"2n. Que els ocupants acreditin per qualsevol mitjà admès en dret que l'ocupació sense títol es va iniciar, com a mínim, sis mesos abans de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.

"3r. Que els ocupants no hagin rebutjat cap opció de reallotjament social en els darrers dos anys oferta per qualsevol administració pública o d'acord amb l'article 5.2.

"4t Que els serveis municipals emetin informe favorable sobre el compliment, per part dels ocupants, dels paràmetres de risc d'exclusió residencial i sobre l'arrelament i la convivència en l'entorn veïnal.

"2. La durada mínima dels contractes de lloguer social a subscriure d'acord amb el que estableix aquesta Llei ha de ser, com a mínim, igual a la prevista a la legislació d'arrendaments urbans i, en qualsevol cas, no pot ser inferior a cinc anys, en cas que el titular de l'habitatge sigui una persona física, i a set anys si ho és una persona jurídica.

"3. La definició de gran tenidor a què fa referència l'article 5.9 es fa extensiva en els mateixos termes a:

"a) Els fons de capital risc i de titulització d'actius.

"b) Les persones físiques que disposin de la titularitat de més de 15 habitatges, amb les mateixes excepcions que per a les persones jurídiques preveu la lletra b de l'article 5.9."

La publicación de esta nueva norma autonómica que amplía su aplicación a supuestos como el presente, por falta de título jurídico que habilite la ocupación lo cual, al relacionarlo con el art 5.2 del Decret Llei 24/2015, de 29 de julio, ampliado por el deber de oferta de alquiler social antes de interponer cualquier demanda judicial por falta de título jurídico que habilite la ocupación, además de las demandas de ejecución hipotecaria o desahucio por impago de rentas, que ya contemplaba dicho precepto, ha suscitado la cuestión relativa a si el actual contenido de la mencionada norma comporta la exigencia del ofrecimiento de un alquiler social como presupuesto procesal de procedibilidad para la admisión de las demandas de esta naturaleza por parte del Juzgado.

CUARTO.- Ante tan sugerente perspectiva, se convocó Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia de Girona que celebrada el 10 de febrero de 2020, a efectos de interpretar la naturaleza y alcance de los preceptos mencionados, y adoptó el acuerdo siguiente:

Considerem per les següents raons que no estem davant d'un requisit processal de procedibilitat:

1) Perquè no hi ha cap norma ni substantiva ni processal que determini que si no es fa l'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic sigui el de la no admissió de la demanda o el seu sobreseïment, tal i com exigeix l' article 403 de la LEC. No es pot passar per alt que l'accés a demanar l'auxili dels Tribunals es troba inclòs en el dret fonamental a la tutela judicial efectiva, recollit en l' article 24.1 de la Constitució i, per aquesta raó, qualsevol restricció a aquest dret fonamental ha de ser interpretada de manera restrictiva;

2) La norma que exigeix l'oferiment de lloguer social en determinats supòsits té una dimensió legislativa de caire administratiu i d'aquí que la pròpia llei 24/2015 hagués modificat parcialment la llei 18/2007 del dret a l'habitatge, concretament el seu article 124 que recull les infraccions greus, amb unes noves infraccions de les lletres i) i j) referides al no oferiment de lloguer social, i que la Llei 4/2016 hagi també modificat l'article 118 de la Llei 18/07 que preveu les sancions aplicables als diferents tipus d'infraccions. És a dir, que en cas d'incompliment d'aquell deure d'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic pot ser el d'una sanció econòmica per part de l'Administració;

3) En la línia de reforçar la convicció de que el requisit d'oferiment d'un lloguer social en determinats supòsits és una exigència de caire administratiu (que pot comportar sancions fins a 90.000€) i no de caire processal (com a requisits de procedibilitat), destaquem que la defensa lletrada de la Generalitat de Catalunya davant el Tribunal Constitucional en fer les al·legacions en escrit de 6.7.16 al recurs d'inconstitucionalitat contra la Llei 24/2015 presentat pel President del Govern, ja va fer constar expressament que: " El objetivo del articulo 5 no es limitar la contratación ni establecer requisitos procesales a la interposición de las acciones judiciales, sino delimitar el derecho de propiedad, estableciendo una obligación conforme a una finalidad o utilidad social.." (Antecedent de fet 7è lletra d) de la STC 13/2019 de 31 de gener). Per la seva banda, el Lletrat del Parlament afirmà en les seves al·legacions a l'article 5 apartats 1 a 4 i 9 que no vulneren el sistema de distribució de competències i que ".. el Letrado autonómico (sic) razona ampliamente que hallan cobertura en las competencias estatutarias en materia de vivienda y Derecho civil" (Antecedent de fet 8è lletra d) de la mateixa STC). Així doncs, ja des de Catalunya es constata que " en cap moment s'han volgut afegir requisits processals en aquesta qüestió."

En el mismo sentido se pronuncia el Acuerdo de 21 de febrero de 2020, para la unificación de criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, conforme a lo previsto en los arts 264 LOPJ y 57.1 c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, en el que por unanimidad de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de dicha Audiencia, se concluyó: " El ofrecimiento de un alquiler social del art 5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en redacción dada por el Real-Decreto ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo o precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda."

Este criterio mantenido en similar sentido por los Magistrados de las Secciones Civiles de ambas Audiencias, se entiende aplicable tanto a las demandas que se presenten, como a los procedimientos en trámite, en los que se decida el lanzamiento, para cuya ejecución no será necesario el presupuesto procesal de ofrecimiento de un alquiler social.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2.021 , en lo que ahora nos interesa, ha considerado inconstitucional la disposición adicional primera de la Llei 24/2015, introducida por el Decret Llei 17/2019, de 23 de diciembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.

El Decret Llei 37/2020, de 3 de noviembre, modificó la referida disposición adicional primera, pero su contenido también fue declarado inconstitucional por STC de 24 de febrero de 2022.

La Llei 1/2022, de 3 de marzo, ha vuelto a introducir otra vez la disposición adicional primera con otro redactado, pero de contenido similar a las versiones declaradas inconstitucionales.

En consecuencia, de los razonamientos expuestos, resulta que por dos veces ha sido declarada inconstitucional la obligación del propietario que tenga la condición de gran tenedor de viviendas, de ofrecer un alquiler social que establecía la Llei 24/2015, lo que convierte en inexigible aquel ofrecimiento.

Por lo demás la alegación de vulnerabilidad implica una imposición al órgano judicial, en caso de que se estime la pretensión del actor y se decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda, de la comunicación a los servicios sociales, con el consentimiento de los afectados, de la situación de vulnerabilidad en que puedan encontrarse los ocupantes, lo cual se llevará a cabo en un momento posterior a la firmeza de la sentencia, antes del lanzamiento, y una vez acreditada aquella situación en el correspondiente incidente.

En consecuencia, debe ser desestimado también este motivo de apelación.

SEXTO.- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación