Sentencia Civil 414/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 409/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por UNION DE CRÉDITOS INMOBILARIOS SA. ESTABLECIMIMENTO FINANCIERO DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Figueres de fecha 16/12/2022, en la que se estimó la demanda formulada por Dº D. Julián, contra dicha parte recurrente.

La parte actora en su demanda ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, reintegro de cantidades indebidamente abonadas, intereses y costas. Intereso se declarara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras, opuso la prescripción de la acción resarcitoria y preclusión. Como se ha señalado la sentencia estimo la demanda y declaro la nulidad absoluta de las cláusulas de apertura y de reclamación deposiciones deudoras. Y condeno a la parte demandada a la entidad bancaria a rectificar a su costalas citadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.

Y condeno a la entidad demandada al reintegro de las cantidades debidamente pagadas, por cuantía de 2.589,60 euros, más intereses legales desde la fecha del pago. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son:

PRIMERO.- PRECLUSION POR EXISTIR OTRA DEMANDA ANTERIOR ENTRE LAS PARTES CON RELACION AL MISMO PRÉSTAMO DIVIENDO LA CONTIENDA CON EL FIN DE OBTENER MÚLTIPLES CONDENAS EN COSTAS. Hay que significar que la actora, al día de la fecha lleva presentada otra demanda, presentada el 16 de noviembre de 2020, más relativa al mismo préstamo y por esta razón se planteó la preclusión que ha resultado desestimada, y que se sigue ante el juzgado de primera instancia nº 3 de Girona, bajo el número 977/2020, en el que reclama la declaración de nulidad de la cláusula referida a los gastos y la sexta sobre los intereses de demora, sobre condiciones generales de la contratación del mismo préstamo objeto de esta litis, y así ha sido considerada por nuestra jurisprudencia, como un ejercicio contrario a la buena fe y por tanto no puede ser amparado por nuestros juzgados y tribunales. No cabe la menor duda que, la parte actora, pudo plantear la presente reclamación conjuntamente con la anterior, y que como hemos visto en los antecedentes expuestos, la solicitud de declaración de nulidad de la comisión de apertura por un importe de 2.589,60.-€, por separado, teniendo en consideración la cuantía del proceso como indeterminada, le supone la posibilidad de obtener unos pingues beneficios. En el presente procedimiento se ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, resultando que la parte actora ejercita una acción declarativa de derechos para que declarara la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura resultando que existe otro proceso en el que, con relación al mismo préstamo, y con fundamento en la misma reclamación previa, se solicitaba la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos y la sexta sobre los intereses de demora.

MOTIVO SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE LA COMISION DE APERTURA Y DE CUALQUIER ACCIÓN QUE SOLICITE LA RESTITUCIÓN DE CANTIDADES MOTIVO

TERCERO.- VALIDEZ DE LAS COMISIONES ESTABLECIDAS EN LA CLÁUSULA CUARTA A) DEL PRÉSTAMOPlanteamiento .- La Sentencia declara nula la Cláusula Cuarta A) del Préstamo, relativa a la comisión de apertura y la restitución de 2.589,60.-€ abonados.

CUARTO.- INDEBIDA CONDENA EN COSTAS A LA ENTIDAD UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. La estimación del recurso, debe conducir a la revocación de la condena en costas efectuada en Primera Instancia, conforme al criterio objetivo de vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de E. Civil. No obstante lo anterior, habiendo existido un proceso previo y habiéndose dividido la contienda, habiéndose multiplicado innecesariamente la aplicación de recursos cuando no era necesario, se debería revocar la condena en costas y no premiar el ejercicio del derecho de la forma que se ha llevado a cabo con una doble condena en costas a favor de la parte actora.

TERCERO.- PRECLUSIÓN

Señalar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la preclusión al amparo de lo dispuesto en el Art 400 de la L.EC. en supuestos como el presente, así en sentencia de fecha 9 de enero de 2023 ya se dijo:

No cabe apreciar tampoco el efecto preclusivo de la cosa juzgada invocado por la parte recurrente a la que se refiere el artículo 400 de la LEC , como se recoge en la sentencia de la AP, Civil sección 28 del 17 de junio de 2022 de Madrid en relación a dicho precepto recoge:

"que lo que impide es que puedan ejercitarse con posterioridad acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda. Ya que lo que no implica ese precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, cuando las mismas dieran lugar a pedimentos distintos. La preclusión alcanza solamente causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a petita deducibles pero no deducidos. "

De manera que la existencia de un litigio antecedente referido a la nulidad de determinada previsión contractual de un contrato, en el que solo se persigue la invalidez de determinada estipulación específica y de sus efectos, no entraña obstáculo para la posterior promoción de otro en el que se denuncia la ineficacia de otra cláusula independiente, separable y distinta de aquélla"

En definitiva es perfectamente válido que el demandante haga valer sus distintas pretensiones sobre nulidad de cláusulas en distintos procedimientos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 en relación con el alcance del artículo 400 LEC , dispone:"la preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas." . De manera que la existencia de un litigio antecedente referido a la nulidad de determinada previsión contractual de un contrato, en el que solo se persigue la invalidez de determinada estipulación específica y de sus efectos, no entraña obstáculo para instar otro procedimiento en relación a otra clausula." :

En el miso sentido la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 9 de noviembre de 2022 que al respecto señala:

La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 recoge básicamente los principios legales, doctrinales y jurisprudenciales que respecto a la cosa juzgada existían en cuanto a los efectos negativo y positivo de la cosa juzgada material y a la clásica existencia de las tres identidades entre nuevo y precedente pleito. Así, el efecto negativo impedirá plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto y el positivo vinculará en el posterior proceso, de forma que en éste no podrá decidirse una materia litigiosa de manera contraria a la ya resuelta en el anterior pleito. Es esta la cuestión más problemática en la interpretación de la cosa juzgada, sobre todo en la interpretación del artículo 400 con relación alartículo 222 de la L.E.C .

La cosa juzgada, la litispendencia y la prejudicialidad civil no son más que figuras jurídicas relacionadas cuya finalidad no es otra que evitar la repetición de juicios y de procurar, mediante el efecto de vinculación positiva de lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos, como así se establece en la exposición de motivos de la L.E.C. Por ello, el artículo 222 de la L.E.C . al regular la cosa juzgada, ya no exige una plena identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, y así en el apartado 4 dice que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril del 2013 que:

" 23. La presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad - "quia res iudicata pro veritate accipitur" (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) - y la ficción de que las sentencias transforman la realidad de las cosas para ajustarla a lo decidido -"sententia facit de albo nigrum, aequalat quadrata rotundis, naturalia sanguinis vincula et falsum in verum mutat" (la sentencia hace de lo blanco, negro; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero)-, se ha reconducido en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido, a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -"non bis in idem"- que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse (en este sentido la sentencia 360/2012, de 13 de junio ) .

24. Esta imposibilidad de replantear lo ya juzgado se proyecta sobre los litigios posteriores, de tal forma que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica, dependiente de otra ya resuelta por sentencia firme sobre el fondo, ha de atenerse al contenido de esta; o lo que es lo mismo, queda vinculado por el juicio anterior y no puede contradecir lo ya decidido. Es, como afirma la sentencia 777/2012, de 17 de diciembre , el efecto prejudicial de lo juzgado en un proceso, cuando el objeto procesal del posterior coincide en parte con el del anterior.". Además, el legislador no sólo regula el efecto positivo de la cosa juzgada en los términos establecidos en el artículo 222.4 de la L.E.C ., sino que lo amplia con la denominada preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos. Expuesto así el motivo del recurso, se ha de señalar que su resolución pasa por la interpretación que se debe dar a los artículos 222 y 400 de la L.E.C . El artículo 222-1 dice que " la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", y el párrafo segundo del punto 2, concreta que

" Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen ". La correcta comprensión de esta redacción obliga a conectarla con el art. 400 del mismo texto legal que establece que "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". Para acabar concluyendo: "De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este".

La interpretación que debe hacerse del artículo 400 debe ser una interpretación literal y restrictiva del precepto, en aras a garantizar la tutela judicial efectiva que establece elartículo 24 de la Constitución , y por ello debe observarse que la prohibición de la reiteración atañe a 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos', no a peticiones o pretensiones. Es decir, lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior es ejercitar la misma pretensión con argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluido el plazo para su alegación. Más, esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le parecieran oportunos interponer al demandante de ambos procesos, aunque puedan tener relación con aquellas. Queda así prohibido reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también (o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente y ello porque el legislador no exige la acumulación de acciones o pretensiones, sino acumular todos lo hechos y fundamentos de derecho de una misma pretensión. No debe confundir la "base o sustrato" de lo pedido con la petición. Son dos conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes. Por lo tanto, las dudas que puede suscitar la exégesis de ambos preceptos habrán de solventarse según el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

A la vista de ello es claro que la excepción alegada y ahora el motivo del recurso carece de sustento jurídico, pues la demandante está ejercitando distintas pretensiones, en un proceso solicita la nulidad de la cláusula de gastos y en este solicita la nulidad de la comisión de apertura."

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso .

CUARTO- PRESCRIPCIÓN

Se impugna la sentencia insistiendo en la prescripción de la acción respecto de la reclamación de la restitución Se impugna la sentencia insistiendo en la prescripción de la acción respecto de la reclamación de la restitución.

Para resolver la cuestión deberá de estarse a lo resuelto en la, sentencia de fecha 9 de julio de 2020 del TJUE en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos

" no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por laDirectiva 93/13(principio de efectividad)".

Y a la sentencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 . que establece que:

Elartículo 6,apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Si bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo "dies a quo" el Tribunal Europeo no lo precisa claramente si que establece en el apartado 88, el TJUE que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

En la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 se opone a que el plazo de prescripción de tres años comience a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ya que puede transcurrir antes de que el consumidor conozca el carácter abusivo (apartado 66)

En la sentencia del TJUE 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance" apartado 47: Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de laDirectiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

Asimismo se ha planteado cuestión prejudicial por el TS en el Auto de 22 de julio 2021 en orden a si es compatible con los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE que el cómputo del plazo de prescripción de la acción previsto en el artículo 1964 del CC no comience a transcurrir, hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o desde la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 ), o fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

La aplicación de todo ello al caso presente conlleva a que descartado por el TJUE que el día inicial del cómputo pueda situarse en el día del contrato o en el del pago, cualquiera que sea la interpretación que se considera ajustada a la Directiva 93/13 por el TJUE,debemos concluir que, en ninguno de los supuestos en el caso presente, la acción de restitución está prescrita, ya que en la demanda se ejercitó acumuladamente dicha acción.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así entre otras muchas, en sentencia de fecha 14/11/2022 y en la que además ya se pronuncia sobre cual debe ser la normativa para determinar el plazo de prescripción si ha de ser el CC o el CCat. y que al respecto recoge:

SISÈ. Cap d'aquestes resolucions determina exactament quan s'ha d'entendre iniciat el còmput de la prescripció de l'acció de restitució. Davant d'aquesta situació, el Tribunal Suprem, en la seva interlocutòria de 21 de juliol de 2.021, va decidir plantejar una qüestió prejudicial al TJUE amb la finalitat de determinar un dia inicial que no s'oposi als principis d'equivalència i d'efectivitat.

L'esmentat Tribunal planteja dues opcions, fent esment dels problemes que cadascuna presenta:

" a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia".

Les preguntes de la qüestió prejudicial plantejada han estat:

"1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?".

SETÈ. La següent qüestió a decidir és quina ha de ser la normativa aplicable per determinar el termini de prescripció, més concretament, si ho és la del Codi civil espanyol o la del català.

La normativa de protecció de consumidors i de condicions generals de la contractació és estatal.

Ara bé, que la norma que reguli l'aspecte substantiu d'una determinada institució jurídica no s'inclogui dins del dret civil català, no exclou que la llei aplicable a la prescripció hagi de ser el Codi civil de Catalunya.

Aquest és el criteri del TSJC en la seva sentència de 4 de desembre de 2.017, que argumenta.

" "En cuanto a la regulación de la prescripción en el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en elCCCat.

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable", precepto complementado por el artículo 111- 5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripción contenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC".

VUITÈ. Partint de la base de l'aplicació del termini general de 10 anys de l' article 121.20 del CCCat , el problema plantejat en realitat no té cap transcendència pràctica.

La Secció Primera d'aquesta Audiència, en moltes sentències, ha considerat que no és possible la devolució de les quantitats pagades fent aplicació de clàusules del contracte declarades nul·les, fins que no s'ha produït aquesta declaració de nul·litat.

Per tant, l'inici de la prescripció s'ha de situar en el dia que s'ha declarat la seva nul·litat.

Si s'aplica aquesta tesi, és evident que no s'hauria produït la prescripció.

Descartat pel TJUE que l'inici del còmput del termini es pugui situar en el dia del pagament o en el de l'extinció del contracte, l'aplicació de qualsevol altra opció, singularment la plantejada pel Tribunal Suprem en la qüestió prejudicial avantdita, respecte de la data del coneixement generalitzat de la seva jurisprudència o la del TJUE, ens portaria al mateix resultat.

Des que un o altre d'aquests Tribunals s'ha pronunciat sobre la nul·litat de certes clàusules contractuals, és evident que tampoc hauria passat el termini prescriptiu de 10 anys que esdevé aplicable."

Procediendo en atención a lo expuesto desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- COMISIÓN DE APERTURA

Para resolver dicha motivo esta Sala había venido manteniendo que deberíamos atenernos a la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19) que declara:

i)que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), Y resuelve la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"3) Elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

De dicha sentencia podemos concluir, por un lado, que no forma parte esencial del objeto del contrato, sino que es accesoria de dicho objeto. Para que sea una cláusula esencial deberá deducirse del propio contrato que la comisión responde a unos servicios prestados a favor de prestatario. Y, por otro lado, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva por falta de transparencia y abusividad. A diferencia del interés remuneratorio, que también es precio, responde a la concesión de un dinero a favor del prestatario, la comisión de apertura, si se pretende ser considerada como precio o contraprestación debe ser por algo prestado o realizado a favor del prestatario, no del banco.

Como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera.

En este sentido la sentencia de la sec. 1º de esta Audiencia en la sentencia antes citada, entre otros muchas, ya recoge:

Se alega que la previa concesión del préstamo precisó que la parte prestataria realizara una declaración de bienes y aportara una serie de documentos. Sin embargo, ello, sí supuso un gasto, lo sería para el prestatario, no para el prestamista, sin que el estudio de dicha documentación suponga un gasto relevante para éste, pues entra dentro del proceso normal de cualquier contratación.

Sigue argumentando que el Banco recabó los documentos necesarios para evaluar su capacidad de pago y la viabilidad del préstamo. Si, realmente, eso le supuso un gasto debería haberlo acreditado, lo cual no se acredita. Y en cuanto al análisis de la documentación, debería demostrarse que ello le supuso el destino de un empleado a efectuarlo por la ingente cantidad de documentación recibida. Si el préstamo fue concedido, lo fue porque el resultado de la documentación fue positivo, sin que ningún análisis especial fuese preciso. Y en todo caso son servicios prestados en su interés para garantizarse la solvencia del prestatario.

En cuanto a la entrega al prestatario de los documentos precontractuales e informativos, a parte de ser gratuitos, varios de ellos son folletos que el propio banco tiene y no son elaborados expresamente para entregarlos al prestatario o son documento inherente al propio desarrollo de la contratación y exigidos por la Ley, como la oferta vinculante o la simulación del cuadro de amortización, en este caso, se trata de un documento que elabora automáticamente el sistema informático. Y en el cuanto al resto del trabajo sobre el proceso de contratación es el propio de este en el cual está interesado el propio banco por los beneficios que el préstamo le supone.

En el préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes están interesadas en su concesión, el prestatario, porque obtiene un dinero con el cual puede normalmente adquirir una vivienda y, el prestamista, porque obtiene un beneficio por el cobro de intereses. A la vista de los argumentos del recurrente parecería que el único interesado es el cliente y que el banco simplemente le hace un favor a aquel, lo cual, evidentemente no es así. El prestamista cuando analiza toda la información que le facilita el prestatario e inicia el proceso de concesión del préstamo lo hace en su propio interés, porque tras conceder el préstamo, recibe la remuneración correspondiente con el cobro del interés pactado. Por lo tanto, para poder percibir, aparte de dichos intereses, otro tipo de remuneración -comisión de apertura- deberá demostrar que esa remuneración corresponde a servicios prestados a favor del cliente, no a servicios realizados en su propio interés. No hay duda de que el banco realiza una serie de gestiones y estudios, dedicando personal a realizarlo, pero lo hace en interés propio.

En definitiva, como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera. Y la interpretación que hace el TJUE sobre la normativa comunitaria conlleva que prevalezca sobre la normativa nacional, especialmente la administrativa (Ordenes Ministeriales, Circulares del Banco de España), por lo tanto, toda la normativa que se cita al ser contraria a tal jurisprudencia no puede ser de aplicación.

Para que la cláusula sea transparente no basta con informar al prestatario que se cobrará un porcentaje de la totalidad de la cantidad prestada, sino que es necesario informarle de que la concesión del préstamo le exige una serie de prestaciones a favor del prestatario, que le debe reembolsar. Es posible que su importe exacto no sea conocido, pero si es necesario indicar cuales son tales prestaciones.

Y, además, para que el importe que se pretende cobrar por tales servicios no sea abusivo es necesario que estén justificados, aunque sea aproximadamente y que sean servicios a favor del prestatario, no a favor del propio prestamista.

Y en el caso presente no se acredita que los importes cobrados se correspondan a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe ser desestimado."

Criterio que ha venido siendo aplicado por este Tribunal.

El Tribunal Supremo en resolución de fecha, 10 de septiembre de 2.021, planteo una cuestión prejudicial al TJUE y las preguntas que planteo para valoración del TJUE fueron las siguientes:

" 1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional...considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.3. º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura... no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".

La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2.023 ha resuelto dicha cuestión prejudicial en el siguiente sentido:

"el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio"."el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"."En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51")...Una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato..una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva".:"el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Sobre las conclusiones y principios sentados por dicha resolución y su incidencia en la resolución del criterio que debe mantenerse esta Sala en resolución de fecha 5 de marzo de 2023 recoge:

VUITÈ. Aquesta jurisprudència sembla prou clara i concloent. No podem passar per alt que la concessió d'un préstec no és una operació que beneficiï només al prestatari. És cert que per aquest via obté un finançament i una capacitat adquisitiva que no tindria sense ella. També ho és, però, que el banc igualment n'obté un benefici, derivat de la retribució per la via del cobrament d'uns interessos com a conseqüència de la disponibilitat d'uns diners pel prestatari. Els estudis i les gestions de l'entitat financera previs a la concessió del préstec, que la clàusula d'obertura pretén retribuir, no es fan només en benefici del prestatari, sinó també del banc. Amb aquests estudis i gestions prèvies, mira d'assegurar-se de la solvència del seu client als efectes que pugui retornar-li la quantitat manllevada i pagar els interessos convinguts. En definitiva, està cobrant per uns serveis la finalitat dels quals també l'afavoreixen. Per tant, d'acord amb el criteri del TJUE, haurà de demostrar que les actuacions fetes afavoreixen al prestatari, de manera que pugui cobrar-li una comissió per un servei prestat. La realització d'aquest servei no ha quedat demostrada. Per altra banda, de la lectura de la clàusula qüestionada, no resulta cap informació sobre quin servei (estudis, gestió..) està remunerant. Per tot això, la declaració de nul·litat de la clàusula contractual que estableix la comissió d'obertura, s'ha de confirmar."

En el caso presente tampoco la entidad financiera recurrente ha acreditado la realización de dicho Servicio, ni tampoco de la lectura de lo escueto de dicha cláusula (cuarta) no resulta información alguna, consta que se devengara por una cuantía concreta, 2.589,60 euros y por el solo hecho de la formalización del préstamo con lo cual con el criterio del TJUE deberá de confirmarse lo resuelto en Instancia.

SEXTO.- POSICIONES DEUDORAS

En relación con la cláusula de comisión por posiciones deudoras, el Tribunal Supremo se ha ocupado de perfilar los requisitos que ha de cumplir dicha cláusula para no ser considerada abusiva.

Así, en su sentencia de 25 de octubre de 2020 argumenta:

"para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Criterio también mantenido en la STS de 15 de julio de 2020.

- De la lectura de la cláusula del contrato que establece dicha comisión, señalar que esta Sala ha venido manteniendo la validez de dicha clausula en alguna ocasión lo ha sido en aquellos supuestos en que la misma se condiciona su meritación a que realmente se realicen gestiones personalizadas ante los prestatarios para reclamar las cuotas impagadas, lo que no acontece en el caso presente y además consta que se vincula su importe el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse. Por lo tanto, estima la Sala que dicha cláusula no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la validez de la misma. Procediendo en consecuencia mantener la declaración de nulidad de dicha cláusula acordada en la sentencia de Instancia.

Por lo tanto al desestimarse todos los motivos del recurso deberá confirmarse la sentencia de Instancia

SÉPTIMO.- COSTAS EN INSTANCIA

Estando dicho motivo en cuanto al pronunciamiento en materia de costas vinculado a la estimación del recurso de apelación el cual se ha desestimado deberá de desestimarse también dicho motivo del recurso y mantenerse el pronunciamiento en materia de costas en Instancia al aplicar correctamente el criterio recogido en el Art 394 de la L.EC.

No procediendo tampoco modificar dicho criterio en atención a la existencia de un procedimiento anterior interpuesto por la parte actora en relación al mismos préstamo hipotecario si bien en relación a otras cláusulas en atención a lo resuelto en cuanto a la preclusión invocada por la parte apelante.

Debiendo en consecuencia mantenerse lo resuelto en Instancia

OCTAVO.-.-Costas de apelación

Por todo lo dicho, es procedente desestimar el recurso y de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación