Sentencia Civil 311/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 936/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusivas las cláusulas de comisión de apertura y por reclamación de posiciones deudoras de un préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2003. Asimismo, rechaza la prescripción de la acción restitutoria de cantidades aneja a la acción declarativa de nulidad por abusividad de dicha cláusula.

El recurso de apelación formulado por la parte demandada cuestiona la fijación del "dies a quo" efectuado por la sentencia de primera instancia a efectos de la acción restitutoria y señala que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva, siendo, por tanto, éstas las cuestiones que deben dirimirse en esta alzada. Asimismo, señala que debería quedar relevada de las costas de la primera y de la segunda instancia por las dudas de Derecho que existen en torno a esta cuestión.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción restitutoria.

Existe hoy en día consenso en la jurisprudencia en que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad en la contratación con consumidores es imprescriptible. Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre) y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que "el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19).

Sobre el "dies a quo" del plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19); ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020, antes citada).

Más recientemente, el TJUE ha dictaminado que tampoco puede fijarse como "dies a quo" el momento en que comienza a asentarse un cuerpo de jurisprudencia estable que determina el alcance de los derechos de los consumidores y que se presume que es de conocimiento generalizado, señalando en su STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat, se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento. Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero, con los términos siguientes:

"La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una clausula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisión recibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisión de apertura, de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por todo ello, debiéndose fijar el "dies a quo" en la fecha en que se notifica la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, en vista de la fecha de la misma en el presente caso, siendo el plazo de prescripción el general decenal del art. 121-20 CCCat, la acción restitutoria no está prescrita. En consecuencia, la excepción de prescripción de la acción restitutoria debe ser rechazada.

TERCERO.- Sobre la cláusula de comisión de apertura.

Esta cuestión ya ha venido siendo resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16 de julio de 2020 y así lo expresábamos en el rollo de recurso de apelación 903/20 y otros posteriores, en los siguientes términos:

"En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19 ) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se pronunció de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21). En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020, ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Añade el importante matiz de que "sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, "per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020, en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023, en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

Posteriormente se dictó la STS 816/2023 de 29 de mayo (de momento solo una en esta materia) que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo.

Pero, sin embargo, esta Sección ha interpretado que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi. Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que este (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que, si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre los servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula. Es más bien una aceptación por resignación, dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes).

Tras la referida sentencia de 29 de mayo de 2023, han persistido las intensas dudas jurídicas que se habían planteado entre distintas instancias jurisdiccionales sobre la abusividad de la comisión de apertura. Es un hecho notorio que el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de San Sebastián ha planteado diversas cuestiones prejudiciales sobre esta comisión bancaria a la vista del contenido de la referida sentencia. Diversas Audiencias Provinciales han mantenido discrepancias con la referida Sentencia del TS ( SAP Vizcaya, Secc. 4ª 453/2023, de 13 de junio; SAP Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 4ª 893/2023, de 19 de julio; SAP Murcia, Secc. 1ª, 518/2023, de 25 de septiembre). Esta disparidad ha llegado a tener un reflejo en los votos particulares de varias sentencias de esta misma Sección (sentencias de 19 de junio de 2023, rollos 298/2023 y 377/2023, entre otros). No obstante, la mayoría de esta Sección ha venido defendiendo desde la STJUE de 16 de julio de 2020 y tras la STS de 29 de mayo de 2023 invariablemente que la comisión de apertura es una cláusula abusiva si se dan los requisitos que se han expuesto. Esta falta de unanimidad en la comunidad jurídica sobre el asunto que nos ocupa aconseja consolidar el referido criterio desde hace tres años por esta Sección, sin perjuicio de lo que resulte de los nuevos pronunciamientos del TJUE fruto de la cuestión prejudicial planteada.

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que, en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto solido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe. Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto.

Asimismo, en el apartado 6) que no hay ninguna otra cláusula "por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión que se incluye en el Fundamento Jurídico Primero no hay ninguna referencia a "estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE en su sentencia del pasado 16 de marzo de 2023 de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Esa singularización podría resultar razonablemente captada por el consumidor informado, atento y perspicaz, si, por ejemplo, se hubiese tratado de una operación con moneda extranjera, facturando el coste del cambio de la misma para la operación inicial. También podría ser el caso de que se precise recabar información en el extranjero sobre solvencia del cliente o recabar documentación especial por parte de la entidad sobre extremos relevantes a la persona del prestatario o sobre su solvencia.

CUARTO.- Apelación de la parte demandada. Sobre la cláusula de comisión de apertura objeto de litigio.

En el caso de autos la cláusula discutida, es del siguiente tenor y se inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 17 de octubre de 2003 del modo que acto seguido se reproduce:

El Banco percibirá una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el principal del préstamo, que el prestatario hace efectiva de una sola vez y a la firma del presente otorgamiento, mediante adeudo en cuenta abierta en el Banco.

En el presente caso resulta que no se ha acreditado ninguna información al consumidor. Por otro lado, no consta documentación precontractual aportada que refleje la comisión de apertura y tampoco la propia escritura notarial la contiene al respecto de dicha cláusula. Así pues, en virtud de lo expuesto, de todo lo argumentando en esta resolución y tras una análisis singularizado del caso en cuestión, pues no hay una solución unívoca en esta materia, no podemos concluir que la cláusula de comisión de apertura que nos ocupa supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE y por ello la debemos seguir aplicando en sus propios términos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 bis de la LOPJ y a la propia doctrina del TS en su STS 419/2017, de 4 de julio, cuando expresa:

"A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)."

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO.- Costas.

Solicita la parte apelante la relevación de la condena en costas de la primera instancia, en atención a las dudas de Derecho que hay en torno a la cláusula de comisión de apertura, ya que existen contradicciones totales o parciales entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la del TJUE y la de algunas Audiencias Provinciales. Nada dice sobre las costas de la segunda instancia.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil presenta el siguiente contenido:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

De entrada, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda en muchas resoluciones, y ello no solo desde un punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, sintetizando en su sentencia núm. 715/2015, de 14 de diciembre, lo siguiente: "la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En la práctica este criterio es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007). (iii) El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente."

Por otro lado, en el ámbito de los consumidores y usuarios, la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 (Asunto C-35/22) recuerda en su párrafo 27 que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En esta línea, la STS 1260/2023, de 19 de septiembre, señala que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula. En suma, como ha dicho el TS en sentencias anteriores, de aplicarse como norma las reglas de la ausencia de imposición de costas por estimación parcial recogidas en el art. 394 LEC, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio

En el presente caso se han ejercitado pretensiones en relación a dos cláusulas abusivas, la de comisión por reclamación de posiciones deudoras (respecto de la que DEUTSCHE BANK, S.A. se allanó) y la de comisión de apertura. Si bien las pretensiones en relación a esta última podían ser inciertas por posibles dudas de Derecho conforme al art. 394.2 LEC, la necesidad de evitar, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y el TS antedichas, un efecto disuasorio inverso en un caso en que se ejercitan más pretensiones además de la relativa a la comisión de apertura lleva a no acoger la pretensión de relevación de costas postulada por la parte apelante.

Así lo razona también la SAP Girona (Sección 2ª) 881/2023, de 22 de diciembre, en los términos siguientes:

Efectivamente aún pudiendo existir criterios divergentes entre las dos Secciones Civiles de esta Audiencia, y aún en el supuesto de que se hubiera acogido la no declaración de abusividad de la cláusula de la comisión de apertura, en el supuesto presente nos encontraríamos ante una demanda que se hubiera estimado parcialmente, con lo cual y dado que la parte actora no solo solicitaba la nulidad de la cláusula de comisión de apertura sino de diversas clausulas en concreto se declare la nulidad de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario, comisión de apertura y redondeo al alza; demanda que como hemos señalado ha sido estimado íntegramente, con lo cual le seria de aplicación el criterio mantenido por esta Sala de forma reiterada en el sentido de que en materia de imposición de costas en todo caso e incluso en caso de un allanamiento parcial también deberían imponerse las costas a la parte demandada ya que, debe aplicarse la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio , y STS de Pleno 17 de septiembre de 2020 , reiterada en la más reciente sentencia de 20 de abril de 2023 y las más recientes de 14 y 20 de junio de 2023 , que en la que vienen a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

[...]

Asimismo es el criterio que se aplica en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.023 .en que los demandantes solicitaban la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del consumidor y la de comisión de apertura, y en que se consideró que la cláusula de comisión de apertura era válida y se estimó nula la de gastos y se impuso el pago de las costas a la parte demandada en Instancia.

Por todo ello, se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, y se imponen las de esta alzada a la parte apelante en aplicación del art. 398 LEC.