Sentencia Civil 406/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1391/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

Planteó la representación procesal de CAIXABANK PAYMENTS CONSUMER EFC EP SA recurso de apelación frente a la sentencia de 29 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners en los autos de juicio ordinario nº 733/21 .

La sentencia de primera instancia estimó la acción principal de falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, que han sido transcritas en los antecedentes de esta resolución y, asimismo la abusividad de la clausula de comisión por posiciones deudoras.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada alegando, en síntesis, que no cabe declarar la abusividad de la clausula de interés remuneratorio, que la clausula es transparente y que no concurre tampoco abusividad de la clausula de comisión por posiciones deudoras.

La parte apelada se opuso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: De los antecedentes de interés para la resolución del recurso.

- El contrato, objeto de autos, fue suscrito el 7.12.18 entre el demandante y Caixabank y se corresponde a una tarjeta de crédito, IKEA, en su modalidad de tarjeta de pago revolving, según se desprende no solo del contrato sino también del extracto de liquidaciones aportadas como documento nº 5 de la contestación.

- Conforme la documental aportada, se establece un tipo de interés TAE del 25,59 y uno del 1,92% mensual TIN.

- La parte actora ejercita en su demanda diversas acciones en régimen de subsidiariedad. Primero una acción principal de nulidad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio y crédito "revolving , asi como de abusividad de la clausula de comisión de reclamación y, segundo, acción subsidiaria de nulidad radical de contrato de tarjeta revolving en base a la Ley de Represión de la Usura, artículos 1 y 3.

- La sentencia acoge la acción principal de nulidad por falta de transparencia en los términos que constan en el fallo que ha sido transcrito.

TERCERO: Del control de transparencia en tarjeta revolving.

La demandante basaba esta pretensión, alegando en síntesis que como cliente, no podía percibir la carga económica del contrato; que no se le explicaron los efectos, ni su significado. Así dice literal en su demanda:" que no se explicó a mi mandante la modalidad revolving, y muchos menos la trascendencia, peso económico o riesgo que esta modalidad entraña, que convierte la deuda en eterna, tampoco se realizan simulaciones respecto a la forma en la que se efectuaran los pagos y el reembolso del límite de crédito, y ni tan solo se especifica el importe que se debe abonar mensualmente.

No se explicó de forma clara el funcionamiento del crédito revolvente, ni los riesgos de la modalidad revolving, riesgos de endeudamiento por la renovación de la deuda de forma permanente,"

Efectivamente, las propias peculiaridades del crédito revolving, hablan por si solas. Así, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas. Finalmente, el deudor acaba convirtiéndose en un deudor "cautivo" y , todo ello, determina que el contrato deba calificarse, en estos casos, de falto de transparencia.

Tampoco debe pasar desapercibido el relevante efecto que la situación de los créditos revolventes o revolving, parcos en información transcendente para el cliente provocaba, que se dictó la Orden ETD/699/2020 de 24 de julio por la que se modificaba, entre otras, la Orden de 28.10.11 de transparencia y protección del cliente en los Servicios bancarios. Si bien la Orden mencionada de 24.7.20 no es de aplicación al presente caso por razones de temporalidad, sí recoge la preocupación de las autoridades competentes en el sector de que ante las peculiaridades del Crédito revolving se extremaran las formalidades de la información al cliente (artículo Tercero) en el que expresamente se exige que toda información fuera redactada en "términos fácilmente comprensibles", en línea con la jurisprudencia ja pacífica en este tipo de contractos como puede leerse en el Expositivo II de la mencionada Orden de 24.7.20.

Por lo tanto, en este tipo de asuntos, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan estos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia. Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 10 de octubre de 2022 (nº recurso 244/2021) (ROJ: SAP B 10840/2022- ECLI:ES:APB:2022:10840 declara en este sentido: " la peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo ).

Todo ello para concluir (en un supuesto muy similar al de autos) que "tampoco se supera en este caso el control de transparencia, pues, habida cuenta las peculiaridades del contrato revolving de autos, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable más el importe de la mensualidad del crédito (30 euros), sino que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving.

En suma, aplicando la doctrina expuesta, también concurre falta de transparencia de modo que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le suponía este contrato. "

En consecuencia, declara la Audiencia en la Sentencia citada, "debemos declarar la nulidad radical del contrato por falta de incorporación, lo que provoca las consecuencias previstas en el artículo 9.2 de la LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil ". En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de fecha 11 de julio de 2022 (nº recurso 783/2021).

CUARTO: De la desestimación del recurso y confirmación de la falta de transparencia.

En el caso que nos ocupa, compartimos lo expuesto en el fundamento anterior. En definitiva, subrayamos que las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirles en un deudor cautivo, determinan la falta de transparencia, pues a la aplicación de tipos TAE ya de por sí elevados, se une la propia naturaleza del contrato.

Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan estos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia. Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno.

En virtud de todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la declaración de falta de transparencia del contrato suscrito entre las partes y, por tanto su nulidad, asi como las consecuencias inherentes a tal declaración que se contienen en la sentencia recurrida.

QUINTO: De la clausula de comisión por reclamación .

En segundo lugar se declaró por la sentencia recurrida y se apeló por la demandada la declaración de nulidad por abusividad de dicha clausula.

El motivo no puede prosperar.

Recordamos el criterio de esta sección.

Así, en la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP GI 162/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:162 ) esta sala ya declaró que : "a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, la numero 566/2019, de 25 de octubre , que declaró la nulidad de una clausula de la entidad financiera de Kutxabanc........ Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. ...resolvía la cuestión sobre la nulidad de la cláusula en los siguientes términos:

Decisión de la Sala:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de Espanña de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizadoefectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

A la vista del contenido de esta sentencia carece de sustento jurídico la argumentación del recurso, siendo sorprendente y temerario que se sostenga la validez de la cláusula impugnada al ser similar a la que fue objeto del referido procedimiento, resuelto definitivamente por el Tribunal Supremo, y su doctrina es plenamente aplicable.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1º) Que retribuyan un servicio real prestado al cliente. La pretensión por reclamación de posiciones deudora no es un servicio que se presta al cliente, sino que es un servicio, que, si se produce el impago, se presta al propio banco, pues la reclamación se hace en interés y por cuenta de éste.

2º) Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. El cobro se percibe por el mero hecho de realizar la gestión (llamada telefónica) y en las condiciones que unilateralmente decida la entidad bancaria, cuyo coste puede ser mínimo si se realiza por correo ordinario o nulo si se efectúa por algún sistema pactado por las partes (correo electrónico, teléfono) o importante si se efectúa notarialmente. Depende en definitiva de la unilateralidad del Banco, pero el cliente debe pagar una comisión por unos servicios sin tener en cuenta el coste real efectivo.

En definitiva, la cláusula es indeterminada e imprecisa, se cobra una comisión sin necesidad de acreditar el coste y, además, son gestiones que se realizan en interés del propio banco, por lo que la abusividad de la cláusula es clara y evidente. Y ello sin perjuicio de que sí se originan determinados gastos efectivos puedan reclamarse ante los tribunales.

Por todo ello el motivo de apelación se desestima.

SEXTO: De las costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 de Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso interpuesto por la demandada conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.