Sentencia Civil 60/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 502/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.

La representación procesal de D. Jesús Manuel y PLAÇA DEL CASTELL S.L interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà, con fecha 16 de marzo de 2021; dicha resolución desestimó la demanda interpuesta por la hoy recurrente en cuya virtud ejercitaba acción de retracto de comuneros contra la mercantil CORAL HOMES S.L.U.

En lo esencial, la Sentencia recurrida desestimó la demanda por considerar que el presupuesto de la consignación (del precio) era un presupuesto procesal indispensable con fundamento en los artículos 1255 (en verdad 1525) y 1518 CC , y 266.2º LEC . La Sentencia de instancia citaba igualmente dos sentencias de la Audiencia Provincial de Girona y del TSJC. En suma, la Juzgadora a quo, consideró que era aplicable la normativa estatal y específicamente la normativa del Código Civil común en materia de retractos.

Frente a la Sentencia de instancia, la recurrente basa su recurso en dos grandes motivos; en el primero de ellos plantea lo que denomina error manifiesto en la aplicación del derecho. Infracción de normas y garantías procesales. Así, en apretada esencia, en este primer motivo de su recurso, la recurrente alega que la Sentencia se limita a transcribir dos sentencias judiciales sin añadir nada más, que se produce un error de la norma por cuanto ignora la regulación sustantiva aplicable para la institución de retracto. En este sentido, refiere que el articulo 266.2ª LEC , cuya aplicación no es dudosa, no exige la consignación como requisito para la admisión de la demanda y que ha de ser una ley o un contrato quien lo imponga. A su juicio, la remisión que hace tal precepto a la ley, debe entenderse hecha a la ley sustantiva que en el caso no es otra que el Código Civil Catalán, (Libro V), en adelante CCCat .

En sede de la normativa catalana, el recurrente advierte que el CCCat no se refiere a la consignación y deduce de esta falta de alusión a tal requisito que es sencillamente porque no lo exige. Asimismo, alega que ni siquiera el Código Civil común exige el presupuesto de la consignación; que se ha producido una vulneración de la jurisprudencia constitucional, dado que conforme a ella ningún tribunal puede inadmitir una demanda de retracto por el hecho de que no se haya consignado y por último, en este primer motivo de su recurso, aduce la infracción de normas y garantías procesales, tales como los artículos 266.2º, 269.2 y 403.1 de la LEC.

Subsidiariamente, la apelante aboga por la subsanabilidad de la falta de consignación con posterioridad a la presentación de la demanda, (incluso en esta alzada) caso de considerarla presupuesto indispensable, toda vez que es exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE. Invoca igualmente la infracción de los artículos 11.3 y 243 LOPJ y artículo 231 LEC.

Por su parte, la representación procesal de la entidad CORAL HOMES S.L.U. se opone al recurso interpuesto de contrario, instando su desestimación básicamente por considerar que la demanda debió inadmitirse con fundamento en los artículos 1518 y 1525 CC; que el retracto no se aplica en supuestos de aportación de inmuebles a una sociedad, operación que, a su juicio, no encaja ni el artículo 1522 del CC, ni en el artículo 552.4 del CCCat. Que hubo una renuncia tácita por parte de la recurrente a ejercitar el derecho de retracto, que actúa con abuso de derecho y contra sus propios actos. Que el Juez en este caso no tenía obligación de conceder plazo para subsanar la falta de consignación, pues no estamos ante un requisito procesal y que las costas deben ser impuestas a la parte recurrente.

Expuesto en estos términos el debate suscitado entre las partes en esta alzada, la cual se antoja estrictamente jurídica, se hará una breve consideración en torno a la finalidad de esta figura de retracto legal, como lo es el de comuneros, y ello por cuanto será su propia naturaleza la que llevará, procede anticipar, a la desestimación del recurso. L a Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2007 (nº recurso 3977/2000 ) ya declaró, en lo que aquí interesa, que la finalidad del retracto de comuneros es evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños. Es una limitación a la propiedad que debe ser interpretada de forma restrictiva y atendiendo a su finalidad social. De lo expuesto se entiende que el legislador quiera condicionar el éxito de la acción de retracto a una serie de requisitos y la Jurisprudencia, por su parte, trata de complementar el ordenamiento jurídico, tal y como le corresponde, interpretando y aplicando la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Decimos esto por cuanto aun cuando la recurrente cuestiona la aplicación al caso de determinada Jurisprudencia dictada al amparo de normativa anterior, ya derogada, siendo una reminiscencia del pasado, la misma puede resultar vigente en relación a los conceptos básicos sustantivos y la propia esencia conceptual del retracto que es la misma tanto en la normativa del CC como en el CCCat. Esencia que, como hemos anticipado, nos llevará a la desestimacion del recurso y con ello a confirmar la desestimación de la demanda de instancia si bien por fundamentos distintos a los plasmados en ésta.

SEGUNDO. - Sobre la inexistencia de acción de retracto.

Vaya por delante que en el asunto que nos ocupa, partimos del ejercicio en la instancia por la parte actora de la acción de retracto de comuneros contra la entidad CORAL HOMES.

D. Jesús Manuel y la mercantil PLAÇA DEL CASTELL S.L son propietarias, cada una por titulo de compraventa en fecha 24 de febrero de 2006, de una tercera parte indivisa de la finca Local comercial situada en el nº 130 de la Avenida de Pompeu Fabra y de nº 26 de la Avenida del Mestre Josep Bonay i Vidal de Palafrugell. La tercera parte restante fue adquirida por la mercantil Dominguez Bossacoma Consultors, si bien al incurrir en concurso de acreedores, mediante subasta la sociedad mercantil BUILDINGCENTER se adjudicó en fecha 15 de marzo de 2015, la tercera parte indivisa de la finca descrita. En el mes de agosto de 2018 la entidad BUILDINGCENTER constituyó como socio único la sociedad IBERIAN AZUL HOMES S.L y ésta última en fecha 8 de noviembre de 2018 cambió su denominación por la de CORAL HOMES S.L. El 29 de noviembre de 2018 CORAL HOMES SL amplia su capital social con la aportación de todos los inmuebles de que era titular BUILDINGCENTER. Incluida en esta aportacion, tal y como reconoce la parte actora en su escrito de demanda, se encuentra la tercera parte indivisa de la finca que es objeto de la acción de retracto ejercitada por la actora.

En este contexto, aun cuando el nudo gordiano de la discusión entre las partes en esta alzada reside en determinar si la consignación del precio es no presupuesto indispensable, y, en su caso, si es procesal o material, lo cierto es que lo primero que procede clarificar es si la acción de retracto cabe o no en supuestos de aportación de bienes inmuebles entre sociedades, (en el caso que nos ocupa) toda vez que el retracto siempre tiene como fundamento la transmisión a un tercero extraño. La parte recurrida postula que no en su escrito de oposición al recurso y debemos concluir que le asiste la razón en este punto. En efecto, la acción de retracto no es posible, por cuanto la entidad BUILDINGCENTER aportó la finca a la entidad CORAL HOMES, siendo que, en definitiva, la parte correspondiente a ésta no se ha transmitido a un extraño.

En este punto, veamos primeramente la esencia de la figura del retracto para posteriormente analizar su improcedencia en los casos de aportación de inmuebles entre sociedades.

La acción de retracto se encuentra íntimamente ligada al concepto de derecho de adquisición preferente, ejercitada por quien pretende adquirir un bien que se ha enajenado a un tercero, a diferencia del tanteo que se presenta en un momento anterior, definiéndose como el derecho real que faculta para adquirir una cosa antes que un tercero, pagando el mismo precio que pagaría este tercero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2008 dice que "puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador". Ambos derechos, el tanteo y el retracto, parten de la posición jurídica que tiene el que ejercita la acción en relación al objeto enajenado, siendo dos fases del mismo derecho, y suponen una limitación del derecho de propiedad en cuanto a la disposición del bien, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006, en el sentido que el propietario carece de libertad absoluta de vender la cosa a quien quiera, aunque es él quien decide venderla, y además es él quien fija el precio al tercero, limitándose el que ejercita la acción, bien sea de tanteo o de retracto, a ocupar la posición precisamente de este tercero.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1996 ya matizó que el retracto solo procederá para el caso de venta a un extraño

De lo anterior se infiere nítidamente que requisito conceptual básico es que la venta que justifica el ejercicio de la acción de retracto se produzca a un tercero.

En la misma linea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de septiembre de 2016(nº recurso 42/2016 ) cuando afirma que el derecho civil catalán establece los derechos de tanteo y retracto para las situaciones de comunidad ordinaria indivisa cuando se produce una transmisión onerosa a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que se hubiera pactado lo contrario en el título de constitución, en la doble modalidad de tanteo y retracto. Nótese que en el CCiv no se parte de dicha dualidad y ello, como nos enseña la doctrina, no es sino producto de un "arrastre histórico" de las normas del Proyecto de CCiv. de 1851 en el que desaparecía la diferencia entre tanteo y retracto, que era congruente con el sistema propuesto por García Goyena en que el acuerdo de voluntades era suficiente para la transmisión del dominio sin necesidad de la traditio, por lo cual tanteo y retracto debían coincidir y surgían a partir del acuerdo transmisivo. Sin embargo, cuando el vigente CCiv de 1889 se vuelve al sistema de título y modo, no se modifican los retractos legales que, al tratar solamente el retracto, se siguen refiriendo a aquel sistema del Proyecto del CCiv de 1851.

En cambio, en el derecho civil catalán se parte de la dualidad de facultades de tanteo y retracto en coherencia no solo con el sistema de transmisión sino también conforme a lo dispuesto para el retracto entre coherederos, según los trabajos preparatorios realizados para el Anteproyecto del L. V., en el art. 51 del Código de Sucesiones -actualmente art. 463- 6 CCCat que, en su redacción vigente ha sido modificado en su pfo. 3º, tras la promulgación del Libro V del CCCat, remitiendo al art. 552-2. 4 CCCat para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, con el de comuneros -. Y por ello la preferencia adquisitiva se traduce en un derecho de tanteo y retracto. Se configura el retracto como una segunda fase en el ejercicio del derecho de tanteo que solamente tiene lugar en el supuesto de falta de notificación o modificación de las circunstancias de precio y de venta en relación con las comunicadas en el tanteo.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020 (nº recurso 3881/2017 ) declara que cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños. Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye "el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", como señala el art. 1.521 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que "la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal".

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963:

"el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación - Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños".

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de "disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".

El Tribunal Supremo sigue diciendo: Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en su finalidad: Y esta misma Sentencia con cita de La sentencia de esta Sala núm. 1143/2007, de 22 de octubre , confirma la exclusion de la accion de retracto en supuestos como el que nos ocupa de aportación entre sociedades en estos términos:

"[...] y de ahí que las de 16 y 23 de mayo de 1960 hayan negado la posibilidad del retracto en supuesto de permuta, la de 12 de junio de 1964 en el de aportación de un inmueble a una msociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución luego de insistir en el criterio limitativo que preside la materia y que obliga a rechazar "todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas...".

En definitiva, no procede el retracto en supuestos de aportación de inmuebles entre sociedades y confirmando esta exclusión, que debe considerarse vigente en el ámbito del retracto regulado en el CCCat, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de octubre de 2013 (nº recurso 685/2012) declara: habida cuenta que el retracto legal, en cualquiera de sus formas (aquí de comuneros) al implicar una clara restricción del principio de libertad de contratación, así como del derecho dominical, determina que las normas que lo regulan son siempre de interpretación restrictiva, es por ello que también es doctrina jurisprudencial que el negocio traslativo que da lugar al retracto legal en los casos en que proceda es, según el art. 1521 CC , una compra o dación en pago en sentido estricto, únicos casos en que puede operar la figura de la subrogación, de modo que sistemáticamente el T.S. ha rechazado la admisibilidad del retracto en los casos en que la transmisión se ha operado mediante la aportación de un inmueble a una sociedad. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 , tras señalar que dada la restricción dominical que el retracto implica, hay que entender que si la ley habla solamente de la compra y la dación en pago no quiso incluir otro supuesto, por ello ha de entenderse que procederá el retracto legal siempre que se trate de una transmisión de dominio cuya especial naturaleza no impida la subrogación, como la impide el caso discutido de entrega de acciones que no gozan del carácter de cosas genéricas o fungibles que libremente pueda adquirir el retrayente y por ello en la sentencia de 12 de junio de 1924 negó el retracto en la hipòtesis de aportación de un inmueble a una sociedad "por ser una enajenación que por su naturaleza no permite la subrogación".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2000 que cita a su vez la sentencia de 9 de diciembre de 1964 que señala que es fundamental para el ejercicio de tal derecho el que exista venta o dación en pago y añade que "la enunciación legislativa lleva en sí un criterio limitativo que obliga a rechazar todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en la compraventa y en su "único equivalente en la adjudicación en pago de deudas." Y cita también más concretamente la antedicha sentencia de 12 de junio de 1964 , que había señalado que la aportación de un inmueble a una sociedad anónima no es una venta, porque lo entregado por la sociedad no es dinero, sino acciones de la misma, que el retrayente no podrá reembolsar por no estar en su patrimonio.

Asimismo es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007 que se remite también a la antedicha sentencia de 12 de junio de 1964 conforme a la cual, reiterando lo dicho, la aportación de un inmueble a una sociedad anónima no es una venta; y c) que el artículo 552-4 del Código Civil de Catalunya al regular los denominados derechos de tanteo y retracto legal de comuneros con fundamento en la concepción clásica de la comunidad, que la considera como un estado transitorio improductivo a desaparecer, habla también de enajenación a título oneroso, el problema es que se entiende por tal. El artículo 463-6 CCC establece un criterio en el retracto de coherederos, que presenta una identidad de razón con el de comuneros: en caso de compraventa o dación en pago, por lo que no parece que se permita tampoco el retracto en caso de la aportación de un inmueble a una sociedad".

Expuesto lo anterior, debe concluirse sobre la procedencia de desestimar el recurso de apelación.

Así las cosas , no resulta necesario hacer más consideraciones dado que el recurso debe desestimarse en esencia por inexistencia de acción de retracto.

TERCERO. - Sobre las costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación