Sentencia Civil 212/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 556/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda promovida por LA PALOMA CERÁMICA YGRES SL contra CONSTRUCCIONES RUBAU SA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante se interpone recurso de apelación por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES SL.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-, La actora, la mercantil LA PALOMA CERÁMICA Y GRES SL, como se recoge en la sentencia de Instancia ejercita una acción de reclamación de cantidad sobre la base de lo dispuesto en los arts.1089, 1091, 1156, 1157, 1254, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil, que contienen el régimen general de las obligaciones contractuales, y en los arts. 1445, 1500del Código Civil y 325, 339 del Código de Comercio, que contemplan las obligaciones principales dimanantes del contrato de compraventa, en reclamación del precio de una serie de partidas de ladrillo gresificado modelo Pirineo mate y plaqueta de ladrillo visto gresificado de 5 cms., suministrado entre agosto y diciembre de 2019 por la sociedad demandante a la demandada.

La parte demandada, Construcciones Rubau SA, admite la relación

contractual, así como el suministro de ladrillo, pero se opone al pago sobre la base del cumplimiento totalmente defectuoso por parte de la actora, que justificaría la falta del pago del precio sobre la base de la existencia de una serie de patologías en los ladrillos suministrados que fueron advertidas al poco tiempo de haber procedido a su colocación en la fachada de los edificios a la que iban destinados. Según se indica en la contestación a la demanda, tales deficiencias

habrían consistido en: -

Destonificación de la cara vista del ladrillo, advirtiéndose tonalidades

grisáceas de algunos de los ladrillos, claramente diferenciadas de los ladrillos de

color blanco mate original.

- Manchado generalizado y homogéneo de color amarillento de la cara

vista de los ladrillos en una gran cantidad de puntos de la fachada.

- Aparición de manchas de óxido.

- Gran cantidad de caliches de calcio y oxígeno en la mayoría de las

piezas suministradas.

La parte actora niega la existencia de defecto alguno en los ladrillos y relaciona la aparición de las manchas de color amarillento con la limpieza de la fachada, para la que se habría utilizado ácido clorhídrico.

La sentencia de Instancia tras la valoración de la prueba pericial aportada por la parte demandada, ya que la prueba pericial de la parte actora fue inadmitida en Instancia, en concreto valora:

El primer informe pericial aportado por la parte demandada, acompañado al escrito de contestación a la demanda como doc. nº 15, fue elaborado por profesionales del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja(IETcc) perteneciente al Consejo Superior de Investigaciones Científicas,concretamente por Dolores (Dra. en Ciencias Químicas) y por Justino (Arquitecto).

En dicho informe, tras realizar varias visitas de inspección a la obra en la que se habían utilizado los ladrillos suministrados y analizar diversas muestras de ladrillos de las zonas indicadas por los técnicos del IETcc, se concluye que las manchas amarillentas observadas en los ladrillos colocados en las fachadas delos edificios afectados no guardan relación aparente con orientación o exposición en particular. Asimismo, como consecuencia del ensayo continuado de eflorescencias realizado sobre los ladrillos de acopio, se concluye que las piezas podrían clasificarse como "muy eflorecidas" y se observa la aparición de una capa de eflorescencia de color amarillento, similar a la patología observada en la fachadas de ladrillo visto (manchas amarillentas).

El informe, a partir de los estudios, pruebas y ensayos realizados, apunta a dos posibles causas de lo que califica como "patología generalizada" de losl adrillos: el uso de productos de limpieza (tesis defendida por la actora) o el defecto de los ladrillos que al ser muy eflorecidos reaccionan mal a la exposición continuada a la humedad. Los especialistas que elaboran el informe se decantan por la segunda opción, debido a que tras la aparición de las manchas amarillentas, se procedió a la limpieza de las fachadas con un ácido inorgánico suave, con el cual pudieron eliminarse las manchas, pero con el tiempo volvieron a aparecer en ciertas zonas, especialmente en las superficies más expuestas a la humedad o en aquellas en las que ésta permanece más tiempo. Asimismo, se parecía que en las piezas aparece un punteado marrón oscuro (caliches) que se asocia a la presencia de óxidos de hierro en la superficie de las piezas.

Del segundo dictamen pericial aportado por la parte demandada, emitido por la perito Leocadia, que parte de un exhaustivo examen de la obra en la que se han colocado los ladrillos y de las pruebas en laboratorio descritas en el citado informe elaborado por los profesionales del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, se deduce que el ladrillo suministrado por la demandante no se comporta bien con la humedad y es "muyeflorescido" (la eflorescencia es la migración de una sal a la superficie de un material poroso, donde forma un recubrimiento). Por otra parte, este dictamen aporta una serie de argumentos que permiten descartar que los ladrillos hayan amarilleado como consecuencia de la limpieza de la fachada, ya que consta que las manchas amarillas han aparecido en zonas en las que no se había limpiado;porque en laboratorio se comprobó que el ladrillo no amarilleaba con el ácido clorhídrico (utilizado para limpiar la fachada, según manifestó el Sr. Vidal, L.R.de Limpiezas Fachadas San Martín SL) y las manchas no aparecen en el perímetro del ladrillo ni en la llaga (ranura entre ladrillos), sino en la zona central de las piezas, lo que permite concluir que lo que produce la mancha está en el interior del ladrillo.

Los ladrillos suministrados disponen del marcado CE, lo que indica que en su proceso de fabricación se cumplen los requisitos esenciales contemplados por la Directiva de Productos de Construcción y las especificaciones técnicas dela norma armonizada, pero ello no significa que una determinada partida esté exenta de defectos

Y concluye :En definitiva, la valoración conjunta de los dos dictámenes pericialesmencionados y de las actas de las reuniones celebradas por la propiedad, la dirección facultativa y la constructora de la obra (docs. 1 a 4 de la contestación),así como del informe de la dirección facultativa (doc. 5 de la contestación)permite concluir que los defectos que presentan los ladrillos suministrados por la sociedad demandante consisten en: cambios de tonalidad que afecta fundamentalmente a las plaquetas colocadas en los cantos de forjado y a los medios ladrillos colocados en torno a las juntas y en algunos huecos, que obedece a un fallo de fabricación y de suministro del producto;

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación lo es por:

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES ( Art. 459 LEC ), INFRACCIÓN DEL ART. 337.1 LEC , EN RELACIÓN CON EL ART. 135.3 LEC . INDEBIDA INADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL APORTADA POR ESTA PARTE.

Y habiendo sido solicitada la admisión de dicha prueba en esta alzada por haber sido indebidamente inadmitida en Instancia señalándose el día 22 de febrero a para la práctica de dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones no cabe ya entrar en el exmaen de dicho motivo.

CUARTO.- Los demás motivos del recurso de apelación son:

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO. - INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Esta parte, sin embargo, ha negado los defectos imputados a los ladrillos por la demandada, y hemos acreditado que los mismos cumplen con todos los estándares de calidad estipulados en la ficha técnica: Cuentan con el Sello de AENOR de calidad y con lo pactado en el contrato de suministro entre las partes; todo ello probado con los Documento n.º 14 (declaración de prestaciones del ladrillo), Documento n.º 15 (marcado CE del Ladrillo), Documento n.º, 16 (certificado Aenor del ladrillo), y Documento n.º, 17, reportaje fotográfico. A lo anterior se suma la prueba de que en el propio acto del juicio la Sra. Dolores y Sr. Justino manifestaron expresamente que nunca pusieron en duda, ni lo cuestionaron la calidad del ladrillo, ni la composición, ni la ficha técnica, ni el carácter no eflorescido del ladrillo según la norma

1. Caliches (nota: Es la expansión por humedad de un grano de cal):

De toda la prueba practicada ha quedado probado que no se ha devuelto un solo ladrillo por los caliches de los mismos (en este sentido, testifical de Basilio 02/07/2021, 10:14:58), pues no tienen un tamaño superior al permitido por la norma (más de 7 mm o 15 mm), y así lo corroboran también las testificales de Bruno (02/07/2021; 10:59:35), Casilda (02/07/2021, 11:25:12, " no había ninguno que fuese superior a ese diámetro"), de Dolores (11:38:00 La sentencia apelada con respecto a los caliches hace una suposición, sin concreción alguna: "y no se descarta que los caliches (que no deberían haber aparecido) puedan aumentar de tamaño". No se nos dice en cuanto tamaño y número, y si ello sería fuera de los límites de tolerancia permitidos (7 mm y 15 mm).

Igualmente, concluye la sentencia recurrida que " caliches (concentraciones de óxido) infrecuentes en ladrillos fabricados industrialmente y atribuibles también a un defecto de fabricación".

Esta valoración de los caliches, como defecto de fabricación, contradice el resultado de toda la prueba practicada, pues incluso los peritos y testigos de la parte demandada, como hemos visto, no lo consideran un defecto por estar dentro de norma

2. Manchas de óxido:

Este motivo es que ni siquiera se ha tratado en el acto del juicio, y ni siquiera es recogido expresamente en la sentencia como causa de incumplimiento. Dicha patología no se encuentra reflejada fotográficamente en ninguna de la documentación aportada por la demandada. Por tanto, no está justificada la concurrencia de esta causa para negar el pago de las facturas.

3. Destonificación de la cara vista del ladrillo:

De toda la prueba practicada ha quedado acreditado que el cambio de tonalidad identificado no supone ni implica un defecto constructivo, ni supone daño funcional alguno, no afecta a las características físicas del material, ni reduce sus prestaciones, por lo que no puede considerarse un defecto constructivo ni de fabricación del ladrillo. Se trata de una incidencia puntual, que se encuentra generalmente agrupada, posiblemente como consecuencia de la utilización de una determinada partida para la ejecución de las áreas afectadas, que genera un 17

defecto visual, que debió ser advertido por el Director de Ejecución antes de su puesta en obra dentro de las actuaciones de control de recepción de materiales al que viene obligado por la L.O.E.

4. Manchas amarillentas:

Es la principal causa de incumplimiento debatida en el acto del juicio, y así lo reconocen los propios peritos del Instituto Eduardo Torroja (nos han dicho reiteradas veces que se les contrató principalmente para esto). De la prueba practicada es innegable que las manchas amarillas aparecieron en un cierto número de ladrillos, y esto solo se puede deber a dos motivos: O el ladrillo presenta un defecto de fábrica o los han quemado en el momento de la limpieza de la fachada (quemadura por acido). La Sentencia apelada considera que las manchas amarillas se deben a que aparecieron en un número importante de piezas derivadas de eflorescencias, cuando las piezas tenían la clasificación de no eflorecidas, y para ello se basa en el informe del Instituto Eduardo Torroja. Recordemos que los informes periciales deben valorarse conforme a "las reglas de la sana crítica", esto es, el juzgador valorará los mismos libremente, formando su convicción con arreglo a dicha prueba pericial, pero también en relación al resto del material probatorio. Y ha de hacerlo razonando si acepta o rechaza el dictamen del perito. Creemos que el Juzgador de Instancia se ha quedado en un análisis meramente superficial de la prueba practicada, que realmente ha arrojado otros datos.

Tanto la Sra. Dolores (11:35:42) como el Sr. Justino (12:11:45) nos dijeron en sus testificales, a preguntas de este Letrado, que el IET no cuenta con la acreditación ENAC para realizar los ensayos de caracterización de ladrillos que hicieron en su informe. Sin embargo, los laboratorios que han analizado este ladrillo para obtener la ficha técnica y el certificado AENOR, sí que contaban con esta acreditación. Primera nota negativa de su informe

Cuando los técnicos del IET hicieron la primera visita a la obra, ya se habían realizado en los ladrillos labores de limpieza con ácido clorhídrico y parte con ácido fosfórico y esta circunstancia no la tienen en cuenta y no la recogen cuando hacen su informe, lo que, evidentemente invalida todos los resultados

Con respecto a la toma de muestras para hacer el ensayo, Dolores dice que han tomado muestras de la parte de abajo de los ladrillos puestos (11:40:33). Pero del Informe Pericial (pág. n.º 5) y de las respuestas del Sr. Justino (12:12:10) resulta que son de paños a 2 metros, 1,90 m, no de abajo

El Sr. Justino no puede saber si el ladrillo que se ha obtenido como muestra para hacer las pruebas ya había sido lavado previamente con algún tipo de producto, no tiene constancia de ello, no tiene certeza, se basa en la información que le proporciona el peticionario (12:14:35 a 12:15:06). Doña Dolores nos dijo que las muestras tomadas no habían sido limpiadas, porque así se lo había dicho la constructora (1:40:54). Por tanto, las muestras obtenidas, no son válidas ni fiables e invalidan y desacreditan el resultado de su informe pericial

El IET no somete a contradicción el Informe, no intenta desacreditar ni eliminar la hipótesis de que las manchas amarillas se debieran a una mancha de quemadura de ácido. Al Sr. Justino nunca le dijo su peticionario (Rubau) a la hora de hacer su informe de que el fabricante del ladrillo se estaba quejando de que las manchas amarillas se podían deber a quemadura de ácido (12:20:47). Y, sorprendentemente, el Sr. Justino no sabe si quiera describir de maneta técnica y correcta qué es una mancha de ácido (acid burn) cuando se le pregunta por este Letrado en este sentido (ver 12:32:04 a 12:33:07).

QUINTO.- La sentencia de Instancia acogiendo la prueba pericial de la parte actora única que valoro y junto a la valoración de la prueba documental 1 a 4 y el informe de la dirección facultativa documento nº 5 todos ellos de la contestación a la demanda concluye:

En definitiva, la valoración conjunta de los dos dictámenes periciales mencionados y de las actas de las reuniones celebradas por la propiedad, la dirección facultativa y la constructora de la obra (docs. 1 a 4 de la contestación),así como del informe de la dirección facultativa (doc. 5 de la contestación)permite concluir que los defectos que presentan los ladrillos suministrados por la sociedad demandante consisten en: cambios de tonalidad que afecta fundamentalmente a las plaquetas colocadas en los cantos de forjado y a los medios ladrillos colocados en torno a las juntas y en algunos huecos, que obedece a un fallo de fabricación y de suministro del producto;

En cuanto a las distintas patologías invocadas en la contestación a la demanda, señalar que respecto de los caliches, ciertamente asiste razón a la parte recurrente que en relación a los mismos de la misma prueba pericial de la parte demandada, y de las aclaraciones formuladas por los mismos en el acto de la vista la Sra Dolores podemos concluir que no es propiamente un defecto ya que ninguno de ellos presentaba un tamaño superior de más de 15mm, que es el permitido por la norma, además ninguno de ellos fue devuelto por este motivo así lo confirmaron los testigos. En consecuencia no puede justificar la oposición al pago de la facturas.

En cuanto al distinto color de los ladrillos suministrados Efectivamente, tanto de las periciales como de las testificales consta que los ladrillos presentaban una tonalidad no completamente blanca, que era la contratada por la demandada sino que presentaba una tonalidad grisácea en algunas. Este hecho viene constatado además en el Acta acompañada como documento nº 5 de la contestación a la demanda de fecha 26/06/2019 en que se hace constar las diferencias de color ladrillo. Ello no sería una patología sino un incumplimiento contractual al no corresponderse con el pactado.

Ahora bien, no consta que antes de su colocación en la obra se comunicase a la actora para proceder a su cambio, al no corresponderse con el pactado, ni que al empezar a colocarlo se parara para efectuar cambio alguno y en su caso devolución de los mismos a la actora. No consta que antes ni al inicio de su colocación se efectuara reclamación alguna. A salvo de la constancia por la dirección facultativa de la existencia de dicha diferencia

Asimismo tampoco consta que esta distinta tonalidad, haya producido daño alguno a la demandada ya que el Sr. Bruno Jefe de obra manifestó en el interrogatorio practicado en el acto de la vista que de momento no consta reclamación alguna.

En consecuencia, no puede justificar dicho incumplimiento contractual, la falta de pago de los ladrillos suministrados, lo único que hubiera podido reclamarse son los daños y perjuicios originados por dicho incumplimiento que como se ha señalado y han manifestado hasta el momento no constan. Y en consecuencia no cabe deducir cuantía alguna de la reclamada en la demanda por dicho incumplimiento .

En cuanto al verdadero problema y objeto fundamental de la prueba pericial practicada, cual es la aparición de manchas amarillas en los ladrillos. En esta alzada disponemos de dos pruebas periciales, la de la parte demandada, valorada en Instancia y la de la parte actora, admitida en esta Instancia.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 14 de fecha 17 de enero de 2022:

"No podemos obviar la importancia de la prueba pericial, que no es una prueba tasada, como se deriva del artículo 348 LEC , y se reitera por la doctrina jurisprudencial, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 "En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesaldispone que el tribunal los valorará "según las reglas de la sana crítica", lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe", STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 "En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ) , ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ) , la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional".

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 17 de junio 2015 recurso 1275/2013 "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ) , como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 ) ", STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada" , en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Aplicándolo al caso presente, ciertamente, como ya lo valora la sentencia de Instancia el que los ladrillos tuvieran el certificado AENOR no quiere decir que no pudieran tener patologías, ya que como sostuvo la perito la Sra. Leocadia dicho certificado lo es de la partida global pero no individualizado de ladrillo a ladrillo.

La cuestión básicamente estriba en determinar si dichas mancas surgieron por quemadura por ácido, por una defectuosa limpieza como mantiene la parte actora o por un defecto de fabricación de los ladrillos como mantiene la parte demandada.

Sentado lo anterior, tenemos que partir de que la posibilidad de que dichas manchas amarillas surgieran por un defecto de limpieza, es algo viable, es más el mismo informe de la parte demandada así lo valora como una de las causas que las han podido producir.

El primer informe pericial aportado por la parte demandada, acompañado al escrito de contestación a la demanda como doc. nº 15, fue elaborado por profesionales del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja(IETcc) perteneciente al Consejo Superior de Investigaciones Científicas, concretamente por Dolores (Dra. en Ciencias Químicas) y por Justino (Arquitecto.

Dicho informe, concluye que las manchas amarillentas observadas en los ladrillos colocados en las fachadas delos edificios afectados no guardan relación aparente con orientación o exposición en particular. Asimismo, como consecuencia del ensayo continuado de eflorescencias realizado sobre los ladrillos de acopio, se concluye que las piezas podrían clasificarse como "muy eflorecidas" y se observa la aparición de una capa de eflorescencia de color amarillento, similar a la patología observada en la fachadas de ladrillo visto (manchas amarillentas).

El informe, a partir de los estudios, pruebas y ensayos realizados, apunta a dos posibles causas de lo que califica como "patología generalizada" de los ladrillos: el uso de productos de limpieza o el defecto de los ladrillos que al ser muy eflorecidos reaccionan mal a la exposición continuada a la humedad.

Los especialistas que elaboran el informe se decantan por la segunda opción, debido a que tras la aparición de las manchas amarillentas, se procedió a la limpieza de las fachadas con un ácido inorgánico suave, con el cual pudieron eliminarse las manchas, pero con el tiempo volvieron a aparecer en ciertas zonas, especialmente en las superficies más expuestas a la humedad o en aquellas en las que ésta permanece más tiempo. Asimismo, se parecía que en las piezas aparece un punteado marrón oscuro (caliches) que se asocia a la presencia de óxidos de hierro en la superficie de las piezas.

En cuanto al informe pericial de la parte actora , dicha pericial admitida en esta alzada básicamente concluye: que dichas manchas obedecen a un efecto externo al propio ladrillo y mantienen básicamente, después de los análisis y ensayos efectuados y que obran en dicho informe concluye:

Que las manchas que aparecen en las caras vistas de los ladrillos objeto de estudio tienen carácter exógeno.

Las manchas resultan ser cloruro potásico y para que se formen tienen que haber una aportación externa de Cloro, probablemente debido a productos de limpieza. No se produce una migración de Cloro entre la composición del ladrillo inicial y la del ladrillo afectado por la mancha.

En cuanto a la valoración de ambos informes, señalar que en relación al informe de la parte demandada para su valoración debemos tener en cuenta algunas circunstancias en parte puestas de manifiesto por la parte recurrente.

Así en primer lugar, como manifestaron ambos peritos firmantes el ITECC no cuenta con la acreditación ENAC para realizar los ensayos de caracterización de ladrillos que hicieron en su informe. No siendo este un hecho determinante para desvirtuar dicho informe pero si a tener en cuenta.

Asimismo,si bien no aparece con mucha claridad de donde cogieron las muestras con arreglo a las explicaciones dadas en el acto de la vista, lo que si es relevante estima la Sala es un hecho a tener muy en cuenta en orden al resultado de dichos ensayos en base al cual llegan a la conclusión anterior, es que dichos ensayos como mantuvo la perito la Sra. Dolores los realizaron con arreglo a una norma indicada para la determinación de la resistencia química en baldosas cerámicas, no de ladrillos de fachada, manifestando que no existen y la aplicaron por analogía para tener un punto de referencia.

Lo que invalida en parte las conclusiones de dicho informe.

Asimismo en cuanto al ensayo de eflorescencia en que concluye que las piezas se clasificarían como muy efloresecidas ", señalar que también consta que aplicaron una norma pero no aplicaron el ensayo que la misa norma prevé al respecto.

Con lo cual tampoco podemos partir de dichas conclusiones como prueba plena para acreditar la causa de dichas manchas amarillas.

Si nos atenemos al informe emitido por la perito la Sra. Leocadia viene a fundarse básicamente en dicho informe acompañado con la contestación a la demanda y demás documental que obra en las actuaciones y que se analizara a continuación, en consecuencia adolece de las mismas deficiencias señaladas anteriormente.

Señalar que se estima un hecho relevante para determinar si efectivamente las manchas pudieran tener su causa por quemadura de acido clohidrico al limpiar la fachada, el acreditar que efectivamente estas aparecieron en zonas que todavía no habían sido limpiadas.

Y respecto de dicho hecho fundamental las dudas al respecto de la valoración conjunta de la prueba practicada es evidente en atención a lo que se señalara a continuación.

La prueba más concluyente para ello proviene exclusivamente de los testigos de la parte demandada entre ellos del Sr. Vidal ,que es el representante y propietario según manifestó de la entidad Fachadas Sna Martin que es la empresa que ejecutó los trabajos de limpieza de la fachada de la promoción subcontratada por Productos Sinténticos Intecnia S.L. .

Dicho testigo, el Sr. Vidal en el cual evidentemente concurre un interés directo en el pleito ya que es conocedor que se atribuye por la actora la causa de dichas manchas a una deficiente limpieza llevada a cabo por dicha empresa, y en consecuencia en este contexto circunstancial debe valorarse su declaración al amparo de lo establecido en el Art 376 de la L.EC.

Pues bien entre otras respuestas manifestó que el ya estaba preavisado de las manchas antes de empezar la limpieza. Que antes de la limpieza ya había manchas. Que ya advirtió a la propiedad que iba a surgir este problema porque ya lo había visto en otras obras. Lo cual se contradecía con lo manifestado posteriormente que las manchas iban saliendo a los 15 o 20 días después de haber hecho la limpieza. Que en esta obra no había visto palets con manchas que las había visto en otras obras. Lo que motivo que el mismo Juez de instancia la formulara alguna pregunta manifestando que ya había visto manchas surgen con la humedad o bien cuando yo aplico producto.

Ciertamente de su manifestación no podemos concluir de forma rotunda que las manchas ya existían antes de la limpieza. Como tampoco lo podemos hacer de la declaración de los demás testigos de la parte demandada, por las razones que se señalaran a continuación.

Nos encontramos que en el certificado final de obra, nada consta al respecto y que el acta a la cual se refiere la sentencia, documento nº 5 de la demanda a lo que hace referencia es a diferencias color ladrillo no a manchas amarillas.

Y que en el documento nº 5 acta de la dirección facultativa de fecha 26 de junio de 2019 consta:

"Las fachadas en general están todas sucias, algunas no se han limpiado y otras han recibido un mal tratamiento de limpieza. En los alzados que se acompañan, y a título orientativo, se han tramado las áreas más afectadas en color verde. No obstante se trata de un problema general, por lo que se concluye que hay que dar un tratamiento de limpieza a todas las fachadas ".

Con lo cual es evidente que a dicha fecha 26 de junio de 2019 ya se había iniciado la limpieza y también para la dirección facultativa era evidente que unas habían recibido un mal tratamiento de limpieza.

El testigo el Sr. Vidal manifestó que empezaron los trabajos, respecto de la primera limpieza el 18-12-2018 hasta el 6 de julio de 2019.. Con lo cual es evidente que cuando la dirección facultativa alude a las deficiencias en la limpieza en algunas zonas, solo puede ser atribuible a dicha limpieza ya que se iniciaron el 18/12/2018 y a fecha 6 de Julio de 2019 se había ya concluido el primer periodo de limpieza según refirió el Sr. Vidal.

Y que la segunda limpieza según ha manifestado comenzó del 28-11-2019 al 20 de marzo de 2020 donde ya se utilizo ácido fosfórico e hicieron la limpieza de las zonas bajas.

También ha quedado acreditado, como lo señalo el mismo testigo el Sr. Vidal que destino para la realización de dichos trabajos a un solo operario que algún día hubo dos, debiendo tenerse en cuenta que estamos en presencia de una promoción de 228 viviendas.

Asimismo el Sr, Bruno , Jefe de la obra manifestó que antes de la limpieza aparecieron manchas y lo situó en noviembre -diciembre 2018 y dijo que no se había empezado la limpieza. Tenemos que valorar que el Sr. Vidal manifestó que empezó la limpieza el 18 de diciembre de 2018. Es decir coincidiendo prácticamente con el momento en que se empezó la limpieza de la obra ya que según mantuvo el testigo empezaron las manchas ( noviembre-diciembre 2018)

De la valoración conjunta de dichas pruebas las dudas son más que evidentes sobre el hecho de si las manchas aparecieron antes o después de la limpieza

Otro hecho de gran relevancia a tener en cuenta son las muestras de ladrillo con las cuales se efectuó la prueba pericial .

Como se ha señalado de la valoración de dichas pruebas, periciales, la de la parte demandada no puede ser concluyente por las razones expuestas anteriormente, la de la demandante es más concluyente en cuento a la metodología utilizada, si bien al igual que respecto a la pericial de la parte demandada existe la duda de con que ladrillos se efectuó la prueba, ya que los peritos de la parte demandada, mantienen que cogieron los ladrillos que les facilito la demandada que no habían sido limpiados, y la pericial de la parte actora parte de ladrillos facilitados por la parte actora de la misma partida suministrada a la demandada facilitada por la parte actora que se destino a la promoción. Es decir en ambos casos partimos de datos facilitados a los peritos por las partes.

La documental valorada anteriormente y de la testifical practicada también valorada, no puede e estimarse como acreditado como mantiene la parte recurrente que dichas manchas fueran debidas a defectos de fabricación existiendo dudas más que razonables en atención a la anterior valoración de la prueba pericial y testifical y documental, de tal forma que en aplicación de lo dispuesto en el Art 217. 1 de la LEC, que dispone: "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones" , e incumbiendo a la parte demandada la prueba de tal hecho debe estimarse como un hecho no acreditado procediendo desestimar la excepción de cumplimiento defectuoso invocada en la contestación en la demanda y en consecuencia estimando el recurso de apelación revocar la sentencia de Instancia y estimar la demanda, ya que la cuantía objeto de reclamación en la demanda no fue un hecho controvertido por la parte demandada.

SEXTO.- En cuanto a las costas, respecto de las de primera instancia, al estimarse la demanda, de conformidad al artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la demandada. En cuando a las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC , no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.