Sentencia Civil 661/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 79/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de ambas partes recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de divorcio y en la que se solicitaba la extinción del vínculo matrimonial así como la adopción de las medidas reguladoras de dicha situación, especialmente, las relativas a la guarda y custodia de la hija menor común, régimen de visitas, alimentos y uso del domicilio familiar.

Recurre, por un lado, Dª. Montserrat alegando, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, se aumente la pensión de alimentos para cada hijo (250 euros por hijo) y se elimine la limitación temporal en la atribución del uso del domicilio familiar.

Por su parte, el demandado, D. Belarmino, también recurre y, del mismo modo, solicita la extinción de la pensión de alimentos para la hija mayor de edad y , asimismo, la extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la actora y sus hijos.

SEGUNDO.- De los datos de interés para la resolución del recurso.

- De la relación de los dos litigantes nacieron dos hijos, nacidos respectivamente el NUM001.02 y NUM002.08. La primera, mayor de edad, en concreto 21 años.

- La madre tiene atribuida la guarda exclusiva del hijo menor de edad. Dicha decisión no se discute, como tampoco las visitas a favor del progenitor paterno.

- El hijo menor acude a un centro público de enseñanza. Utiliza el bus escolar (16 euros mensuales).

- La hija mayor de edad, abandonó sus estudios después de finalizar 3 ESO. Ha realizado un curso de tatuadora de cuatro días de duración y algunos cursos gratuitos on line.

Ha trabajado, según su declaración en el juicio, a veces con contrato y otras sin. En su informe de vida laboral que obra en autos (folio 164 y 165) consta 37 días de alta laboral hasta la fecha de su emisión, 10.2.22.

Según la madre su hija no trabaja ni estudia y está buscando empleo.

Revisados los autos, no consta, la hija mayor de edad, dada de alta en el servicio público de empleo.

- La vivienda que constituye el domicilio familiar es propiedad del demandado exclusivamente y paga una cuota mensual por el préstamo hipotecario que la grava de 416,94 euros.

TERCERO.- Contribución a los gastos ordinarios. Pensión de alimentos.

En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la potestad parental es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17 del Código civil catalán, que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 233-2 del mismo Texto Legal y preceptos relacionados. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17 del CCC se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los "alimentos" a que alude el artículo 236-17 guardan relación con la obligación de "alimentos" del artículo 236-17, y no con los alimentos de los artículos 237-1 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, "alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos. Así se desprende claramente del artículo 237.2 cuando dice que "Los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo".

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 y sucesivamente en muchas mas). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que " Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares". Por lo tanto, el criterio de la proporcionalidad resulta atenuado cuando se trata de satisfacer las necesidades más básicas de los hijos.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse.

CUARTO: De la resolución del recurso. Pensión de alimentos del hijo menor de edad.

En este punto se centra el recurso de la progenitora materna que ostenta la guarda exclusiva del menor y que solicita que sea modificada la cuantía establecida en la instancia de 150 euros a cargo del padre y a favor de cada una de las hijos, por la de 250 euros para cada una. No obstante, en este fundamento nos centraremos en la pensión de alimentos a favor del hijo menor, tratando en el siguiente la cuestión relativa a la hija mayor de edad, en tanto que ésta última presenta sus propias particularidades.

Alega la recurrente que no se ha valorado de forma correcta las capacidades económicas de los litigantes, si bien no tanto en el aspecto relativo a los ingresos de cada uno de ellos sino en atención a los gastos.

La sentencia razona a propósito de esta medida que:

"La prueba practicada en el acto de la vista principal no aporta ningún dato, extremo y/o elemento distinto, relevante y de entidad que me permita inferir la necesidad de establecer una pensión de alimentos inferior a la fijada, en sede de medidas provisionales, ya que entiendo que la pensión de alimentos por importe de 150 euros satisface, cuando menos, las necesidades del hijo menor y permitirá a ambos progenitores sufragar los gastos propios de su vida cotidiana, dando por reproducida la argumentación sostenida en la resolución judicial previa dictada, en este particular sentido."

Veamos, en cuanto a la capacidad económica de los progenitores, concurre una ínfima diferencia, en tanto que el padre ingresa mensualmente la suma aproximada de 1489 euros por 15 pagas y la madre 1282 euros por 12 pagas.

El progenitor no custodio debe sufragar los gastos de hipoteca de la vivienda familiar cuyo uso tiene atribuida la madre y, ello en cuantía de 416,94 euros mensuales. Respecto del IBI no debe tenerse en cuenta por cuanto dicho tributo según consta en la sentencia recurrida es de cuenta de la demandada, si bien es cierto que hasta ahora lo abona el padre.

Respecto de la progenitora custodia, tiene los gastos propios de suministros, como también los tiene el padre aun viviendo con su madre y es por ello que no resultan relevantes para medir su capacidad económica en materia de pensión alimenticia en favor de los hijos menores. Lo mismo debe predicarse de otros gastos como préstamos personales que libremente han asumido.

El menor, acude a un centro público y no consta que lleven a cabo actividad extraescolar alguna.

La suma de 150 euros, en principio, cubriría el importe mínimo vital que es máxima de experiencia y que se suele fijar aproximadamente. Sin embargo, las tablas orientadoras del CGPJ prevén para un supuesto de las características del que aquí se enjuicia un importe aproximado de 210 euros ( ya que de la mensualidad de ingresos del padre debe descontarse lo que paga por la hipoteca mensualmente).

Por consiguiente, atendiendo dichos criterios orientadores, así como moderado por las circunstancias concretas del caso, en particular, que como luego se dirá, la pensión de alimentos a favor de la hija mayor debe extinguirse, valoramos como razonable y a cargo del padre, la suma de 210 euros por la hija menor con la actualización que se dirá

QUINTO.- Extinción de la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad.

Sobre este particular cabe recordar que la obligación de prestar alimentos no se extingue por la mayor edad de los hijos (art. 237-2.1), siempre que estos convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos conforme al principio de solidaridad familiar (art. 233-4.2). Así pues, la sentencia del TS de 17 de julio de 2015 expresamente señalaba que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008).

Por otro lado, debe tenerse presente que del art. 237.1 CCCat, en relación con el art. 233.4 CCCat se desprende que existe un criterio legal más restringido para establecer y, en su caso, mantener los alimentos para los hijos mayores de edad y ello es razonable pues con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia ( alimentos, vestido, habitación y sanidad) mientras no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Por tanto, en el caso de los alimentos a mayores de edad la obligación alimenticia se encuentra basada en principios de solidaridad familiar y se mantiene siempre que sigan viviendo en casa del progenitor y carezcan de recursos y serán proporcionales " al caudal del que los da y a las necesidades de quien los recibe", reduciéndose únicamente a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Estos se mantienen hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos ( arts. 39.1 y 3 CE , 233-4 CCC , 237-1 , 237-7 y 237-9 CCC ).

El artículo 237.1 señala que tienen la consideración de alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

SEXTO: De la estimación del recurso. Extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

En el caso de autos, la hija mayor de edad, actualmente de 21 años, ni estudia ni trabaja (con contrato), ni tampoco consta que lleve a cabo una búsqueda activa de empleo. La prueba practicada de carácter documental arroja la expresada conclusión.

La prueba de interrogatorio de la misma puso de manifiesto que dejó sus estudios en ·3ª de la ESO, que actualmente no hace cursos y busca empleo. En este último aspecto llama la atención que a la pregunta de si consta dada de alta en el SEPE, responda que no lo sabe, aun cuando, segundos más tarde y ante dicha respuesta y la insistencia de las preguntas al respecto, manifieste que sí, y que fue personalmente a la oficina de empleo. Sea como fuere, lo cierto es que la prueba documental de fácil acceso en tal sentido no ha sido aportada a los autos.

Por otro lado, en cuanto a su experiencia laboral, documentalmente constan 37 días trabajados. Sin embargo, expresó la citada en el plenario que había trabajado los veranos desde los 16 años y cobraba una media de 1300 euros mensuales. Que a veces trabajaba con contrato y otras sin.

A la vista de lo expuesto advertimos que, o bien, la Sra. Virginia tiene ingresos económicos regulares pero que obtiene sin contrato o bien no trabaja pero tampoco mantiene una búsqueda activa de empleo pese a tener 21 años y no estar realizando ningún tipo de formación académica.

En dicha situación la consecuencia no puede ser otra que la de estimar el recurso del padre y declarar la extinción de la pensión alimenticia a su cargo y respecto de la hija mayor de edad, en tanto que , como dice la ley, nos encontramos ante un supuesto que, o bien el hijo obtiene ingresos mensuales ( irregulares y sin contrato, luego de forma opaca) que le sirven para sus propias necesidades y que por tanto, no requiere, en consecuencia, de una pensión alimenticia, máxime cuando además no ostenta gasto alguno de vivienda porque continua residiendo con su madre y todo lo que gana es para ella misma; o bien, no trabaja pero tampoco estudia y, aun cuando está en disposición de trabajar , sin embargo no mantiene una búsqueda activa de empleo, luego solo a ella le seria imputable la necesidad económica que su progenitora madre defiende y, en tal caso, si verdaderamente concurriera le quedaría a la hija mayor el ejercicio de las acciones legales pertinentes respecto de sus dos progenitores.

Al respecto cabe citar la STS. 587/2019, 6 de noviembre, abordando tal cuestión y se manifiesta en los términos siguientes:

"[...] Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos.

No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos".

Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).

Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).

Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional".

SEPTIMO: Atribución del derecho de uso vivienda familiar propiedad exclusiva de uno de los progenitores.

Sobre la atribución del uso del domicilio familiar dispone el art. 233-20 ccc:

" 1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge."

En el caso de autos consta que se ha atribuido a la madre y a la hija menor en cuya compañía queda pero con un límite temporal de tres años.

Lo cierto es que la sentencia de instancia no justifica dicha limitación y la misma es recurrida por la parte beneficiada de dicho uso.

En este caso, convenimos con la recurrente en suprimir dicha limitación, aun cuando la vivienda pertenezca en propiedad al progenitor no custodio al no existir razón alguna para ello y, sí, por el contrario, para que en el uso permanezca el progenitor custodio en tanto ostenta la guarda exclusiva del hijo menor y hasta que dure esta. Lo expuesto, además, por cuanto no resulta que el propietario puede calificarse tributario de una mayor protección, habiendo mencionado que reside con su madre, luego tiene cubierta dicha necesidad.

OCTAVO: De las costas

Finalmente, en relación con el pronunciamiento en costas, al estimarse parcialmente el recurso del Sr. Fernandez no se imponen las costas de esta alzada al mismo de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC . Lo contrario, respecto de la Sra. SKRYPNICHENKO , que al desestimarse el recurso, le deben ser impuestas al amparo del mismo precepto.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.