Sentencia Civil 666/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1202/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 10 de agosto de 1999 y condena su eliminación del contrato. Asimismo, rechaza que la acción restitutoria de cantidades aneja a la acción de declaración de nulidad esté prescrita.

El recurso de apelación formulado por la parte demandada sostiene que la acción restitutoria aneja a la declaración de abusividad se halla prescrita. Defiende también que la cláusula de comisión de apertura forma parte del objeto principal del préstamo hipotecario, con lo que queda excluida del control de abusividad y solo está permitida su fiscalización judicial por la vía del control de transparencia, el cual supera tanto desde un punto de vista formal como material. En cualquier caso, defiende que esta cláusula no es abusiva.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción restitutoria.

En primer lugar, procede entrar a valorar la posible prescripción de la acción restitutoria de cantidades que acompaña a la acción declarativa de dicha nulidad.

Existe hoy en día consenso en la jurisprudencia en que la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad en la contratación con consumidores es imprescriptible. Se trata de una nulidad absoluta, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre) y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a si cabe distinguir entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva y la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva; imprescriptible, la primera, y, sometida a plazo de prescripción, la segunda. Concretamente, afirma el TJUE que "el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. ( STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19).

Sobre el "dies a quo" del plazo de prescripción, el TJUE se ha pronunciado posteriormente señalando que no resulta acorde con la Directiva 93/13/CEE que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 y C-782/19), porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19); ni tampoco considera acorde con la Directiva que el plazo de prescripción comience a correr a partir de la celebración del contrato, porque tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor, vulnerando el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ( STJUE de 16 de julio de 2020, antes citada).

Si seguimos la teoría de la "actio nata" que subyace en el art. 1969 CC y 121-23.1 CCCat, se concluye que es necesario que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; además de que el acreedor conozca o debiera haber conocido, si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. Esta Sección ha defendido que el "dies a quo" solo puede fijarse con la fecha de declaración de nulidad del préstamo, pues es cuando el consumidor tiene cabal conocimiento del alcance de sus derechos, sin perjuicio de que, si las acciones de nulidad y restitutoria no se hubiesen ejercitado acumuladamente, la acción restitutoria entablada en un pleito posterior a la de nulidad ya habría comenzado su cómputo de prescripción con la declaración de nulidad en el primer procedimiento. Resulta expresiva del criterio de esta Sala, entre otras, la sentencia núm. 197/2023, de 28 de febrero, con los términos siguientes:

"La declaración de nulidad de la cláusula resulta imprescindible para poder ejercitar la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Si una cláusula general de la contratación es válida porque se cumplieron con los requisitos legales en su incorporación al contrato, es claro que no existiría acción para reclamar por los efectos provocados por la cláusula. No siempre es ilícita una clausula general de la contratación, pues pudo haber sido negociada debidamente y el prestatario a cambio de pagar una comisión recibió otras contraprestaciones o se justifica debidamente a que servicios a favor del prestatario se refiere la comisión de apertura, de tal forma que el Tribunal Supremo entiende que si ello ha ocurrido la cláusula sería válida. Y ello ocurre con cualquier condición que se incorpore al contrato celebrado con un consumidor. Por lo tanto, si no se declara la nulidad de la cláusula no existe acción para revertir los efectos de esta. Y si la acción de nulidad es imprescriptible, también lo es la de reclamación de sus efectos, salvo que previamente se hubiera ejercitado la acción de nulidad sin la restitución de cantidades, en cuyo caso podría aceptarse que ésta estaría sometida a los plazos ordinarios de prescripción."

Por todo ello, la desestimación de la excepción material de prescripción por parte del Juzgador de primera instancia fue ajustada a Derecho. Y, por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente.

TERCERO.- Comisión de apertura.

Esta cuestión ya ha venido siendo resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16.7.20 y así lo expresábamos en el recurso de apelación 903/20 y otros posteriores, en los siguientes términos:

"En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:

<< 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. >>

Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se ha pronunciado de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21). En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020, ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Añade el importante matiz de que "sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, "per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020, en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023, en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

Recientemente se ha dictado la STS 816/2023 de 29 de mayo (de momento solo una en esta materia) que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo.

Pero, sin embargo, interpretamos que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi. Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que este (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre los servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula.

Es más bien una aceptación por resignación dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes).

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto solido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe. Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto.

Asimismo en el apartado 6) que no hay ninguna otra cláusula "por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión que se incluye en el Fundamento Jurídico Primero no hay ninguna referencia a "estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE en su sentencia del pasado 16.3.23 de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario...", no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Esa singularización podría resultar razonablemente captada por el consumidor informado, atento y perspicaz, si, por ejemplo, se hubiese tratado de una operación con moneda extranjera, facturando el coste del cambio de la misma para la operación inicial. También podría ser el caso de que se precise recabar información en el extranjero sobre solvencia del cliente o recabar documentación especial por parte de la entidad sobre extremos relevantes a la persona del prestatario o sobre su solvencia.

CUARTO.- Sobre la cláusula de comisión de apertura objeto de litigio.

En el caso de autos la cláusula discutida, es del siguiente tenor y se inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de enero de 2001 del modo que acto seguido se reproduce:

" 1. Comisión de apertura. El préstamo devengará en el momento de formalizarse una comisión de apertura de 120.000 pesetas, por una sola vez, que percibirá BANCO SABADELL, S.A., mediante adeudo de su importe en la cuenta de la parte prestataria referida en la cláusula PRIMERA".

En el presente caso resulta que no se ha acreditado ninguna información al consumidor. No consta documentación precontractual aportada y tampoco la propia escritura notarial la contiene al respecto de dicha cláusula de apertura. Así pues, en virtud de lo expuesto, de todo lo argumentando en esta resolución y tras una análisis detallado y singularizado del caso en cuestión, pues no hay una solución univoca en esta materia, no podemos concluir que la cláusula de comisión de apertura que nos ocupa supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE y por ello la debemos seguir aplicando en sus propios términos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 bis de la LOPJ y a la propia doctrina del TS en su STS 419/2017 de 4 de julio cuando expresa:

"A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

Se desestima el motivo -

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al recurrente al desestimarse su recurso.