Sentencia Civil 117/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 4/2023 de 03 de febrero del 2023

Tema litigioso.

PRIMERO. El demandante solicita la condena de la sociedad financiera demandada a pagarle una indemnización de 3.000 euros por los daños morales que se le habrían causado, por lo que considera una indebida inclusión en dos registros de morosos por el supuesto impago de la deuda derivada de un contrato de tarjeta de crédito, que suscribió el día 27 de octubre de 2.015 con BANCO POPULAR SA.

Esta última sociedad cedió su crédito a la demandada WIZINK BANK SAU.

La fundamentación jurídica de la pretensión se basa en la intromisión ilegítima en su derecho al honor por dicha inclusión de sus datos en ficheros de morosos y en lo que prevé la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda.

En síntesis, los argumentos que han llevado a la juzgadora que la redactó a tomar dicha decisión son los siguientes.

La sociedad financiera demandada remitió al demandante diversos extractos de las operaciones derivadas de la tarjeta en que le informaba de la existencia de impagos.

Igualmente, el 4 de julio de 2.020, le hizo un requerimiento de pago, a la vez que le informaba de la posibilidad de incluirlo en ficheros de morosos, que hizo efectiva un año después.

Añade que ha quedado acreditado que el demandante, el 30 de marzo de 2.021, envió un requerimiento a la demandada manifestando su disconformidad con la deuda, habida cuenta que estimaba que el contrato era usurario.

Posteriormente, el 12 de julio de 2.021, presentó una demanda de nulidad del contrato por usura, que fue admitida a trámite en septiembre del mismo año, procedimiento que aún se estaría tramitando.

Tal reclamación no es eficaz para poder considerar controvertida la deuda a los efectos de su no inclusión en ficheros de morosidad, ya que el procedimiento judicial se inició con posterioridad a la inclusión de sus datos en los indicados ficheros.

Como consecuencia de lo anterior, la juzgadora de instancia entiende que no se ha producido una intromisión ilegítima en el honor del demandante de acuerdo con el criterio expresado por la jurisprudencia.

TERCERO. El demandante no está de acuerdo con estas decisiones.

Sobre la base común de una errónea valoración de la prueba, que califica de muy deficiente, articula diversos motivos de impugnación de la indicada resolución.

En el primero alega que la remisión de diversos extractos de las operaciones efectuadas con la tarjeta, no es suficiente para proceder a la inclusión en ficheros de morosos.

Por otro lado, la discrepancia entre el importe de la deuda incluido en los mismos con el que constaba en el requerimiento de pago, hace que no puedan considerarse cumplidos los requisitos legales exigibles.

Igualmente, aduce que ni consta entregado el requerimiento ni que fuera leído por el demandante, pudiendo haberlo leído otra persona.

En el siguiente motivo del recurso argumenta que los datos incluidos en los indicados ficheros no podían ser considerados fiables ni de calidad.

Dicha afirmación se basa en que, previamente a aquella inclusión, remitió un requerimiento extrajudicial a la demandada, en el que se oponía a la deuda por razón del carácter usurario del contrato del que supuestamente derivaba y que no estaba conforme con el saldo deudor que se decía pendiente.

Menos de cuatro meses después, presentó la demanda de nulidad del contrato por usura.

En consecuencia, la deuda era controvertida, lo que excluía la posibilidad de incluirla en los indicados ficheros de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia aplicable.

Por todo ello, la financiera demandada habría incluido sus datos como una coerción al demandante con la finalidad de cobrar la deuda que le imputaba.

Antecedentes fácticos relevantes.

CUARTO. El demandante Sr. Onesimo, firmó un contrato de tarjeta de crédito con el Banco Popular SA el día 27 de octubre de 2.015.

Con posterioridad, se subrogó en la posición contractual de dicha entidad financiera WIZINK BANK SAU.

El día 7 de julio de 2.020, el demandante recibió una comunicación de esta última sociedad en la cual, además de indicarle que mantenía con ella una deuda que cuantificaba en 648,45 euros, le informaba de la posibilidad de incluir sus datos en dos concretos ficheros de morosos si no efectuaba el pago en el plazo de 15 días.

El día 27 de marzo de 2.021, el Sr. Onesimo remitió un burofax a WIZINK BANK SAU, recibido el día 30, en el que ponía de relieve su disconformidad con el saldo pendiente ya que consideraba que el contrato era usurario.

Los días 8 y 13 de julio del mismo año, la demandada procedió a incorporar a sendos ficheros de morosos (Asnef y Experian, respectivamente) los datos relativos a la deuda que entendía que el demandante mantenía con ella.

El 12 de julio de 2.021, el Sr. Onesimo presentó contra WIZINK BANK SAU una demanda de procedimiento ordinario, en la que reclamaba la nulidad por usura del contrato de tarjeta antedicho, la cual fue admitida a trámite mediante el decreto de 20 de septiembre de 2.021, sin que conste que el proceso haya sido resuelto.

La demandada dio de baja los datos incluidos en el fichero de Asnef el 8 de octubre de 2.021, y en el de Experian el día 10 del mismo mes y año, tras el emplazamiento para la contestación a la demanda de nulidad del contrato.

Derecho al honor e inclusión en registros de morosos.

QUINTO. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado de relacionar el derecho al honor con la indicada inclusión de deudores en tales registros, interpretando las normas aplicables.

La sentencia de 25 de abril de 2.019, parte de un principio claro:

" 1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala ".

Y añade:

" 2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley"...

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

El mismo criterio guía, entre otras, la sentencia de 23 de octubre de 2.019 .

Normativa aplicable.

SEXTO. El contrato del cual deriva la deuda que motivó la inclusión del demandante en un registro o fichero de morosos, como ya se ha avanzado, es de 27 de octubre de 2.015 y fue suscrito con una sociedad financiera ajena a este pleito.

Ante el impago de la deuda, la demandada, que se había subrogado en el contrato como prestamista, incorporó la deuda a los ficheros de morosos en julio de 2.021.

A esa fecha, ya había entrado en vigor la LO 3/2.018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que derogó la LO 15/1.999.

La vigencia de la primera se inició el día 7 de diciembre de 2.018.

SÉPTIMO. El artículo 20.1 de la indicada ley orgánica, en referencia a la protección de datos incorporados a tales sistemas de información crediticia y a los requisitos para su incorporación, establece:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta".

Información de la posible inclusión y requerimiento de pago. Notificación.

OCTAVO. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022, se plantea si, a la luz de la LO 3/2.018, siguen siendo exigibles para la inclusión de datos derivados de una deuda en ficheros de morosos el previo requerimiento de pago, así como la información de tal posible inclusión.

Esta resolución considera que la nueva normativa ha derogada tácitamente, por incompatibilidad, lo que disponía el Real Decreto 1720/2007, dictado en desarrollo de la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Así, argumenta:

"3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c)"...

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar...

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

NOVENO. La sentencia de 14 de septiembre de 2.022, considera la notificación como un acto recepticio y necesario para que pueda operar la comunicación de datos de insolvencia.:

"la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares".

DÉCIMO. La aplicación de esta jurisprudencia al caso que ahora estudiamos, pone de relieve que tales requisitos de información y previo requerimiento de pago han sido cumplidos.

Como ya hemos indicado, el día 6 de julio de 2.020, la demandada le comunicó al demandante cuál era la deuda (648,45 euros) que, a su juicio mantenía.

A la vez le requirió de pago en el plazo de 15 días, informándole de su posible inclusión en los ficheros de morosos que identificaba con precisión, caso que tal pago no se produjera.

La documentación aportada junto a la contestación no sólo acredita el envío y la recepción, sino también, con expresión exacta del día y la hora, que había sido leído.

Los argumentos del recurso, en el sentido que no se acredita quien lo habría leído, son insostenibles.

Ha quedado probado que se remitió a un correo electrónico del demandante, como certifica la sociedad Servinform.

No consta que haya presentado denuncia alguna contra ella por una supuesta falsedad.

A partir de aquí, no se demuestra, tampoco, denuncia o actuación alguna por su parte por un eventual hackeo de datos, como especula que se podría haber producido.

Discrepancia en las cifras de la deuda.

DECIMOPRIMERO. La segunda cuestión que plantea el, recurso es la discrepancia entre la cifra incluida como deuda en los ficheros de morosos (499,95 euros) y la que fue objeto del requerimiento de pago (648,45 euros).

La jurisprudencia se ha ocupado de manera especifica de aquilatar el valor que cabe atribuir a los efectos de una injerencia indebida en el derecho al honor, que las cantidades referentes a la deuda incluidas en el previo requerimiento de pago y en el fichero sean distintas.

La sentencia de 14 de septiembre de 2.022 razona:

"La discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante. Como afirmamos en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

DECIMOSEGUNDO. La aplicación de este criterio al caso presente, aboca necesariamente a la desestimación de esta objeción.

No obstante, es procedente añadir que el recurso no ha tenido en cuenta que el requerimiento previo de pago se produjo en julio de 2.020, en tanto que la inclusión en los ficheros de morosos tuvo lugar en julio del año siguiente.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de tarjeta, que implica la concesión de un crédito al deudor, no es de extrañar que las diferentes partidas de cargo y abono al cabo de un año, configuren un saldo deudor distinto.

Por lo demás, la diferencia entre ambas cifras es de escasa relevancia, puesto que no alcanza siquiera los 150 euros.

En consecuencia, y por todo lo que se acaba de argumentar, la diferencia indicada no es determinante para entender producida una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

Exigibilidad de la deuda.

DECIMOTERCERO. El recurso considera que la juzgadora de instancia ha obviado el burofax que el apelante remitió a la financiera demandada con la finalidad de cuestionar la existencia de la deuda en razón del carácter usurario del contrato.

Esta errónea valoración de la prueba, determinaría que no se hubiese ponderado que los datos incorporados a los repetidos ficheros, no eran de calidad, es decir, que no respondían a una deuda vencida y exigible, requisito imprescindible para la legitimidad de la incorporación.

DECIMOCUARTO. La sentencia de 20 de diciembre de 2.022, ya mencionada anteriormente, se ocupa de valorar este requisito y su alcance, a la luz tanto de la normativa actual como de la jurisprudencia anterior.

Dicha resolución arguye:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

Entrando en el estudio del caso concreto que resolvía tal sentencia, añade:

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos".

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

Y concluye:

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es correcta.

DECIMOQUINTO. En el mismo sentido, y en un caso idéntico o como mínimo muy semejante, la sentencia de 27 de octubre de 2.020 explicaba:

"1.- Constan como hechos que el recurrente interpuso demanda de nulidad de contratos de tarjeta de crédito por intereses usurarios ante los Juzgados de 1.ª Instancia de Avilés, así como que la fecha de emplazamiento a la demandada para contestar a la demanda fue el 12 de noviembre de 2018.

Asimismo consta que, previamente a la interposición de la demanda, el recurrente envió un burofax a la entidad bancaria, con fecha de 19 de junio de 2018, en el que le mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos de las tarjetas de crédito. Documento en el que se dice: se trata de un requerimiento del art. 395 LEC y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procederá judicialmente contra la entidad.

También consta que la inclusión de D. Luis Alberto en el fichero de solvencia de Asnef se hizo en los días 11 y 19 de octubre de 2018 y en el fichero de Badexcug los días 14 y 21 de octubre de ese año, así como que fueron dados de baja el 23 de noviembre y 25 de noviembre de 2018, respectivamente.

Sobre tales hechos no existen discrepancias entre las partes...

QUINTO. Decisión de la sala

1.- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:

(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.

(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.

Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.

(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.

De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.

(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug.

(v) Por todo ello no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala, antes citada.

DECIMOSEXTO. La sentencia que acabamos de extractar, además de la peculiaridad de que se refiere a un caso sino idéntico muy semejante al que nos ocupa, como ya hemos dicho, reúne otra particularidad.

No es otra que el letrado que defendió a la parte recurrente en los recursos extraordinarios ante el Tribunal Supremo que aquella resolución decidió, es exactamente el mismo que lleva la defensa del ahora apelante, tanto en la primera como en la segunda instancia.

Ante tal coincidencia, cabría esperar que la demanda o el recurso hiciesen una alusión clara y concreta a las diferencias que puedan existir entre el supuesto resuelto por dicha sentencia, que rechazó la intromisión ilegítima en el derecho al honor del allí demandante, y el que ahora estudiamos, máxime si tenemos en cuenta que se ha intentado descalificar de una manera tan subjetiva como exagerada en las descalificaciones, la valoración probatoria efectuada por la jueza de instancia.

DECIMOSÉPTIMO. También en el presente caso, como en aquél, el demandante manifestó su disconformidad con el saldo deudor pretendido por la financiera demandada, objeto de su requerimiento de pago (27 de marzo de 2.021).

Igualmente, no planteó la demanda hasta unos tres meses y medio más tarde (12 de julio de 2.021).

La primera inclusión en el fichero de morosos no se produjo hasta el día 8 de julio. La segunda, el 13 de julio.

Evidentemente a ninguna de tales fechas la demandada tenía conocimiento de la existencia de tal demanda, por lo que la misma fue posterior a la entrada en los ficheros de los datos de solvencia del demandante.

Cuando la conoció, en octubre del mismo año, a los pocos días, dio de baja los datos de aquellos archivos de morosidad.

También en este caso, la demanda presentada, que no consta resuelta, tenía por objeto la petición de nulidad del contrato de tarjeta por razón del carácter usurario del interés retributivo convenido.

DECIMOCTAVO. A pesar de que, como hemos indicado, el recurso pasa por alto cualquier referencia a esta segunda sentencia, de su contenido parecería que quiera sostenerse que el concreto requerimiento de disconformidad efectuado respecto de la deuda, sería suficientemente claro para entender que la misma era discutida, lo que hacía ilegal su tratamiento como un supuesto de morosidad.

Si se examina tal requerimiento, se constata que lo que expresa el Sr. Onesimo es su discrepancia con el saldo deudor, por haberse aplicado tipos de interés remuneratorio usurarios, lo que incidiría en el cálculo de la deuda.

Aludía de forma genérica y sin concreción a un supuesto exceso de pago, que pedía se aplicase al pago de las sumas debidas por capital recibido.

Exactamente igual que en el caso antecedente, comunicaba que se trataba de un requerimiento a los efectos del artículo 395 de la LEC.

Lo que no decía por ningún lado es que se obligaba al pago de todo lo que debiera en concepto de capital dispuesto, ni tampoco concretaba cuál podía ser, al menos a su juicio, la cantidad debida en concepto de capital, ni cuanto había abonado por dicho concepto.

Habida cuenta que de manera periódica se le remitía información de su tarjeta y del saldo generado con su uso, no parece que fuese tan difícil determinar, siquiera fuera de manera aproximada, dichas cifras.

Tampoco cuestionaba los cargos derivados del uso de la tarjeta, igual que en el caso antedicho.

DECIMONOVENO. Por todo lo expuesto, la aplicación de la jurisprudencia extractada conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Costas.

VIGÉSIMO. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC, es procedente imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante.