Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1305/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.-

Planteó la representación procesal de Dña. Mariola, parte actora, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción de devolución de la suma entregada en concepto de arras por importe de 12.000 euros, al considerar que la parte actora, compradora, había desistido unilateralmente y sin justificación, del contrato de compraventa suscrito con la demandada de fecha 24.2.20.

Frente a la indicada resolución se alza el recurrente, parte actora, alegando error en la valoración de la prueba y en la interpretación del derecho aplicable. En apretada síntesis, insistió en los mismos argumentos que en la instancia y, en particular, la existencia de vicios ocultos,- cemento aluminoso-, en la finca objeto del contrato y, por otro lado, la falta de cumplimiento de una de las condiciones pactadas en el contrato, a saber, renuncia de la Generalitat al derecho de tanteo y retracto sobre la misma.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Resumen de los hechos relevantes y acreditados para la resolución del recurso .-

Son hechos probados relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

- En fecha 24.2.20 los litigantes suscribieron contrato de compraventa con pacto accesorio de arras penitenciales respecto de la finca propiedad de la demandada, situada en Sant Antoni de Calonge (17252) , Avinguda DIRECCION000, NUM000 del EDIFICIO000" a cambio de un precio pactado de 120.000 euros.

- Que la compradora, parte actora, satisfizo 12.000€ en concepto de arras penitenciales a la parte demandada.

- Que en la clausula segunda del contrato, párrafo 3º, se acordó:

"Este contrato de arras penitenciales queda condicionado a la renuncia, por parte de la Generalitat del derecho de tanteo y retracto, mencionado en la sección I del presente contrato. También se condiciona a que la finca se encuentre libre de vicios oculto."

-La escritura pública de compraventa, conforme el contrato, pacto segundo, debía otorgarse antes del 24 de mayo de 2020.

- Que en fecha 25.2.20 la demandada presenta solicitud destinada a la Agencia de l' habitatge de Catalunya , comunicando la decisión de transmisión de la finca con derecho de tanteo y retracto de la Generalitat.

- El 21 de mayo de 2020, la actora envía burofax a la demandada donde pone en conocimiento de la misma su voluntad de resolver el contrato de arras puesto ninguna de las dos condiciones expresamente pactadas se cumplen ( ausencia de vicios ocultos y renuncia de la Generalitat a los derechos de tanteo y retracto) y solicita la devolución de las arras.

- La parte demandada contesta manifestando su disconformidad con la posición de la parte actora. ( doc.6 a 10 de la demanda)

- Consta en autos, ITE del edificio al que pertenece la finca de autos, de fecha junio-agosto de 2016 sin que conste la presencia de cemento aluminoso. (doc.4 contestación).

- Consta en autos, certificación de catas de fecha 31.1.20 en la escalera EDIFICIO000 ( donde pertenece el piso objeto del litigio) con resultado negativo respecto de la presencia de cemento aluminoso. ( doc.5 de la contestación).

- Consta en autos, correo de la Administradora de fincas de fecha 28 de mayo 2020 donde se refiere que en el Complejo Montcalm, escalera DIRECCION001, concretamente pisos NUM001 y NUM002, hay presencia de cemento aluminoso. (doc.11 de la demanda).

Dicho esto, la sentencia de instancia, como ya adelantábamos, desestima la demanda, al no considerar, por un lado, acreditada la presencia de cemento aluminoso en la finca de autos y, por otro, respecto de la renuncia de la Generalitat a los derechos de tanteo y retracto, entendió que el contrato no exigia certificación alguna, sino que el ejercicio de los derechos no se produjera . Asimismo, añadió que, en todo caso, la demandada presentó la solicitud ante la autoridad competente pero que dada la situación de alarma no fue posible obtener una respuesta. Por consiguiente, no consideraba imputable a la demandada vendedora la no obtención del certificado de renuncia de la Generalitat.

Frente a ello, el recurrente, muestra su disconformidad exponiendo su particular valoración de la prueba, de modo que concreta sus motivos de apelación en error en la valoración de aquella, con alusión, también, a un error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia imperante en la materia , asi como , finalmente, error en la aplicación de la carga de la prueba conforme art.217 LEC.

TERCERO: Del marco normativo y jurisprudencial aplicable Del pacto de arras. Arras penitenciales.-

Atendidos los hechos controvertidos del pleito y la pretensión ejercitada, consideramos conveniente fijar el siguiente marco normativo y jurisprudencial aplicable.

El art. 1.450 del CC dispone que " la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubiesen convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado", por lo que la doctrina jurisprudencial estima que perfeccionado el contrato por haber convenido las partes en la cosa objeto del mismo y en el precio, aunque ni la una ni el otro hubiesen sido entregados, la compraventa es perfectamente válida y resulta obligatoria para las partes, cualquiera que sea la forma en que se hubiera llevado a cabo, atendido el carácter espiritualista que inspira nuestra legislación reflejado en art. 1.278 del CC, sin perjuicio de las acciones que a las partes asistan para compelerse a elevarlo a escritura pública con el cumplimiento de las condiciones establecidas.

En el supuesto objeto de litigio, el documento nº 1 de la demanda y documento nº 3 de la contestación , relativo al contrato de compraventa sobre la finca litigiosa contiene la mutua conformidad de las partes en los dos elementos esenciales del negocio citados y, entre otras, un pacto accesorio de arras, elemento circunstancial del contrato , frente a los elementos esenciales del mismo que son el objeto y el precio ( arts. 1445, 1450 y 1454 CC ).

Por otro lado, en lo que atañe a la calificación de las arras , sentada su accesoriedad respecto de un contrato principal de compraventa, que las mismas pueden adoptar la forma de confirmatorias (mera entrega a cuenta, a restituir en caso de ineficacia contractual; SSTS 31 de mayo de 2002 y 27 de octubre de 2005 ), penales (suponen una determinación anticipada de la liquidación del contrato en caso de incumplimiento de una de las partes o de ambas, conforme autorizan los artículos 1152 y siguientes CC ; SSTS 3 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2005 ) y penitenciales o de desistimiento (sujetas al específico artículo 1454 CC , según precisan las SSTS de 14 de mayo y 5 de noviembre de 2003 , y que en caso de no ejercicio de esa facultad se transmutan en entregas a cuenta del precio).

Dada su trascendencia en orden a la eficacia del contrato principal en el que aparecen, el orden en el que debe presumirse su naturaleza es el ya expuesto; es decir, a falta de determinación clara, se presume que se trata de meras arras confirmatorias, en su defecto, de arras penales y, sólo cuando consta de manera evidente, de arras de desistimiento, en cuanto excepcionan la regla general de la eficacia obligatoria de los contratos sancionada por el artículo 1256 CC.

Dicho esto, en el presente pleito, las partes no discuten el carácter penitencial de las arras y, por ende, su devolución doblada por el vendedor para el caso de desistimiento, de conformidad con el art.1454 cc y 621.8 Ccc o su perdida para el comprador, en caso de que sea éste quien desista del contrato.

Tal tipo de arras, como ya hemos dicho con anterioridad. Sentencia del 02 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP GI 568/2022 - ECLI:ES:APGI:2022:568 ), suponen un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste a perderlas o la devolución doblada. Por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación del precepto es que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrario, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubieran pactado como arras penales. A pesar de ello, también es dable aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento cuando la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores. Así se deduce con claridad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y de la de 23 de febrero de 1993 y sentencias de la AP de Barcelona, secc. 16ª de 10 de octubre del 2.000, Secc. 17ª de 5 de mayo de 2.003, 3 de diciembre del 2.003. Cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil, solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil, pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales.

Por lo tanto y, en lo que concierne al asunto que nos ocupa, lo relevante es valorar si la ausencia de consumación de la compraventa se debió a un desistimiento unilateral de la parte compradora, luego la consecuencia sería la perdida de las arras entregadas o a un incumplimiento de la parte vendedora, pudiendo aceptarse que este incumplimiento fuera debido a la negligencia de la vendedora , bien por la presencia de vicios ocultos bien al no remover los obstáculos que impedían la celebración de la compraventa conforme el pacto segundo del contrato, esto es, la condición de la renuncia por parte de la Generalitat del derecho de tanteo y retracto, mencionado en la sección I de contrato .

CUARTO: Del error en la valoración de la prueba.

Dicho lo anterior y desde la perspectiva normativa analizada procede entrar a resolver sobre los motivos del recurso.

El primer motivo se circunscribe a la existencia de un error en la valoración de la prueba. En concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, es reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), la que sostiene que " la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores".

Asimismo, debe tenerse presente que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Dicho esto y, desde este momento debe decirse que esta sala considera que la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, una vez reexaminado el acervo probatorio y visionada la grabación del juicio, es correcta, si bien, deben matizarse sus razonamientos en los terminos que a continuación se indican.

QUINTO: De los vicios ocultos. Cemento aluminoso.

Veamos, en cuanto a la existencia de vicios ocultos, esto es, cemento aluminoso, efectivamente, no hay prueba que acredite la presencia del mismo en el piso objeto de compra, cuando facilmente podia haber sido practicada por la actora, por ejemplo a traves de una pericial y a quien desde luego le incumbia como hecho que fundamentaba su pretensión conforme art.217 LEC.

No es suficiente, que se haya detectado la presencia de cemento aluminoso en otros pisos del complejo, en este caso, en los pisos NUM001 y NUM002, que, además no pertenecen a la escalera del que nos ocupa. Todo ello, máxime, cuando por el contrario, obra en autos una certificación negativa de la presencia de dicho cemento en pisos de la misma escalera EDIFICIO000.

Por tanto, en este punto, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que atañe a la no presencia del vicio oculto que se pretende en la demanda.

SEXTO: De la condición de renuncia por la Generalitat de Cataluña a los derechos de tanteo y retracto. Limitaciones del Real Decreto 1/25.

Para valorar la apelación en este punto, conviene empezar por el pacto contenido en el contrato de compraventa y, relacionar el mismo con la normativa administrativa donde se regula el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto por la administración, en este caso autonómica.

La clausula segunda del contrato, párrafo 3º, reza así :

"Este contrato de arras penitenciales queda condicionado a la renuncia, por parte de la Generalitat del derecho de tanteo y retracto, mencionado en la sección I del presente contrato. También se condiciona a que la finca se encuentre libre de vicios oculto."

( la negrita es nuestra para enfatizar).

Pues bien, los derechos de tanteo y retracto a que se refiere el contrato de autos, son los regulados en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, tras las modificaciones en la misma por el Decreto-ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria.

En esta normativa se establece un derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración de la Generalidad respecto de las transmisiones de viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria, en el conjunto de todos y cada uno de los municipios considerados como de demanda residencial fuerte y acreditada por el PTSH o, en su defecto por el Plan para el derecho a la vivienda. Asi lo expresa la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2015, de 24 de marzo.

El articulo 2 de dicha ley dispone: " Derecho de tanteo y retracto.

1. La transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria que estén situadas en áreas de demanda residencial fuerte y acreditada y que hayan sido adquiridas después de la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, está sujeta al derecho de tanteo y retracto de la Administración de la Generalidad.

2. El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto se llevará a cabo de conformidad con los procedimientos y en los términos que establecen los artículos 87 al 91 y los artículos 134 al 136 de la citada Ley, para el ejercicio de los derechos de adquisición a favor de la Administración sobre la transmisión de las viviendas con protección oficial con las siguientes particularidades:

a) Los derechos de tanteo y retracto los puede ejercer la Administración de la Generalidad, directamente o a través de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia competentes en materia de vivienda, en beneficio propio, del municipio, de otras entidades vinculadas que dependen de estas, de sociedades mercantiles de capital íntegramente público, o en beneficio de entidades sin ánimo de lucro que formen parte de la Red de viviendas de inserción o que tengan la consideración de promotores sociales de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.2.b) de la Ley 18/2007 , del derecho a la vivienda. En el caso de las entidades sin ánimo de lucro, será preciso que manifiesten expresamente la voluntad de adquirir las viviendas provenientes de estos procesos.

b) La decisión de transmitir la vivienda se debe comunicar por parte del titular transmisor a la Agencia de la Vivienda de Cataluña. La notificación debe incluir la información que establece el artículo 89.2 y 89.3.a ) y b), de dicha Ley , el precio de venta previsto, una declaración expresa del estado de ocupación de la vivienda, así como la valoración justificada sobre su estado de conservación.

c) Una vez notificada la decisión de transmitir, el titular está obligado a mostrar la vivienda a la Administración cuando esta se lo solicite. El incumplimiento de este deber en la fecha señalada suspende el plazo de ejercicio del derecho de tanteo hasta la fecha de su cumplimento efectivo, sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador que corresponda.

d) Transcurrido el plazo de ejercicio del derecho de tanteo sin que la Administración haya notificado su voluntad de ejercerlo, se entenderá que renuncia a ejercer el derecho en relación con esta transmisión.

e) El derecho de retracto se puede ejercer de acuerdo con lo que prevé el artículo 91 de dicha Ley, pero por el mismo precio y en las mismas condiciones de adquisición en que efectivamente se haya producido la transmisión.

f ) Se priorizará el ejercicio del derecho de tanteo y retracto sobre las viviendas en buen estado de conservación, situadas en barrios sujetos a una especial degradación social y que tengan un precio inferior al del mercado.

También será prioritario el ejercicio del derecho de tanteo y retracto en el caso de viviendas adquiridas de personas físicas en los procesos de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria.

Por su parte, el art.90 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, se refiere al ejercicio del derecho de opcion en los siguientes terminos:

" Ejercicio del derecho de opción.

1. Una vez recibida la notificación y enmendados sus eventuales defectos, el departamento competente en materia de vivienda, previa consulta al ayuntamiento donde se halla el inmueble objeto de transmisión, debe pronunciarse sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente a que se refiere el artículo 87. El departamento debe tomar la decisión en un marco de colaboración y coordinación con el ayuntamiento implicado, en el cual deben concretarse los intereses públicos de ambas administraciones sobre el inmueble que se transmite y sobre las decisiones que cada una debe adoptar.

2. Si, en el plazo de dos meses desde la notificación de la voluntad de transmitir la vivienda al departamento competente en materia de vivienda, este no ejerce el derecho de adquisición preferente o no proporciona un adquirente o una adquirente, el propietario o propietaria puede buscar uno directamente, siempre que cumpla con la obligación de estar inscrito en el Registro de Solicitantes de Vivienda de Protección Oficial.

3. Si, habiéndose propuesto al propietario o propietaria la persona adjudicataria de la vivienda que se quiere transmitir, transcurren dos meses, contados a partir del día siguiente al de la propuesta, sin que se haya transmitido, los efectos de la notificación caducan y el propietario o propietaria debe cumplir nuevamentecon la obligación de notificación si desea transmitirla posteriormente. Si el responsable o la responsable de no haberla transmitido es el adquirente, la Administración debe proponer otro en el plazo que fija el apartado 2. Al adquirente que es responsable de no haber transmitido la vivienda debe aplicársele lo establecido en el artículo 96.1.c.

4. El plazo de dos meses que fija el apartado 2 se amplía quince días en las segundas transmisiones de la propiedad de viviendas de protección oficial, para que la Administración pueda examinar las condiciones físicas de la vivienda y las circunstancias y condiciones que sean precisas para fijar el correspondiente precio y las condiciones de venta, de acuerdo con lo establecido por el artículo 83. La Administración debe comunicar la decisión, en forma de propuesta de resolución, a la persona interesada. La aceptación de la propuesta habilita a la Administración para adjudicar la vivienda de acuerdo con la legislación y con las condiciones que fijan los apartados del 1 al 3.

5. Lo establecido en el presente artículo no se aplica en el caso de primeras transmisiones de promociones situadas en suelo no calificado urbanísticamente como destinado a viviendas de protección oficial, salvo que ambas partes hayan pactado su aplicación."

A la vista de lo expuesto, el pacto segundo del contrato, se cumplia si trancurridos dos meses desde la notificación de la transmisión , la administración, no ejercia el tanteo. Luego, en el caso de autos, ello sucederia el dia 25.4.20. A partir de esta fecha, el propietario, es libre para buscar un adquirente. Por tanto no solo no existe una certificación de renuncia, sino que, en todo caso, bastaba el transcurso del plazo .

Cierto es que, el mes de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma y los plazos se suspendieron pero, por si alguna duda hubiera, el mismo contrato de compraventa preveía dicha posibilidad cuando en el mismo se pactó que si por alguna razón la Generalitat ejerciera el retracto, el documento quedaria sin efecto y se devolverian a la compradora las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales.

De ahí que la propia parte demandada pudiera, no obstante no tener comunicación de la Admnistración con posterioridad a estos hechos, la posibilidad de vender a un tercero la finca de autos, haciendo expresa reserva en la escritura de la existencia de tales derechos, conforme consta en el documento nº 3 de la contestación a la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, esta sala resuelve que no existió un incumplimiento de la parte vendedora, ni en lo relativo a la presencia de vicios ocultos ni menos en cuanto a una actitud pasiva de la misma en lo concerniente a la celebración de la compraventa conforme el pacto segundo del contrato. Al contrario, la vendedora hizo lo que le correspondia en orden al cumplimiento de la comunicación a la administración competente de la transmisión del inmueble a los efectos de los derechos de tanteo y retracto.

Por tanto, como deciamos al inicio, la ausencia de consumación de la compraventa no se debió a ningun incumplimiento de la parte vendedora sino que, se debió a un desistimiento unilateral de la parte compradora, (que además lo hizo en fecha 21.5.20, es decir, cuatro dias antes del plazo pactado para escriturar, esto es, 24.5.20 ), luego la consecuencia es la pérdida de las arras entregadas.

QUINTO: De la pretendida infracción del art.217 LEC .

Alega finalmente el recurrente la infraccion del art.217 LEC y el principio de facilidad probatoria.

El motivo no puede prosperar.

Veamos, primero, el art.217 LEC solo se infringe si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia. En el caso de autos la carga de probar la presencia del cemento aluminoso era de la actora, como ya dijimos al inicio de esta resolución y , ademas, era posible por medio de una prueba pericial a practicar en la finca objeto de litigio que, aun cuando no fuera de su propiedad, es posible su practica solicitando el auxilio judicial en el caso de que le hubiera sido negado por la parte vendedora.

SEXTO: De las costas.

Al resultar desestimada la apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante a tenor de lo establecido en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.