Sentencia Civil 531/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 302/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso apelación por Dª Debora contra la sentencia que estima íntegramente la demanda formulada contra la misma por D Indalecio y condena a la misma a pagar a Indalecio la cantidad de veintiocho mil setecientos treinta y siete euros con cincuenta céntimos (28.737,50 euros), más las cantidades debidas hasta el efectivo desalojo, así como al pago de los intereses expuestos en el fundamento Tercero de dicha resolución , e impone a la parte demandada el pago de las costas causadas en este proceso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora en su demanda solicitaba la cuantía de 28.737,50 euros (a fecha de juicio) más los devengados hasta el efectivo desalojo de la vivienda en concepto de contraprestación por el uso exclusivo y excluyente de finca sita en la CARRETERA000 nº NUM000 de Santa Coloma de Farners de la que ambas partes son propietarias por mitad y desde que la demandada Sra. Debora la ocupó en noviembre de 2017 sin que mediara, a su entender, consentimiento.

La parte demandada opone que medió consentimiento del actor para que residiera en la finca común y alegó excepción de compensación al existir un crédito a favor de la demandada.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa aplicable al supuesto presente en concreto recoge :

La acción ejercitada nace al amparo del artículo 394 CC que dispone "Cada partícipepodrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a suy de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a loscopartícipes utilizarlas según su derecho" y del artículo 552-1 y 2 CCCat que establece

" 1. La comunidad ordinaria indivisa comporta la existencia de tantos derechos comocotitulares. El derecho de cada cotitular queda limitado por los derechos de los demás cotitulares. 2. Cada uno de los derechos determina la cuota de participación en el uso,goce, rendimientos, gastos y responsabilidades de la comunidad."

Y el artículo 552-6.1 CCCat que indica que " 1.Cada cotitular puede hacer uso delobjeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo queno perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a loscuales no puede impedir que hagan uso del mismo. 2. Los frutos y rendimientocorresponden a los cotitulares en proporción a su cuota. Si los ha percibido solo uncotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los demás de acuerdo con las normasder administración de bienes ajenos.

Procede a valorar la prueba prácticada en concreto y como hemos señalado estima la demanda .

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente un error en la valoración de la prueba . En concreto y básicamente invoca como motivos :

- Insuficiencia en la valoración de la prueba. Consentimiento al uso del bien.

El Juez A quo fundamenta la inexistencia del consentimiento atendiendo a los dos burofaxes emitidos por el demandante, pero, nada dice respecto al burofax presentado por esta representación, en el cual, se daba respuesta a lo solicitado y se le hacia un ofrecimiento de un uso alternativo por periodos anuales.

De hecho, hay un patente vacío de valoración respecto al porqué el documento presentado por esta parte como Doc. 2 de nuestra contestación a la demanda no resulta convincente para desvirtuar la alegación de contrario de que no existió consentimiento para el uso del inmueble sito en Santa Coloma de Farners en C/ CARRETERA000 nº NUM000.

Entiende esta parte que, tratándose las pruebas documentales (Doc. 2 y Doc. 3 de la demanda y Doc. 2 de la contestación) de burofaxes premium en la que en todas se pidió como servicio adicional acuse de recibo y justificante de recepción, todas ellas gozan del mismo valor probatorio, aun cuando falte la recepción material del presentado por esta parte, máxime cuando éste fue enviado por la letrada que defendía los intereses de mi mandante en ese momento.

Unido a ello, se ha de especificar que en la prueba aportada por esta parte (pág. 3) consta la factura donde claramente se especifica en el apartado concepto, la solicitud y pago de la prueba de entrega física; por lo que, se prueba, en primer lugar, la voluntad expresa del remitente de notificar su decisión y la contraoferta realizada; en segundo lugar, debe presumirse su recepción pues fue remitido a la dirección que se hizo constar por el Sr. Indalecio en el burofax enviado en fecha 16/11/2017 y si atendemos que, desde la fecla fecha de envío del documento certificado, el demandante, el Sr. Indalecio, no realizó actuación ninguna conducente a insistir en su solicitud durante dos años y diez meses, exactamente hasta el 02/09/2020. - 3 -

Una vez planteado lo anterior, y atendiendo a la documentación aportada con nuestro escrito de contestación a la demanda, ya hemos de considerar que no nos encontramos ante un uso indebido o ilegal, por lo menos, no desde noviembre de 2017 como se recoge en la sentencia que impugnamos.

Pues, atendiendo a lo acreditado por las pruebas documentales mencionadas anteriormente, se desprende que entre el 20/10/2017 hasta el 16/11/2017 existía el consentimiento expreso y verbal del Sr. Indalecio, a que mi representada residiera en la finca.

Posteriormente, y en el mismo sentido, se ha de entender que, durante el periodo de tiempo que transcurre desde el 28/11/2017 hasta el 02/09/2020, dos años y diez meses) existió un consentimiento tácito al uso de la vivienda por parte de mi representada, pues hasta el momento de recepción del burofax de fecha 02/09/2020 nada más manifestó el demandante que fuese contrario a no permitir dicho uso durante casi tres años.

A mayor abundamiento, si revocado el consentimiento en fecha 16/11/2017, y enviado el burofax de respuesta a dicha revocación ofertando un uso alternativo del inmueble en fecha 28/11/2017, y, no habiéndose recibido ninguna respuesta, ni hubo actuación por parte del demandante, hasta el burofax de 2020, aun conociendo la continuación del uso de la vivienda pese a la comunicación anterior Tercero. - Error en la valoración de la prueba en relación a la excepción de compensación.

Se manifiesta en la sentencia recurrida que no se dan los requisitos establecidos en Art. 1196 del Código Civil, pues la cantidad a compensar no lo es por un importe concreto.

Argumentación con la que no estamos conformes, pues, como ya se alegó en nuestro escrito de contestación a la demanda, dicha cantidad se concretó en la cuantía de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS ( 34.943'25€), cantidad total por la que se despachó la ejecución y que con creces sobrepasa la cantidad reclamada a mi mandante.

En tal sentido, se solicitó testimonio de las actuaciones tanto del procedimiento ordinario en el que se determinó la cantidad principal como también se solicitó testimonio de los autos relativos a la ejecución de títulos judiciales por la cual se despachó la ejecución; por tanto, la manifestación de que no procede la compensación por no estar determinado el importe concreto, es ilógica, pues de la documentación testimoniada y aportada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona, se concluye lo contrario.

Es menester mencionar, en cuanto a los requisitos para que se produzca la compensación solicitada, que estos se cumplen, pues tanto el Sr. Indalecio como la Sra. Debora son recíprocamente deudoras y acreedoras la una de la otra; en el mismo sentido, la cantidad reclamada y la que se propone a compensar, son ambas deudas de dinero, por tanto, de la misma naturaleza y especie; también que la deuda a compensar es una deuda vencida, liquida y exigible y como prueba fehaciente de ello es la existencia del procedimiento de ejecución y del despacho de la ejecución por la cantidad que se menciona anteriormente ( 34.943'25€), y por último, ninguna retención o contienda instada por terceros recae sobre la misma. - 5 - - se revoque la sentencia nº 196/2022, de fecha 28 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners . La parte actora en apoyo a su pretensión aporta como documentos nº 2 y 3 burofaxes

de fechas 16 de noviembre de 2017 y 2 de septiembre de 2020 remitidos a la Sra.

Debora y debidamente entregados mediante los cuales el Sr. Indalecio le reclama lamitad del alquiler por el que había estado alquilada la casa. (475 euros). Aporta contrade alquiler como documento nº 4.

Por su parte, la demandada, adjunta a su escrito de contestación para valoración

probatoria, misiva de fecha 28 de noviembre de 2017 remitida al Sr. Indalecio proponiendo el uso de la vivienda común por temporadas anuales y como documento 1 testimonio de sentencia de divorcio que homologaba el acuerdo alcanzado entre las partes de fecha 3 de octubre de 2014.

Segundo. ValoraciónSi atendemos a la documental acompañada en relación a la existencia deconsentimiento nos encontramos con dos requerimientos extrajudiciales emitidos por elSr. Indalecio en que se reclama la mitad del alquiler por el que había estado alquilada lavivienda justo antes que se instalara la demandada.

En cuanto a la excepción de compensación judicial planteada por la parte demandada, la misma no puede prosperar. De la documental obrante en autos debe concluirse que la cantidad a compensar no loes por un importe concreto por lo que, evidentemente no se satisfacen los requisitosestablecidos en el artículo referenciado

CUARTO.- En el supuesto presente la primera cuestión controvertida estriba en determinar si medio consentimiento para el uso de la vivienda sita en la CARRETERA000, núm. NUM000, copropiedad de ambas partes al 50% ya que no fue un hecho controvertido que la demandada la Sra. Debora reside en el mismo desde el mes de noviembre de 2017. Ni fue un hecho controvertido que el importe de la suma mensual a abonar por la demandada, hasta su efectivo desalojo, se fijara en la cantidad de 475,00 €.

Y el otro hecho controvertido de estimarse que no medio consentimiento es si procede acordar la compensación solicitada por la parte demandada .

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión sometida a examen en esta alzada cabe señalar la jurisprudencia del TS y del TSJC al respecto y que es recogida en la sentencia de la AP, de Tarragona , Sec. 3 de fecha 13/10/2022:

Dispone el art. 552-6.1 del Codi Civil de Catalunya: " Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo".

Y en la interpretación del análogo al art. 394 del Código Civil español, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 19 febrero y 10 noviembre 2016 y 20 julio 2017) ha reputado ser contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo exclusivo y excluyente, esto es, que impida el ejercicio por el otro u otros de los partícipes de la facultad de uso solidario de la cosa común. Del artículo 394 CC (y del 552.6 CCCAT ) resulta la atribución a cada comunero del derecho de usar y disfrutar de la cosa común y no se desprende que cada comunero deba hacer un uso proporcional a su cuota, sino que se establece la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común, esto es un "uso solidario". Y también establece la doctrina que un uso exclusivo por un cotitular, que deriva normalmente de una situación anterior legítima, no comporta la condena automática al pago de las rentas o indemnizaciones a los demás comuneros. Pero también se ha concluido que si la posesión exclusiva continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros, se puede mantener que existe perjuicio y dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca. No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de copartícipe, sino que, justificado que el uso exclusivo del inmueble por uno de ellos lo ha sido en contra de la voluntad del otro, quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba ser el no poseedor indemnizado en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse perfectamente en la parte que le corresponda de las rentas que derivarían de una ocupación por tercero.

Los límites establecidos por el artículo 556-6.1 CCCAT son que el uso por cada comunero del objeto de la comunidad sea " de acuerdo con su finalidad social y económica " y " de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo". Un uso exclusivo y excluyente que impide al titular de la mitad indivisa hacer uso del bien común cuando se mantiene ese uso exclusivo contra la expresa voluntad del comunero privado del uso, genera a éste un evidente perjuicio que debe ser indemnizado, siendo perfectamente admisible que esta indemnización comporte la mitad de la cantidad que puede obtenerse en el mercado con el arriendo del inmueble. Esta resolución relativa a la posible indemnización del comunero privado del uso por el uso excluyente de otro comunero, habiéndose manifestado oposición, se recogió en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 93/2016, de 19 de febrero , con cita de sentencias anteriores, que declaró lo siguiente:

" ...el artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota- la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común (...) En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario (i) infringir una reglamentación específica del uso, o bien (ii) un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues (...) la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegitimo, infringe el articulo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398."

Por su parte, la STSJ de Cataluña 91/2016, de 10 de noviembre , declaró expresamente que: "un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca ".

En el mismo sentido la STSJ de Catalunya, sección 1, del 20 de julio de 2017 (ROJ: STSJ CAT 5925/2017 Recurso: 41/2017 reseña:

"No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Borja lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Concepción quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero.

Por tanto, si el art. 552-6. 1 CCCat - como lo hace el art. 394 CCiv- no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, como recuerda la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común como ocurren con el supuesto litigioso en que un uso indiscriminado y promiscuo por los condueños comporta una fuente de conflictos y discordias"

Acoge esta clara doctrina la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2020, recaída en recurso de apelación 824/2018 o la SAP de Barcelona, sección 11, de 17 de julio de 2019, o la SAP de Barcelona, sección 4, del 11 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 6985/2019 - Sentencia: 543/2019 Recurso: 845/2018 que reseña:

"Este mismo tribunal, así en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 y en la sentencia de 15 de mayo de 2014 (dictada en el rollo de apelación número 937/2012 , con cita de la anterior), ha declarado que, en supuestos de ocupación en precario en contra del comunero o copropietario, procede una compensación económica desde la fecha del requerimiento de desalojo pues " el actor exteriorizó su voluntad de obtener una rentabilidad que no ha podido lograr por la conducta del demandado, que evidentemente obtiene, él sí, una ventaja al ocupar la finca sin abono de contraprestación alguna, a lo que no obsta que el actor pueda instar la división...".

QUINTO . Aplicado al caso presente y una vez determinado que la demandada posee de forma exclusiva y excluyente la vivienda copropiedad de ambas partes debemos analizar si se cumple el requisito de "la oposición expresa" del actor a que la copropietaria posea de forma exclusiva, lo que legitima a reclamar una indemnización por los daños causados desde que conste dicha oposición.

En el supuesto presente nos encontramos con dos burofax remitidos por el actor mostrando su oposición a la ocupación de la vivienda de forma exclusiva , el primero de fecha 16 de noviembre de 2017 y el segundo de fecha 2 de septiembre de 2020 remitidos a la Sra. Debora y debidamente entregados mediante los cuales el Sr. Indalecio le reclama la mitad del alquiler por el que había estado alquilada la casa. (475 euros). Aporta contrato de alquiler como documento nº 4.

Por su parte la demandada aporto en su escrito de contestación para valoración probatoria, misiva de fecha 28 de noviembre de 2017 remitida al Sr. Indalecio proponiendo el uso de la vivienda común por temporadas anuales .

Como se constata la comunicación remitida por la demandada es posterior al previo requerimiento del actor . Con lo cual la demandada conocía la voluntad de no consentir dichas ocupación sin el pago de una renta . La propuesta de la demanda no recibió contestación alguna a pesar de lo cual continuo residiendo en la vivienda , hasta el nuevo burofax del actor de julio de 2020.

La parte recurrente , entiende que dado que desde el año 2017 no hubo oposición alguna a dicha ocupación debe entenderse como un consentimiento tácito para dicha ocupación .

En este caso entiende la Sala que si existe un consentimiento tácito del actor a dicha ocupación de forma exclusiva , ya que existe un largo periodo de tiempo del año 2017 hasta el año 2020 en que el actor no vuelve a oponerse a dicha ocupación exclusiva , tiempo más que suficiente para estimar que existió un consentimiento tácito , incluso si no tuviéramos en cuenta la comunicación remitida por la recurrente , en el año 2017 , ya que entre las dos reclamaciones del actor mediaron más de dos años .

Por lo cual la única indemnización a percibir lo será por el tiempo que medie desde la comunicación del actor en fecha 2/09/2020 hasta la fecha de la sentencia de Instancia29/12/2022 más las cuantías que se devenguen hasta la entrega de la posesión . . Lo que supone un total de 27 meses que a razón de 475 euros , supone un total de 12.825,00 euros , que es la cuanta a abonar por la demandada , más las rentas que se devenguen con posterioridad hasta la efectiva entrega de la posesión.

SEXTO .-COMPENSACIÓN

El crédito alegado por la recurrente ha de entenderse como compensable a los efectos de los artículos 1195 y 1196 Código Civil .

El pago por compensación se regula en los Art. 1195- 1202, Código Civil.

Como hemos señalado en el Art. 1195, Código Civil, se regula la compensación diciendo que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra."; Por tanto para que se aplique se deben de reunir una serie de requisitos que se establecen en el Art. 1196, Código Civil , para que proceda la compensación:

1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal (no accesorio) del otro.

2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3º Que las dos deudas estén vencidas.

4º Que sean líquidas y exigibles.

5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Requisitos todos ellos que concurren en el caso presente dado que

Efectivamente en el caso presente constando acreditada la existencia de una sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Girona confirmada por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 20 de abril de 2018 en que se de condena al Sr al pago de la cuantía de 25.000,00 euros y una ejecución de Titulo Judicial en dicho Juzgado n.º 1 de Girona de dicha sentencia al margen de los intereses y costas que se pudieran reclamar que serian iliquidos , existe una deuda liquida y determinada en la cuantía de 25.000 ,00 euros ( la cuantía liquida fijada en la sentencia de Instancia confirmada por la Audiencia ) por lo que procede efectivamente acordar la compensación de la cuantía liquida objeto de condena en este procedimiento con lo que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto y modificamos la sentencia de Instancia en el sentido de condenar a la demandada al pago de la cuantía de 12.825, declarando compensada tal cantidad con el mayor crédito que ostenta la demandada recurrente frente a la actora recurrida.

SÉPTIMO.- Costas.

Al estimarse parcialmente la demanda así como el recurso , no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en Instancia ni en esta alzda de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 y del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos aplicables,