Sentencia Civil 514/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 556/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por Pio, contra CaixaBank Payments & Consumer EFC y declara la nulidad de los intereses remuneratorios y comisión de posiciones deudoras y condena a la entidad demandada a pagar los importes pagados en base a tales cláusulas declaradas nulas más los intereses legales desde la fecha de su pago y los intereses del Art5 76 de la L.EC. a partir de la sentencia y le impone el pago de las costas,se interpone recurso de apelación por CaixaBank Payments & Consumer EFC.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Las pretensiones de la parte actora como se recoge en la sentencia de Instancia son:

.El Sr. Pio exercita accio de nul·litat de la clausula interessos remuneratoris i dela clausula comissio per impagaments per falta de transparencia del contracte targeta decredit Visa Classic, en virtut de contracte amb la demandada, de 13 de novembre 2015. Subsidiariament, interessa la declaracio d'usuraris dels interessos remuneratoris.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora y opuso además la prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente valora y concluye:

Examen de la documentacio. La part actora aporta com a doc 1 de la demanda, les condicions generals del contractetargeta de credit num. NUM000. Del document en questio destaca en primerlloc, la mida de la lletra, que certament es petita i si be no arriba a ser il·legible, laextensio del mateix n'accentua la dificultat de la lectura; el redactat es monocromatic il'apartat Interessos, que es el que ara s'examina, no apareix degudament destacat, comtambe passa amb el relatiu a la clausula comissions tambe impugnada. Aixi mateix, laformula per el calcul dels interessos remuneratoris es de tot menys comprensible al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estéen condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipode interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, lasconsecuencias económicas, potencialmente significativas, del clausulado sobre susobligaciones financieras ( sentencies del TJUE de 30 de abril 2014,assumpte C-26/13, de20 de setembre 2017, assumpte C-186/16, y de 3 de marc 2020, assumpte C-125/18).

Aquesta conclusio ve reforcada per el document 2 de la demanda, consistent en unaactualitzacio del contracte de targeta de credit, en el que, literalment, s'indica que. .Elscanvis tan importants que s'han produït en el marc que regula la prestació dels serveisfinancers vinculats a la seva targeta de crèdit fan necessària la revisió dels termes icondicions del contracte. Per aquesta raó, hem decidit proposar-li l'actualització del seucontracte amb els objectius següents: v Millorar la transparència del redactat per facilitar-ne la lectura i lacomprensió. v Introduir-hi mesures que contribueixin a evitar situacions de sobreendeutament v Actualització de les condicions econòmiques. v Reforçar la seguretat de les operacions de pagament electròniques i laprotecció del client davant de fraus i errors operatius v Millorar els canals de comunicació Amb aquest document la demandada reconeix els deficits del contracte originari i, enaquesta linia, s'observa com el redactat d'aquest document 2, es diferent del que conteles condicions generals: la lletra es mes gran i per tan, de mes facil lectura, el format esdiferent, essent el del document 2 mes clar, els diferents paragrafs estan separats, fentlode mes facil lectura, a diferencia del document 1, on el redactat presenta una formames compacte, que com he indicat, en dificulta la lectura. Tambe el doc 2, a diferenciade les condicions generals (doc 1) empra majuscules i les destaca amb negreta. Per tot l'anterior, considero que les clausules impugnades son nul·les per no superar elscontrol d'incorporacio i transparencia i, de conformitat amb els Art. 7 de la LCGC i 83.2de la LGDCiU, declaracio que produeix els efectes de l'Art. 1.303 i seguents del codi civilespanyol. La estimacio de l'accio principal determina que no sigui necessari examinar l'accio subsidiaria.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación básicamente son:

.- La cláusula que regula el interés remuneratorio supera el control de transparencia y contenido. Subsidiariamente, inexistencia de abusividad El tipo de interés pactado no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado. I) El tipo de interés aplicado está dentro de la media ponderada de los tipos de interés. Como hemos visto el tipo de interés (TIN) aplicado realmente al contrato (no el que figura en la primera página), era del 18,00% anual, siendo que, junto con los otros gastos, la TAE se colocaba en el 19,56% anual.

De tal forma, si tenemos en consideración los datos públicos que ofrece el Banco de España en su Boletín Estadístico para estos años y, más concretamente, en el apartado específico de las tarjetas de crédito, podrá observarse que el interés medio (tipo TEDR publicado por el Banco de España) para el año 2015 era del 21,13%. Así, el diferencial (tanto en términos totales, es decir, puntos de diferencia entre uno y otro, así como en términos porcentuales, es decir, % de incremento sobre la base del TEDR del Banco de España) con respecto a ese tipo respecto de cada uno de los tipos aplicables en el contrato sería el siguiente: TS 4/3/2020 Supuesto litigioso Fecha contrato 29/05/2012 13/11/2015 Intereses ordinarios (TIN) 24% 18,00% TAE informativa 26,82% 19,56% Media Banco de España 20% 21,13% Diferencia en puntos s/TIN 4,00 puntos -3,13 puntos Diferencia porcentual s/TIN 20% -14,81% Diferencia en puntos s/TAE 6,82 puntos -1,57 puntos Diferencia porcentual s/TAE 34,10% -7,43%

.- Prescripción de la acción de restitución, anudada a la acción de nulidad, por el transcurso de más de 5 años, desde que se efectuaron determinadas prestaciones Por su parte, la entidad emisora de la tarjeta interpone recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: i) error en la valoración de la prueba: improcedente declaraciónde nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y del sistema de amortizaciónrevolving; ii) improcedente declaración de nulidad de la comisión de reclamación depsosiciones deudoras; iii) improcedente declaración de nulidad del contrato de tarjetarevolving suscrito por las partes por su carácter usurario,; iv) improcedente declaraciónde los efectos restitutorios como consecuencia de la declaración de nulidad del al interés remuneratorio aplicado y funcionamiento del crédito revolving, inserta enel contrato, por entender prescrita la acción;

CUARTO.- Como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 10 de fecha 26 de abril de 2023:.

- No obstante, no cumple la cláusula que establece los intereses remuneratorios, los requisitos de incorporación y transparencia. Las cláusulas que determinan el interés ordinario o remuneratorio en el contrato de crédito suscrito por un consumidor, están sujetas a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa, según el tenor del artículo 7.1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, y el control de transparencia, que exige su redacción clara y comprensible como imponen el artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, art. 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la doctrina del TS. Dice así el art.4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Así mismo, la STS de 9 de mayo de 2013, entre otras, que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la " carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la " carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

En el supuesto objeto del recurso, del examen de la documentación contractual debe concluirse que la cláusula de interés remuneratorio no supera el doble control de transparencia. El artículo 80.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembreLegislación citadaLDCU art. 80.1.b, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que las cláusulas no negociadas individualmente, han de reunir una serie de requisitos, entre otros, "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

Que aplicado al caso presente solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia. Que el contrato no cumple el control de incorporación en el caso presente, queda evidenciado por la misma admisión de la parte demandada en que, como ya lo valora la sentencia de Instancia ya que el documento nº 2 de la demanda en que la demandada le notifica la actualización del contrato de la tarjeta de crédito, ya transcrito anteriormente y en que se reitera consta:

..Elscanvis tan importants que s'han produït en el marc que regula la prestació dels serveisfinancers vinculats a la seva targeta de crèdit fan necessària la revisió dels termes icondicions del contracte. Per aquesta raó, hem decidit proposar-li l'actualització del seucontracte amb els objectius següents:

v Millorar la transparència del redactat per facilitar-ne la lectura i comprensió. v Introduir-hi mesures que contribueixin a evitar situacions de sobre endeutament v Actualització de les condicions econòmiques. v Reforçar la seguretat de les operacions de pagament electròniques i laprotecció del client davant de fraus i errors operatius v Millorar els canals de comunicació

Es evidente que referido requisito no se cumple en el supuesto que nos ocupa, la misma parte así lo admite en dicho documento dado que el contrato de tarjeta de crédito (documento 2 de la demanda) está redactado utilizando una letra mínima, sin distancia entre párrafos, lo que hace extremadamente difícil su lectura y, por tanto, su comprensión, por lo que el demandante no pudo tener cabal conocimiento del importe del interés remuneratorio que debía satisfacer, no habiendo podido evaluar basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas y jurídicas derivadas a su cargo. Ello afecta de igual modo a la clausula en que se pacta una comisión por posiciones deudoras.

Solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto que la Sala comparte.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN

Se impugna la sentencia insistiendo en la prescripción de la acción respecto de la reclamación de la restitución.

Para resolver la cuestión deberá de estarse a lo resuelto en la, sentencia de fecha 9 de julio de 2020 del TJUE en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos

" no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por laDirectiva 93/13(principio de efectividad)".

Y a la sentencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 . que establece que:

El artículo 6,apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Si bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo "dies a quo" el Tribunal Europeo no lo precisa claramente si que establece en el apartado 88, el TJUE que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

En la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 se opone a que el plazo de prescripción de tres años comience a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ya que puede transcurrir antes de que el consumidor conozca el carácter abusivo (apartado 66)

En la sentencia del TJUE 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance" apartado 47: Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de laDirectiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

Asimismo se ha planteado cuestión prejudicial por el TS en el Auto de 22 de julio 2021 en orden a si es compatible con los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE que el cómputo del plazo de prescripción de la acción previsto en el artículo 1964 del CC no comience a transcurrir, hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o desde la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 ), o fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

La aplicación de todo ello al caso presente conlleva a que descartado por el TJUE que el día inicial del cómputo pueda situarse en el día del contrato o en el del pago, cualquiera que sea la interpretación que se considera ajustada a la Directiva 93/13 por el TJUE,debemos concluir que, en ninguno de los supuestos en el caso presente, la acción de restitución está prescrita, ya que en la demanda se ejercitó acumuladamente dicha acción.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así entre otras muchas, en sentencia de fecha 14/11/2022 y en la que además ya se pronuncia sobre cual debe ser la normativa para determinar el plazo de prescripción si ha de ser el CC o el CCat. y que al respecto recoge:

SISÈ. Cap d'aquestes resolucions determina exactament quan s'ha d'entendre iniciat el còmput de la prescripció de l'acció de restitució.

Davant d'aquesta situació, el Tribunal Suprem, en la seva interlocutòria de 21 de juliol de 2.021, va decidir plantejar una qüestió prejudicial al TJUE amb la finalitat de determinar un dia inicial que no s'oposi als principis d'equivalència i d'efectivitat.

L'esmentat Tribunal planteja dues opcions, fent esment dels problemes que cadascuna presenta:

" a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia".

Les preguntes de la qüestió prejudicial plantejada han estat:

" 1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?".

SETÈ. La següent qüestió a decidir és quina ha de ser la normativa aplicable per determinar el termini de prescripció, més concretament, si ho és la del Codi civil espanyol o la del català.

La normativa de protecció de consumidors i de condicions generals de la contractació és estatal.

Ara bé, que la norma que reguli l'aspecte substantiu d'una determinada institució jurídica no s'inclogui dins del dret civil català, no exclou que la llei aplicable a la prescripció hagi de ser el Codi civil de Catalunya.

Aquest és el criteri del TSJC en la seva sentència de 4 de desembre de 2.017, que argumenta.

" "En cuanto a la regulación de la prescripción en el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat .

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable", precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripción contenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC".

VUITÈ. Partint de la base de l'aplicació del termini general de 10 anys de l' article 121.20 del CCCat, el problema plantejat en realitat no té cap transcendència pràctica.

La Secció Primera d'aquesta Audiència, en moltes sentències, ha considerat que no és possible la devolució de les quantitats pagades fent aplicació de clàusules del contracte declarades nul·les, fins que no s'ha produït aquesta declaració de nul·litat.

Per tant, l'inici de la prescripció s'ha de situar en el dia que s'ha declarat la seva nul·litat.

Si s'aplica aquesta tesi, és evident que no s'hauria produït la prescripció.

Descartat pel TJUE que l'inici del còmput del termini es pugui situar en el dia del pagament o en el de l'extinció del contracte, l'aplicació de qualsevol altra opció, singularment la plantejada pel Tribunal Suprem en la qüestió prejudicial avantdita, respecte de la data del coneixement generalitzat de la seva jurisprudència o la del TJUE, ens portaria al mateix resultat.

Des que un o altre d'aquests Tribunals s'ha pronunciat sobre la nul·litat de certes clàusules contractuals, és evident que tampoc hauria passat el termini prescriptiu de 10 anys que esdevé aplicable."

Procediendo en consecuencia desestimar también este motivo del recurso

SEXTO.- Asimismo y en el supuesto estimar que las cláusulas cumplían con el control de transparencia, que no es el caso y se entrara en el examen de la acción ejercitada con carácter subsidiario la misma debería de ser estimada.

Efectivamente la controversia planteada en esta alzada deberá de ser resuelta con arreglo a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, y que en relación a las tarjetas revolving resulta sienta el principio de que la usura en este tipo de contratos (tarjeta crédito, modalidad "revolving") existirá cuando " la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales Asimismo que cuando no hubiera estadísticas del Banco de España sobre créditos como el que nos ocupa (tarjeta de crédito tipo "revolving") habrá que acudir al que presente más coincidencias con la operación crediticia.

Y que habrá que tener en cuenta que el TEDR equivale a la TAE sin comisiones, por lo que esta sería ligeramente superior a aquél si se le añadieran las comisiones (20 ó 30 centésimas).

Asimismo distingue entre contratos anteriores a 2010 y posteriores a 2010. En estos últimos matiza la importancia de la diferencia entre TAE Y TEDR. En efecto, aunque el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, esa diferencia ordinariamente no será muy determinante, pues la usura requiere que el interés pactado sea " notablemente" superior al normal del dinero.

En los anteriores a 2010, no procede acudir a los índices del "crédito al consumo" general, sino a productos similares al revolving. De no existir, habría que acudir al más próximo con datos oficiales, el de 2010. En estos supuestos, añade, sí pudiera tener más relevancia la diferencia entre TAE y TEDR.

Aplicado al caso presente en que se pacto un TAE de 29,83, teniendo en cuenta que, según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba a la fecha del contrato 13/11/2015 en el 21, 13, si añadimos los 20, 0 30 centésimas, nos encontramos en un 21,33 y un 21,43, se añadimos 6 puntos, en 27,33 y 27, 43 respectivamente, con arreglo a los parámetros fijados por la STS, también debería concluirse de haber tenido que entrar en el examen de dicha acción ejercitada con carácter subsidiario que el contrato es nulo por usurario.

.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,