Sentencia Civil 866/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1040/2023 de 04 de diciembre del 2023

Primero. Aceptamos los de la sentencia apelada, excepto en lo que se dirá.

Segundo. En el presente procedimiento la parte demandante, en su calidad de consumidora, ejercitaba una acción declarativa con la pretensión principal de que el contrato denominado "Préstamo mercantil con tarjeta de crédito MEDIA MARKT que concertó con la demandada Banco CETELEM,SA, en fecha de 9.3.2007, con una línea de crédito de 3.000€ con una TAE del 13,76% (modalidad de revolving) , fuese declarado usurario, en aplicación del artículo 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908 (Ley Azcárate) con los efectos legales correspondientes.

De manera subsidiaria, entendía la parte demandante que el contrato suscrito debía ser declarado nulo por falta de transparencia, con los correspondientes efectos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión sobre la nulidad de dicho contrato por usurario pero estima la declaración de abusividad de la cláusula de posiciones por descubierto y condena a la devolución de la suma de 61,53 €. Contra tal decisión, se alza la parte demandante pero únicamente respecto la desestimación de la declaración de nulidad del contracto por falta de transparencia (formal y material) que articulaba como pretensión subsidiaria.

Tercero. Ya la Sala ha tenido ocasión recientemente de pronunciarse sobre litigios idénticos en los recursos números 889/22; 927/22 y 979/22. En el primero de los recursos mencionados ya señalábamos la importancia de la información precontractual para conocimiento de la carga económica que el futuro cliente va adquirir y traíamos a colación la STJUE de 21.12.16 que dijo:

" 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y en el ámbito nacional, a título de muestra de la pacífica jurisprudencia, la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que recoge :

" La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Cuarto.El control de transparencia exigente en la tarjeta de Crédito revolving.

Al respecto, la demandante basaba esta pretensión subsidiaria, alegando en síntesis que, como cliente y consumidor, no podía percibir la carga económica del contrato; que no se le explicaron los efectos, ni su significado únicamente que se le ofreció la posibilidad de cero intereses si se abona a final de mes la totalidad de la cantidad dispuesta o bien el pago fraccionado en cuotas mensuales. En definitiva, no fue informada de la reserva de la entidad de poder modificar los tipos, ni tampoco de la continua alteración de cuotas, plazos e intereses satisfechos.

A) Importancia de la información precontractual.

Ya la Sala ha tenido ocasión recientemente de pronunciarse sobre litigios idénticos en los recursos números 889/22; 927/22 y 979/22. En el primero de los recursos mencionados ya señalábamos la importancia de la información precontractual para conocimiento de la carga económica que el futuro cliente va adquirir y traíamos a colación la STJUE de 21.12.16 que dijo:

" 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

También ha resuelto el TJUE en Sentencia de 3 de Marzo de 2.020: (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él.

Y en el ámbito nacional, a título de muestra de la pacífica jurisprudencia, la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que recoge :

" La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

B) En nuestra legislación, el artículo 10 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo dispone que:

"1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II."

Y el articulo 11 de la misma ley :

" Asistencia al consumidor previa al contrato Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo"

. El artículo 7.2 Ley 16/2011 prevee que :

"El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa y al suministro de la misma que se establecen en los artículos 10 y 12, dará lugar a la anulabilidad del contrato"

C) Y el Banco de España también ha tenido preocupación para indicar a las entidades de créditos diversas recomendaciones sobre los contratos revolving. En el Anexo III de la Circular 5/12del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (BOE 6.7.12) impone esa misma exigencia como requisito de la información precontractual (y por ende contractual), cuando dispone: " 1.3.2 En el caso de los créditos al consumo no excluidos, ni en todo ni en parte, del ámbito de aplicación de la Ley 16/2011, y en los que para efectuar las operaciones de pago o de disposición del crédito se requiera la utilización de un instrumento de pago específico, como, por ejemplo, una tarjeta de crédito, se resaltarán, además de los conceptos y los datos contemplados en el apartado 1.3.1 precedente: a) Las principales características del instrumento de pago y las formas de su utilización...."

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE) en su Memoria SRBE 2018 se lee : " En todo caso, es necesario que el cliente sea perfectamente advertido de las condiciones económicas de la Utilización de la tarjeta, en especial en las de pago aplazado, para evitar situaciones de consumo irresponsable y sobreendeudamiento. En este sentido, de conformidad con las exigencias que demandan las buenas prácticas, consideramos que los documentos de solicitud- contrato de tarjetas de crédito deberían plantearse de modo que sea el cliente quien opte por una concreta modalidad de pago, lo que supondría por su parte un ejercicio de reflexión, estudio y comparación de las características del producto antes de su elección, de manera que pueda seleccionar la forma de pago que más se ajuste a sus necesidades, así como conocer, desde el inicio de la relación contractual, las consecuencias aparejadas a cada una de ellas. En consonancia con lo expuesto, en el caso de un contrato de tarjeta cuya forma de pago viniera prefijada por la entidad, no resultaría acorde con las buenas prácticas ni con los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entre entidades y clientes el que dicha característica -la forma de pago prefijada- no se recoja de forma destacada, clara y visible en el documento de solicitud de tarjeta. A mayor abundamiento, si esa forma de pago bajo la que se emite -por defecto- la tarjeta en cuestión no figura destacadamente entre la información precontractual (INE) que debe proporcionarse al cliente con la debida antelación, el DCMR podrá apreciar la concurrencia de un posible quebrantamiento de la normativa de transparencia, al considerar que se trata de información especialmente relevante, en aplicación de las normas sexta y séptima a las que se refiere el punto 1.3.2.a) del anejo 3 de la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio. La misma conclusión se alcanzaría en el supuesto de que no apareciesen resaltadas las diversas modalidades de pago que admite la tarjeta, ni la posibilidad de su posterior modificación." (Memoria SRBE 2019): La actuación de las entidades mereció nuestra opinión desfavorable por el hecho de que la forma de pago -pago mínimo- viniera prefijada por aquella en el documento contractual, sin que apareciese este dato de forma clara y destacada. Además, se observó que la INE aportada no tenía resaltada, como información especialmente relevante, la referente a la forma de pago preestablecida ni a las restantes modalidades disponibles, motivo por el cual se estimó que el proceder de la entidad podría suponer un quebrantamiento de la citada circular."

La Norma Quinta de la Circular 5/2012 de 27 de Junio del Banco España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos:

Norma quinta. Explicaciones adecuadas y deber de diligencia. 1.- Antes de iniciar cualquier relación contractual con un cliente, las entidades facilitarán a este las explicaciones a que se refiere el artículo 9 de la Orden (...) En particular, cuando se trate de préstamos o de créditos, dichas explicaciones deberán incluir datos que permitan al cliente entender el modo de cálculo de las cuotas (...) 2.c. En el caso de productos o servicios bancarios, (...) que como resultado de su cuantía y duración, entrañen obligaciones para el cliente que puedan resultar especialmente onerosas; las entidades deberán extremar la diligencia en las explicaciones que se han de facilitar al cliente al que se ofrezcan, con el fin de que este pueda comprender las características del producto y de que sea capaz de adoptar una decisión informada y evaluar, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia, la adecuación del producto ofrecido a sus intereses.

En la memoria de 2010 el SRBE indica:

"Además, en este tipo de tarjetas los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones. Esto implica que, ante tasas elevadas de interés de la cuota de la tarjeta cuando se pagan cuotas mensuales bajas en términos relativos respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que implica el pago total de una cifra elevada de intereses, pues debe tenerse presente que estos se calculan sobre el principal medio pendiente de pago para cada período de liquidación."

"Adicionalmente, si en algún momento la cuota periódica no alcanzara a cubrir la totalidad de intereses devengados en un período mensual, por la parte de los intereses que excediera dicha cuota, se incrementaría la deuda pendiente, es decir, se produciría una amortización negativa, devengándose intereses por la totalidad de la deuda; del mismo modo, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente, hecho que se ve agravado por el cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada"

En la memoria de 2015 el SRBE se recoge:

"Este DCMR considera que una buena práctica financiera consistiría en que, para los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo (y en todo caso cuando la forma de pago elegida por el acreditado fuera el "mínimo"), la entidad financiera facilitara de manera periódica (por ej., mensual o trimestralmente) información a su cliente sobre los siguientes extremos:

a) El plazo de amortización previsto teniendo en cuenta la deuda generada y pendiente por el uso de la tarjeta y la cuota elegida por el cliente.

b) Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota sobre el mínimo elegido.

c) Importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año."

El portal digital del Banco de España recoge la siguiente información en su portal

digital desde el año 2.016 :

"2. ¿En qué se diferencian de una tarjeta de crédito tradicional?

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con el pago de las cuotas, que genera así un nuevo disponible, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. (...)

3. ¿Qué consecuencias financieras puede tener esta peculiaridad?

Uno de los reclamos de las tarjetas revolving es su supuesta facilidad para devolver el crédito con mensualidades muy bajas, casi a la medida del consumidor. Pero ten en cuenta que si se contrata una cuota mensual baja, puede que ni tan siquiera cubra los intereses, que se suman y financian con el resto de operaciones. Al final, se produce un efecto de bola de nieve y la deuda, pese a abonar las cuotas, sigue creciendo y se corre el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar. Por todo ello, es muy importante calcular correctamente las cuotas para evitar que la deuda crezca de tal manera que no pueda ser satisfecha con esta forma de pago."

En 12.11.20 publica un aviso a los consumidores antes de contratar un revolving de las informaciones que deben recabar y hace la siguiente constatación:

" El Banco de España informó la pasada semana de que durante el pasado verano remitió escritos con varios requerimientos y recomendaciones a 24 entidades en relación a la comercialización y contratación de tarjetas revolving, mientras que continúa profundizando su estudio sobre otras dos entidades financieras. El número de peticiones que ha realizado el Banco de España supone que prácticamente la totalidad de las entidades más activas en este mercado no está cumpliendo la normativa de transparencia de las tarjetas, ya que el análisis se realizó sobre 26 compañías supervisadas"

Puede concluirse pues que la preocupación por la información precontractual y contractual del Banco de España respecto a las tarjetas revolving ha sido una constante (aunque sin mucho éxito como se deduce de su constatación que acabamos de transcribir) y que las entidades no pueden seguir haciendo oídos sordos a sus requerimientos y recomendaciones.

Quinto. Las peculiaridades del Crédito revolving.

Además de lo recogido en las mencionadas Memorias del SRBE y de la Circular del regulador (que no olvidemos va destinada a las entidades y no al consumidor) ya decíamos en los recursos 927/22 y 979/22, las propias peculiaridades del crédito revolving, hablan por si solas. Así, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas. Finalmente, el deudor acaba convirtiéndose en un deudor "cautivo" y , todo ello, determina que el contrato deba calificarse de falto de transparencia.

Tampoco debe pasar desapercibido el relevante efecto que la situación de los créditos revolventes o revolving, parcos en información transcendente para el cliente provocaba, que se dictó la Orden ETD/699/2020 de 24 de julio por la que se modificaba, entre otras, la Orden de 28.10.11 de transparencia y protección del cliente en los Servicios bancarios. Si bien la Orden mencionada de 24.7.20 no es de aplicación al presente caso por razones de temporalidad, sí recoge la preocupación de las autoridades competentes en el sector de que ante las peculiaridades del Crédito revolving se extremaran las formalidades de la información al cliente (artículo Tercero) en el que expresamente se exige que toda información fuera redactada en "términos fácilmente comprensibles", en línea con la jurisprudencia ja pacífica en este tipo de contractos como puede leerse en el Expositivo II de la mencionada Orden de 24.7.20.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 10 de octubre de 2022 (nº recurso 244/2021) recoge perfectamente esas peculiaridades y las sintetiza en este sentido:

" la peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo ).

Todo ello para concluir (en un supuesto muy similar al de autos) que "tampoco se supera en este caso el control de transparencia, pues, habida cuenta las peculiaridades del contrato revolving de autos, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable más el importe de la mensualidad del crédito (30 euros), sino que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving.

En suma, aplicando la doctrina expuesta, también concurre falta de transparencia de modo que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le suponía este contrato. "

En consecuencia, declara la Audiencia en la Sentencia citada, debemos declarar la nulidad radical del contrato por falta de incorporación (sic) , lo que provoca las consecuencias previstas en el artículo 9.2 de la LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil ".

En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de fecha 11 de julio de 2022 (nº recurso 783/2021).

Sexto. Estimación de la petición subsidiaria. Efectos

En el caso que nos ocupa, compartimos lo anterior. En definitiva, subrayamos que las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirles en un deudor cautivo (duración indefinida), determinan la falta de transparencia, pues a la aplicación de tipos TAE ya de por sí elevados, se une la propia naturaleza del contrato.

La falta de transparencia deriva de la imposibilidad de que el deudor se aperciba y conozca al momento de la contratación y en el desarrollo de ésta, los intereses que debe pagar, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata, y que de ninguna manera queda claro en ninguna de las condiciones examinadas. Como ja dijimos en el recurso 889/22, aunque se indica cual es el TIN (21%) y TAE (23,14%) en atención a las diversas operaciones que pueda realizar con la tarjeta. Pero, basta analizar el extracto de cuenta para ignorar totalmente como se han ido liquidando los intereses de la tarjeta y, en definitiva, el coste real de las diversas operaciones realizada. Se aplican cuotas sin determinar que parte corresponden a los intereses y que parte a la amortización de capital, se aplican cargos de vencimiento de intereses sin que se indiquen su detalle de los mismos. En el contrato se indica que la TAE se calcula si tener en cuenta la comisión por disposición en efectivo que será de un 4%, pero se ignora cómo se aplica, dado que en el extracto no se indica. En el extracto no se indica en que plazo se amortizan las distintas operaciones realizadas con la tarjeta. El apartado A.2) de l contracto -mencionada por la parte apelada como determinante de la información de la mecánica del crédito- que debería explicar de forma clara y fácilmente comprensible, resulta prácticamente incomprensible para un consumidor medio por más atento y perspicaz que fuere. El cliente no puede saber de manera cierta y precisa cual es el saldo deudor en cada momento y como se desglosa éste (capital, intereses, comisiones, seguro etc.).

Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan estos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia. Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno.

En virtud de todo lo expuesto, con estimación de la acción subsidiaria, procede considerar el contrato suscrito entre las partes falto de toda transparencia y por tanto nulo.

Respecto de las consecuencias de lo expuesto, y en aplicación del artículo 1303 del Código Civil que dispone la obligación recíproca de devolución de las prestaciones en caso de nulidad del contrato, la actora no tiene más obligación que devolver las sumas recibidas (cantidad entregada o dispuesta), con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio) y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por ella (incluida la cuota del seguro) y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el artículo 718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo . Costas en las dos instancias

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso interpuesto por la demandada y la consiguiente estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda implica la condena de las costas de primera instancia a la parte demandada y la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.