Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 964/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal DŽEmporda en fecha 28 de julio de 2022, que desestima la demanda formulada por Dª Natalia, contra Dº Santos y en la que se ejercitaba una acción de recuperación de la posesión del Art 250.1.4 de la L.EC., se interpone recurso de apelación por Dª Natalia.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La actora alega en su escrito de demanda que dicha porción de terreno forma parte de una finca más grande de la que vendría haciendo uso, sin título desde hace cincuenta años. Que se trataría de la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad a favor del demandado. Que en fecha 25 de marzo de 2020 se habría producido una perturbación en dicha posesión, cuando el demandado habría procedido a cortar los arboles del bosque que se encuentra al sur de la finca. Que el demandado habría comenzado a talar los árboles de la zona que éste poseía y posteriormente, en el mes de abril de 2020, habría rebajado el terreno de la zona de campo para destinarlo a un aparcamiento destinado a dar servicio a la nave de su propiedad. Que el demandado no habría informado de esta actuación a la actora. Que dicha superficie - según informe pericial acompañado como documento nº 1- tiene una dimensión de unos 258,43 metros cuadrados.

La parte demandada niega los hechos expuestos en el escrito de demanda, y alega como excepción procesal la falta de legitimación activa y pasiva, al entender que no deben ser parte en el procedimiento ni la actora ni tampoco el demandado. En concreto, se refiere en el escrito de contestación a la demanda que la porción litigiosa es propiedad del demandado, y que a éste corresponde eluso y posesión de hecho y de derecho de dicho terreno, con la única excepción de la casa propiedad de la demandante y a la cesión provisional de una parte del espacio a una sociedad, que es quien además vendría ocupando y haciendo uso de la porción litigiosa. Así, entiende que no sólo no está legitimada activamente la actora pues la misma no es poseedora del terreno litigioso sino que existe una falta de legitimación pasiva del demandado, toda vez que quien vendría haciendo uso del terreno litigioso es la mercantil TRASCRAMANY S.L.desde el año 2010 cuando se cedió a esta el uso y disfrute de parte de la finca propiedad del demandado. Así mismo, alega la caducidad de la acción ejercitada, entendiendo que habría transcurrido más de un año desde los hechos perturbadores de la posesión.

La sentencia de Instancia estima la falta de legitimación activa concluyendo:

En el presente caso, y en relación a la prueba practicada, la actora carece de legitimación activa en el presente procedimiento. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar que efectivamente la Sra. Natalia venía haciendo uso de la porción de terreno litigiosa.

Desestima asimismo la falta de legitima pasiva al concluir:

Respecto de la excepción planteada respecto de la posible falta de legitimación pasiva del demandado, ha de ser así mismo estimada, pues de la prueba practicada - documental y testigos que han depuesto en el acto queda debidamente acreditada la existencia de una cesión en el uso a favor de la mercantil TRASCRAMANY S.L. desde el año 2010, quienes habrían autorizado y realizado las obras consistentes en la rebaja del terreno y ulterior construcción de un aparcamiento para dar servicio a la nave. Así, en concreto, dos trabajadores dela nave - que gestiona el hijo del demandado- han referido que fueron ellos mismos quienes realizaron las tareas consistentes en tala de arbolado y rebaja del terreno.

TERCERO,. Los motivos del recurso de apelación son :un error en la valoración de la prueba motivo que va desarrollando a lo largo de su recurso, y en que concluye:

Resum.-

La Sentència declara la manca de legitimació activa de la Sra. Natalia i la manca delegitimació passiva del Sr. Santos argumentant que no s'ha presentat, per la partdemandant, prova sobre la possessió de la zona litigiosa i que, per la part demandada,s'ha presentat prova documental i testifical que acrediten la cessió de l'ús d'aquella zonaper part del mencionat demandat a Transcramany, S.L.

La realitat, però, és la contrària: aquesta part sí que ha presentat prova que acredita lapossessió de la superfície objecte d'aquest plet per part de la Sra. Natalia, i, encanvi, el demandat no ha practicat cap prova documental, ni tampoc cap prova testifical,dirigides a acreditar la cessió d'ús que al·lega.

Tot i això, la legitimació passiva del demandat no quedaria desmentida en cas queaquella cessió d'ús hagués existit realment, atès que el demandat consta com a propietaride tota la finca on s'enclava la zona del conflicte i atès que, per canviar la morfologiad'aquella hauria fet falta la voluntat d'aquell.

En tot cas, tant el demandat com Transcramany, S.L. tenen declarat que aquestasocietat va actuar per encàrrec.

Un cop acreditades les legitimacions activa i passiva, cal dirimir sobre les demés causesd'oposició plantejades pel demandat, en les que la Sentència de instància no ha entrat:l'ús per part de Transcramany, S.L. de la zona que va ser objecte de rebaix i ocupació, ila caducitat de l'acció.

La qüestió de l'hipotètic ús per part de Transcramany, S.L. deixa de tenir importància,a efectes, d'aquesta litis, des del moment que no s'ha acreditat que el mencionat úss'exercia en concepte de cessió per part del demandat, perquè un ús al marge d'aquellacessió equivaldria a un ús per tercer, aliè al plet.

En aquest supòsit, si l'ús mencionat fos compatible amb la possessió de la Sra. Natalia, no afectaria aquella possessió, i no tindria significació en l'actual plet. I, si fosincompatible, no es podria tenir en compte, atesa la major antiguitat de la possessió d'ela demandant.

Al marge d'això, la prova presentada per l'adversa sobre el suposat ús de la zona (testifical), resulta contradictòria i mancada de independència.

En tot cas, no només no ha practicat, la part adversa, cap prova sobre l'ús de la zona noarbrada, que suposa un 20% de la superfície litigiosa, sinó que Transcramany S.L.l'exclou expressament de zona que suposadament ocupava, en declarar que nomésocupava zona de bosc.

Finalment, quant a la caducitat, el dies a quo ve senyalat per la data a partir de la qual esva evidenciar l'ànim d'espoli permanent i la superfície total afectada. A l'efecte, lesfotografies que conté la prova pericial informàtica demostren les dates de la talad'arbres, de l'entrada de les màquines i del bolcat de grava, i demostren que la demandaes va interposar temporàniament.

CUARTO.- Si bien la resolución e Instancia ya recoge la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente en atención a lo que es el objeto del recurso de apelación cabe añadir lo siguiente:

Como señaló la SAP Alicante, sección 9ª, de 14 de enero de 2010 (ROJ: SAP A 210/2010 - ECLI:ES:APA:2010:210 ):

"En cuanto a la legitimación activa, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil , distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto)."

De hecho, como ya señaló la STS, Sala 1ª, 25 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6278/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6278 ), en relación con los llamados interdictos de retener o de recobrar la posesión regulados en la LEC 1881:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente."

Como se recoge en la sentencia de la AP de Jaén Sec. 1 de fecha 15/09/2022:

El artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato. La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).

Así, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen, ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin, no es sobre la titularidad o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal , que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

A la vista de lo expuesto, se concluye que son tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta."

QUINTO.- Aplicándolo al caso presente y tras una nueva valoración de la prueba en esta alzada y en cuanto a la legitimación activa de la parte actora, es más que dudosa que en la actualidad posea la finca objeto de este procedimiento, con independencia de que sea o no titular del mismo lo cual a efectos de este procedimiento como se ha señalado es irrelevante.

Y se concluye que es más que dudoso dado que la misma Sra. Natalia en el interrogatorio practicado ha manifestado que la misma no iba mucho al bosque. Que efectivamente en la parcela hay coches aparcados y maquinaria, que nunca les había dicho que se fueran que ella no entra por allí, que hay un container que no es suyo. Que el muro que esta cortado no lo hizo ella la hizo el demandado (es de él manifestó) es la entrada de él.

A ser preguntada si a finales del año 2019 ya se habían empezado a cortar algunas ramas., manifestó que si.

De su propio interrogatorio en ningún momento se desprende que la misma actualmente venga poseyendo dicha parcela, en el sentido de uso de la misma, es decir de una posesión material.

Si nos atenemos a los testigos de la parte actora para acreditar dicha posesión, en cuanto a la Sra. Maribel, la misma manifestó que le une una estrecha amistad con la actora desde los 7 años. Y que con el demandado se ha dejado de hablar. Ha mantenido básicamente que en el bosque todo el mundo dejaba cosas para guardar, que en el bosque se enterraban los animales; que había un huerto y un bosque. Que el Sr. Santos vivía donde hay la nave, que la actora respecto del bosque siempre se comportaban como dueños.

Que en la nave hay movimiento relacionado con la construcción, que ella actualmente ya no vive allí que vive en Palafurgell, que hace 35 años que no vive allí, que todo lo manifestado se refiere a cuando vivía allí . Con lo cual su testimonio poco puede aportar respecto a la posesión actual.

En cuanto al testigo el Sr. Rodrigo, que ha manifestado que es amigo de ambas partes. ha reconocido que es de su propiedad un remolque que obra en las fotos que se le han exhibido de la pagina 9 del informe, que le dio permiso el SR. Santiago (el hijo de la actora). Que en la parte de abajo hay gente que deja cosas con permiso, que dicho remolque esta allí desde hace más de un año desde el verano pasado, que le pidió permiso y le dijo que si. En cuanto a la nave, el huerto se imagina que esto era así ya que el no había nacido, nació en el año 1969.

En el mismo sentido el Sr. Jose Luis, que ha manifestado que depositaba cosas que quien le daba permiso era el Sr. Santiago (el hijo de la actora), que hace unos 10 años que lo dejaba.

Del mismo interrogatario de la actora y de los testigos ya podemos concluir que de existir alguna posesión esta no era de la actora sino de su hijo que era quien detentaba la cosa frente a terceros al ser la persona a la cual le solicitaban permiso. Con lo cual la legitimación de la parte actora no esta debidamente acreditada.

Pero aún en el supuesto que se estimara que la actora tuviera legitimación activa de lo que no cabe duda alguna es que la demandada carece de legitimación pasiva.

En el presente proceso posesorio, como se ha señalado quien ostenta legitimación pasiva y contra quien debe dirigirse la demanda es contra las personas que efectúan los actos perturbadores.

A este respecto y como recoge la sentencia de la AP de Almería Sec. 1 de fecha 15/11/2022:

En materia de legitimación pasiva, es de destacar que esta Sala señalaba en Sentencia de 12/9/2013"Por otra parte, y de igual forma que por lo dicho más arriba, lo ejercitado es una acción posesoria, por lo que la legitimación pasiva ad causam no depende tanto de la titularidad catastral o registral de sus fincas como de la posesión del camino, esto es, del uso continuado del paso por la vereda. Y más en concreto, al sujeto autor del despojo no se identifica con el titular de las fincas, sino con la finalidad del interdicto, que consiste en un despojo de la posesión. En efecto, en el interdicto, la parte actora debe tener la posesión de hecho de la cosa o derecho objeto del interdicto en el momento del despojo o la perturbación (legitimación activa), y la parte demandada ha de haber sido perturbada o despojada en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste ( legitimación pasiva), dirigiéndose la acción contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y había de recibir las ventajas, económicas o de otro género."

En el caso presente y después del visionado del CD del acto de la vista de la testifical de la parte demandada se desprende, (sin ser una traducción literal) que el Sr. Ángel Daniel, que ha manifestado que es comprador de piña, que hace 42 años que hace la compra de piñas que en 2009 -2010 es la ultima compra que hizo, que el hacia los tratos con Santos, que no conoce a la actora, que la última vez que vino a recoger piña fue 2019 -2020, en noviembre 2019 hizo la última recogida, que había sacos grandes de obra.

El Sr. Eugenio, que ha manifestado que el hijo del demandado es su jefe, que es trabajador de TRANSCRAMANY S.L. desde el año 2011, que es maquinista y que desde el año 2011 deja la maquinaria allí, que ocupan la zona que era una pineda que era donde se hacia la recogida de piñas, la modificaron para rebajarlo y nivelar el terreno. Que esto fue octubre noviembre de 2019, que empezó a finales de noviembre de 2019 y se acabo a principios de 2020, que nadie les dijo nunca nada, que en 2019 cortaron los pinos

El Sr, también Eugenio que trabaja para la empresa, que hace seis años que trabaja en dicha empresa que es del hijo del demandado, que es maquinista, que las tares se hicieron finales 2019 y continuaron en el año 2020

De dicha valoración no ofrece duda alguna que el demandado tampoco ha realizado los actos de despojo que invoca la actora en su demanda ya que ha sido por cuenta de la entidad TRANSCRAMANY S.L. de la que los testigos han manifestado es el " jefe " el hijo del demandado, de lo cual quien ha realizado los actos que la actora, atribuye al demandado no ha sido el mismo, ni consta haya dado orden alguna ya que dichos testigos identifican como titular al hijo del demandado, y es evidente que dichos actos se han realizado en interés de dicha sociedad con lo cual, la actora no solo no ha acreditado la legitimación de la parte actora , que es más que dudosa , sino que además no ha acreditado que los actos de despojo se hayan realizado por el demandado o en su interés.

En definitiva, del nuevo examen del material probatorio obrante en los autos, no se deduce el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso, pues el juicio probatorio realizado en la instancia no solo no contiene errores que pudiesen invalidarlo, sino que es lógico y acertado respecto al objeto fundamental objeto de controversia, la falta de legitimación activa de la actora y fundamentalmente la falta de legitimación pasiva del demandado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de Instancia .

QUINTO. Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación