Sentencia Civil 761/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 391/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El recurso de apelación y la posterior impugnación que se someten a esta Sala traen causa de una demanda en la que el actor pretendía con carácter principal la declaración de usura de dos contratos de tarjeta revolving, de 1 de junio de 1997 (inicialmente contratado con CITIBANK, actualmente WIZINK BANK) y 7 de octubre de 2014 (inicialmente contratado con BARCLAYS, actualmente WIZINK BANK). Subsidiariamente, postulaba la nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia en ambos contratos y la abusividad de las siguientes cláusulas: comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula de modificaciones unilaterales del contrato y cláusula de capitalización de intereses. La parte demandada formuló contestación oponiéndose a todas las pretensiones de la parte actora, defendiendo la ausencia de usura y la validez de todas las cláusulas contractuales.

La sentencia recurrida apreció que el contrato de octubre de 2014 era usurario, pero negó tal carácter al de junio de 1997, respecto del que también rechazó la falta de transparencia del interés remuneratorio, declarando abusiva únicamente la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Dicha sentencia es objeto de recurso de apelación por la parte demandada en base a los motivos siguientes: i) utilización de un término comparativo erróneo (TEDR) desconocimiento de lo resuelto por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022 y de los estudios de mercado del crédito acompañados en la contestación a la demanda; ii) inexistencia de diferencia notable entre la TAE pactada en cada contrato y la TAE tomada como referencia para efectuar el control de usura.

En su escrito de oposición a la apelación, la parte actora interesa la confirmación de la sentencia en lo que al control de usura de la tarjeta de 2014 se refiere, impugnando, por el contrario, la misma bajo el argumento de que el de junio de 1997 sí que es usurario. Subsidiariamente, defiende la falta de transparencia del interés remuneratorio de ambos contratos y la abusividad de las cláusulas a las que ya aludía la demanda. En el trámite de oposición a la impugnación, la parte demandada defiende la transparencia y validez de todo el clausulado del contrato.

SEGUNDO.- Inadmisión de la impugnación.

En su escrito de oposición a la impugnación formulada por la parte actora, WIZINK BANK, S.A. solicita la inadmisión de la impugnación de la sentencia efectuada de adverso, señalando que le genera indefensión por tratarse de una apelación extemporánea. El art. 461 LEC establece lo siguiente en sus cuatro primeros apartados:

1. Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.

3. Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante.

4. De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

No puede basarse la inadmisibilidad de la impugnación en que resulta extemporánea, ya que ha sido formulada con arreglo a lo dispuesto en el art. 461.1 LEC, ni porque le genera indefensión a la parte apelante, quien precisamente con ocasión del trámite de oposición a la impugnación ha podido formular alegaciones en cuanto al fondo del asunto. Cuestión distinta es que por medio del trámite de impugnación se pretendiesen introducir cuestiones no debatidas en la primera instancia, incurriendo en una infracción de la prohibición de "mutatio libelli" en el sentido de la STS de 246/2016, de 13 de abril, pero ello no ocurre en el caso que nos ocupa. Por tanto, la impugnación no puede ser inadmitida.

TERCERO.- El control de usura.

Para resolver el presente recurso de apelación y la impugnación es preciso ubicar jurídicamente la controversia. El artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, establece en su apartado primero lo siguiente:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

El Tribunal Supremo señaló en su sentencia núm. 628/2015, de 25 de noviembre que la usura se erige como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil, aplicable a cualquier operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo, y al margen del sistema de protección de consumidores y usuarios compuesto por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), ya que resulta aplicable a todo prestatario, consumidor o no. El Alto Tribunal precisa que, para la declaración de un préstamo como usurario, basta que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En la STS 149/2020, de 4 de marzo, el Tribunal Supremo se pronunció sobre cuál ha de ser la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notablemente superior al mismo. La Sala I expone que debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría en la que se ubique la operación crediticia cuestionada, puntualizando que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. El Tribunal Supremo subraya que es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

La doctrina sentada en las dos anteriores sentencias se ha ido perfilando posteriormente. Ello lo observamos, en primer lugar, en la STS 367/2022, de 4 de mayo. El caso enjuiciado por esta última sentencia parte de los hechos fijados en la instancia, que, según dice el Alto Tribunal, deben ser respetados en el recurso de casación. Es relevante destacar este dato, porque cuanto declara probado el Tribunal Supremo en este caso concreto no debe entenderse una declaración de alcance general, sino el resultado de una concreta valoración de la prueba. En concreto, en este caso se abordaba un contrato de tarjeta revolving de mayo de 2006. Es sabido que en las tablas del Banco de España ("tabla 19.4"), referencia privilegiada para hallar el interés normal del dinero, no recogen específicamente los préstamos con tarjetas de crédito antes de junio de 2010, con lo que, dado que el TS apela a una referencia distinta a los préstamos al consumo por tiempo inferior a un año (posible parámetro defectivo), la acreditación de los índices de referencia en este caso se hizo con la prueba concreta desplegada por las partes en este caso. Pues bien, la "ratio" a extraer de esta sentencia del TS es que, ante la constatación de unas tasas (TAE) que superaban el 23, 24, 25 e incluso el 26% anual en la fecha en que se concertó un contrato de tarjeta revolving, un interés con una TAE del 24,5% no se reputa notablemente superior al interés normal del dinero.

Con carácter posterior, la sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, enjuicia el caso de la posible usura de una tarjeta revolving contratada en 2004. Tres importantes constataciones deben extraerse de esta sentencia: i) para el caso de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, el término comparativo más parecido para fijar el interés normal del dinero no es el crédito al consumo inferior a un año que se publica por el Banco de España desde 2003, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) de las tarjetas de crédito con plago aplazado del año 2010 (19,32 de media en 2010 y 19,15 en el mes de junio de 2010) por ser el más próximo cronológicamente hablando, al ser el más antiguo; ii) no existe una diferencia jurídicamente relevante a efectos del control de usura entre el TEDR y la TAE, aunque aquella no contenga las comisiones y otros costes del crédito, no obstante lo cual pueden adicionarse entre 20 y 30 centésimas a aquélla para obtener un término comparativo más próximo a una TAE media; iii) La diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido debe ser superior a 6 puntos porcentuales para apreciar usura.

CUARTO.- Examen de la usura de los contratos objeto de la litis.

Expuesto el marco normativo y jurisprudencial anterior, los motivos de apelación e impugnación de las dos partes en relación al control de usura deben ser abordados conjuntamente a continuación, respecto de los dos contratos objeto de esta litis.

Para poder establecer si el contrato es usurario es necesario determinar su fecha de celebración. En caso del contrato de 1 de junio de 1997, en aplicación de la jurisprudencia antedicha, debe tomarse como referencia de partida el TEDR de las tarjetas de crédito con pago aplazado de junio del año 2010, mes a partir del que se comenzó a recoger por el Banco de España este indicador, y antes del cual no existía término comparativo válido para el Tribunal Supremo. Dicho TEDR resulta ser el 19,15. Si le adicionamos tres décimas obtenemos un 19,45, que dista menos de 6 puntos de la TAE de este contrato (24,60%), por lo que el contrato enjuiciado no es usurario. Tampoco es usurario, el contrato de 7 de octubre de 2014, que presenta una TAE del 26,70%, la cual no supera en más de 6 puntos al TEDR al que se le ha añadido tres décimas de octubre de 2014 (20,81 + 0,3 = 21,11).

Es por ello que, revisado en esta alzada el control de usura efectuado en primera instancia conforme a los más recientes criterios del Tribunal Supremo, debe concluirse que ninguno de los contratos objeto de esta litis es usurario.

QUINTO.- El control de transparencia.

Lo anterior, como ocurrió también en el Rollo 927/22 de esta misma Sección, nos obliga a analizar la cuestión planteada subsidiariamente por la parte actora en su demanda y en el recurso de apelación, en relación a la falta de transparencia de los intereses remuneratorios de los dos contratos. Sobre esta acción la parte demandada pudo formular los correspondientes argumentos de defensa tanto en la contestación a la demanda como en el trámite de oposición a la impugnación, todo lo cual debe ser valorado en esta alzada.

Tal y como dice la STS 464/2014, de 8 de septiembre, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

En la STS de 9 de mayo de 2013 y, entre otras, en las posteriores SSTS 138/2015, de 24 de marzo y 171/2017, de 9 de marzo, el Tribunal Supremo afirma que el legislador ha querido instituir un doble filtro o doble control de transparencia de las cláusulas abusivas en lo que atañe a sus elementos esenciales a partir de una interpretación sistemática de los arts. 4.2 de la Directiva y 80 y 82 TRLGDCU:

1) Control gramatical o de inclusión, de carácter formal, que trata de esclarecer "si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles", asumiendo en parte los criterios del art. 7 LCGC.

2) Control material o de contenido, denominado también control de transparencia (strictu sensu), que constituye un "parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", [el cual] se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Es lo que el propio TS ha identificado en otra resolución ( STS 705/2015, de 23 de diciembre) con un control de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en cuestión en el desarrollo razonable del contrato.

Al respecto, el demandante basaba esta pretensión alegando, en síntesis, que, como cliente, no podía percibir la carga económica del contrato; que no se le explicaron los efectos, ni su significado. Así, señala, tanto respecto de la tarjeta de 1997 como de la de 2014, que "de la lectura de la cláusula, se desprende que mi cliente suscribe un crédito donde ni siquiera consta el límite, y que abonará en cómodos plazos durante un tiempo también indefinido. En ningún momento se menciona claramente que se trata de unas líneas de crédito, con posibilidad de hacer disposiciones a lo largo de la duración de los contratos, lo que conllevará a la continua alteración de plazos, cuotas, y tipos de interés. De la lectura no se desprende que con las formas de pago ofertada y suscrita no solo no se cumplirá el pago del importe en el plazo acordado, sino que el precio final del crédito y sus intereses puede ser muy superior al contratado por el consumidor".

Efectivamente, como ha declarado esta Sección en sentencias recientes como la núm. 470/2023, de 23 de mayo, las propias peculiaridades del crédito revolving hablan por sí solas. Así, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

Constituye un criterio orientador de la valoración de la transparencia del crédito revolving la Orden Ministerial ETD/699/2020, de 24 de julio, por la que se modificaba, entre otras, la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente en los Servicios bancarios. Si bien la Orden mencionada de 24 de julio de 2020 no es de aplicación al presente caso por razones de temporalidad, sí recoge la preocupación de las autoridades competentes en el sector de que ante las peculiaridades del Crédito revolving se extremaran las formalidades de la información al cliente (artículo Tercero) en el que expresamente se exige que toda información fuera redactada en "términos fácilmente comprensibles", en línea con la jurisprudencia ja pacífica en este tipo de contractos como puede leerse en el Expositivo II de la mencionada Orden de 24 de julio de 2020.

Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan estos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia. Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 10 de octubre de 2022 (nº recurso 244/2021) ( ROJ: SAP B 10840/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10840 declara en este sentido: " la peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo ).

Todo ello para concluir (en un supuesto muy similar al de autos) que "tampoco se supera en este caso el control de transparencia, pues, habida cuenta las peculiaridades del contrato revolving de autos, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable más el importe de la mensualidad del crédito (30 euros), sino que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving.

En suma, aplicando la doctrina expuesta, también concurre falta de transparencia de modo que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le suponía este contrato. "

En consecuencia, declara la Audiencia en la Sentencia citada, "debemos declarar la nulidad radical del contrato por falta de incorporación, lo que provoca las consecuencias previstas en el artículo 9.2 de la LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil ". En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de fecha 11 de julio de 2022 (nº recurso 783/2021)

SEXTO.- Estimación de la acción subsidiaria. Falta de transparencia.

En el caso que nos ocupa, compartimos lo anterior. En definitiva, subrayamos que las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirles en un deudor "cautivo", determinan la falta de transparencia, pues a la aplicación de tipos TAE ya de por sí elevados, se une la propia naturaleza del contrato.

Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan estos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia.

En virtud de todo lo expuesto, con estimación de la acción subsidiaria, procede considerar el contrato suscrito entre las partes falto de toda transparencia y por tanto nulo.

Respecto de las consecuencias de lo expuesto, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.2 LCGC y 1303 del Código Civil, la actora no tiene más obligación, por razón del contrato de autos, que la de entregar o devolver la suma recibida (cantidad entregada o dispuesta), con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio) y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por ella y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron, lo cual comporta que no proceda entrar en el análisis de la abusividad de ninguna cláusula accesoria de los dos contratos. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el artículo 718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Costas.

En aplicación del art. 398 LEC, no pueden imponerse las costas de esta alzada a ninguna de las partes, ya que, con independencia del resultado final de la acción ejercitada, el recurso de apelación de la parte demandada ha sido estimado (al descartarse la usura de ambos contratos) y el de la parte demandada ha sido acogido parcialmente (al declararse la falta de transparencia de ambos contratos).

En cambio, con arreglo a los arts. 394 y 397 LEC, sí que procede revocar el pronunciamiento de las costas de primera instancia, disponiendo que se imponen las mismas a la parte demandada al haberse acogido íntegramente la acción subsidiaria de la actora por la cual se postulaba la falta de transparencia de los dos contratos.