Sentencia Civil 152/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 15/2023 de 08 de febrero del 2023

Tema litigiós.

PRIMER. La sentència de divorci del Jutjat de Primera Instància i Instrucció número 2 de Santa Coloma de Farners, va aprovar el conveni regulador que van presentar la Sra. Bibiana i el Sr. Carlos Manuel.

Aquella resolució, en el que ara ens interessa per resoldre l recurs, preveia que la custòdia sobre l fill dels litigants correspongués a la mare, amb un règim de visites enter el menor i el seu progenitor, que havia de pagar una pensió d'aliments per al seu fill d'un import de 300 euros mensuals susceptibles d'actualització d'acord amb les variacions del cost de la vida, així com un 80 per cent de les despeses extraordinàries.

SEGON. L'octubre de 2.019, el Sr. Carlos Manuel va presentar una demanda de modificació de mesures, en la que sol·licitava que s'establís un règim de custòdia compartida entre els dos progenitors per setmanes alternes.

Cadascun haurà de pagar les seves despeses durant el temps que exerceixi la guarda i les extraordinàries per meitats.

Aquesta pretensió es fonamentava en la modificació, substancial de les circumstàncies que existien quan es va signar el conveni regulador.

Sintèticament, en aquell moment el fill del litigants tenia només quatre anys i en el moment de presentar la demanda ja en tenia vuit.

El vincle afectiu entre pare i fill, que s'hauria anat reforçant durant tot aquest temps.

El Sr. Carlos Manuel té ara una altra filla, nascuda de la seva relació amb la seva parella actual, de manera que convé que es reforci la relació entre els dos germans.

TERCER. La sentència de primera instància ha desestimat íntegrament la seva pretensió.

Resumidament, aquesta decisió es basa en què la voluntat del pare no s'ajusta a la realitat pràctica de la situació, perquè no ha ponderat realment quina és la voluntat del seu fill.

La vinculació entre germans es pot aconseguit i reforçar sense necessitat de modificar el règim de guarda.

L'informe emès per l'EATAF, és clarament contrari a la modificació de mesurers sol·licitada, atès que considera que el menor està adaptat perfectament al model actual, sense que calgui cap canvi.

Finalment, la sentència argumenta que la modificació és contrària a l'interès del menor.

QUART. El demandant no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs al·lega que ha quedat acreditat el canvi de circumstàncies, ja que s'ha demostrat la vinculació creixent entre pare i fill i entre el fill dels litigants i la seva nova germana.

Per altra banda, no s'hauria tingut en compte l'opinió del menor, que no ha estat explorat durant la primera instància, i s'ha infringit la normativa aplicable a la determinació de la guarda entre els progenitors, perquè la regla general és que s'ha d'atribuir de manera compartida.

A continuació estudiarem separadament els diversos motius del recurs, que s'han estructurat formalment com un de sol. Tanmateix, ho farem en un ordre diferent que considerem més lògic des d'una perspectiva sistemàtica.

Audiència al menor.

CINQUÈ. La necessitat d'escoltar el menor abans d'adoptar una mesura que l'afecti, en funció de la seva edat i la seva capacitat, és un principi sòlidament consolidat tant en la legislació com en la jurisprudència.

SISÈ. De manera general, l' article 211-6. 2 del Codi civil de Catalunya , disposa.

" El menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial".

SETÈ. Més específicament, l'article 233-11.1. e, entre el diferents elements que s'han de ponderar a l'hora de fixar el règim de guarda, fa esment a:

" L'opinió expressada pels fills i filles".

VUITÈ. Al seu torn, la llei 14/2.010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, en el seu article 7 , preveu:

"1. Els infants i els adolescents, d'acord amb llurs capacitats evolutives i amb les competències assolides, i en qualsevol cas a partir dels dotze anys, han d'ésser escoltats tant en l'àmbit familiar, escolar i social com en els procediments administratius o judicials en què es trobin directament implicats i que aboquin a una decisió que n'afecti l'entorn personal, familiar, social o patrimonial.

2. Els infants i els adolescents poden manifestar llur opinió ells mateixos o mitjançant la persona que designin.

3. En l'exercici del dret d'ésser escoltat s'han de respectar les condicions de discreció, intimitat, seguretat, recepció de suport, llibertat i adequació de la situació".

NOVÈ. L' article 770.4 de la LEC imposa:

"Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario".

DESÈ. La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 4 de maig de 2.015 argumenta:

"En la STSJC de 9 de enero de 2014 ya tuvimos ocasión de exponer el valor y la importancia del trámite de audiencia a los menores cuando deben ser dictadas resoluciones que les afecten.

En concreto dijimos entonces que :"La imprescindible audiència dels menors en el cas que tinguin suficient judici, i en tot cas si són majors de 12 anys, ve imposada per la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets del nen de 20 de novembre de 1989, ratificada per Espanya per Instrument de 30 de novembre de 1990, esmentada abans ( art. 12); per l ' article 24 de la Carta dels drets fonamentals de la UE de l'any 2000; per l ' article 9 de la LO 1/1996 , de 15 de gener, de protecció jurídica del menor; per l' article 770.4 de la LEC 1/2000 ; per la doctrina del TC que, en relació amb l' article 24.1 de la CE , ha establert que el nen que estigui en condicions de formar-se un judici propi té dret a ser escoltat en el procediment (judicial o administratiu) que l'afecti, especialment quan es tracti de l'adopció o modificació de les mesures relatives a la seva guarda i custòdia...

L' article 233.11.1.e del CCCat diu, en relació amb els procediments de nul·litat, separació o divorci, que, per establir el règim de guarda i custòdia, cal tenir en compte, entre d'altres criteris, "l'opinió expressada pels fills", sense precisar-ne l'edat, tot i que l'article 211-6.2 ja havia establert que "el menor d'edat, d'acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i escoltat abans que es prengui una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial."

El dret del menor a ser escoltat abans de prendre una decisió que el pugui afectar no significa, no obstant això, que la seva opinió o la seva voluntat hagin de ser determinants en la resolució que s'adopti. El seu criteri s'ha de tenir en compte però no pot erigir-se en element decisori. En un altre cas s'incorreria en el risc de convertir els menors en subjectes i en objectes de la disputa dels seus pares.

Així ho determina amb claredat l'article 233-11.1 que obliga a una ponderació conjunta dels criteris tinguts en compte, i l'únic que preval és el de l'interès superior del menor (211-6.1)".

Entonces consideramos, también, que no cabe desconocer los deseos de los menores, siempre que: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En tal sentido debe mencionarse, también, la reciente ratificación por parte del Estado del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 (BOE de 21 de febrero de 2015), aún no aplicable en el caso, donde se reitera la necesidad de consultar a los menores, y a tener debidamente en cuenta su opinión (art. 6 ) dotándoles de los instrumentos procesales necesarios para ello".

ONZÈ. El mateix criteri trobem a la sentència del Tribunal Suprem de 27 de juliol de 2.021 , que fa cita de la jurisprudència del Tribunal Constitucional:

" Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo :

"[el] derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea . Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

DOTZÈ. El fill dels litigants no té encara dotze anys.

Els articles 211-6. 2 i 233-11.1i del Codi civil de Catalunya , així com la jurisprudència que acabem d'exposar, exclouen que sigui imperatiu escoltat els menors de dotze anys, tot i que en funció d ela seva maduresa, poden ser-ho.

Però és que el recurs no és rigorós quan diu que no se l'ha escoltat.

És evident que l'equip tècnic adscrit als jutjats i tribunals de Girona, abans de fer el seu informe, sí que l'ha entrevistat.

D'acord amb la jurisprudència que acabem de citar, la manera com es va copsar la seva opinió o preferències, és perfectament admissible tractant-se de menors de 12 anys.

Com veurem més endavant, les conclusions dels professionals es van fer ponderant, entre altres circumstàncies, la voluntat i l'interès manifestat pel menor, que no coincideix precisament amb el que expressa el seu pare.

Finalment, pel que fa a aquest motiu del recurs, és sorprenent que el pare qüestioni que hagi estat l'EATAF quim hagi escoltat el menor, quan la seva intervenció la va reclamar ell.

Principi de benefici dels menors. Règim de guarda.

TRETZÈ. Els articles 211-6.1 i 233-8.3 del CCCat disposen, el primer de manera general i el segon específicament en matèria de règim de guarda i responsabilitat parental, que qualsevol decisió que afecti a un menor ha de venir guiada pel principi del seu interès i benefici.

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha reiterat moltes vegades la prevalença d'aquest principi.

Per exemple, a les sentències de 25 de maig de 2.015, 16 de març de 2.015 o 30 d'octubre de 2.014.

La primera diu:

"L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que " L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor". I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que " L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti " Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que " En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució , els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Família en relació amb l' article 76.1.a del mateix text legal ". Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família , que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l' article 233-8.3 CCCat...".

CATORZÈ. El mateix Tribunal també ha deixat clar que el règim de guarda ha de ser aquell que més beneficiï al menor, sense que legalment hi hagi una situació de superioritat del de guarda compartida o de subsidiarietat del de custòdia monoparental.

En aquest sentit, la sentència de 25 de maig de 2.015 diu:

"Però de l'anterior precepte (233-8.1 CCC) aquesta Sala no ha extret la conclusió que en el mateix es fixi com a norma general el caire compartit de la guarda i custòdia, sinó que hem precisat, entre altres, a la STSJC de 9-04-2015, que la adduïda preferència del règim de custòdia compartida si bé pot ésser certa en abstracte, requereix que sigui -en concret- la que més s'adeqüi a l'interès del menor...

I les SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 , relatives a l'èxit o fracàs dels processos de modificació de mesures definitives, hem posat de relleu que la determinació del règim de custodia compartida s'ha de comprovar en concret i en el cas particular si és beneficiosa pel menor, de manera que s'ha d'analitzar la concurrència dels criteris i paràmetres que enumera l' article 233-11 CCCat ".

El mateix criteri trobem a les sentències de 13 de setembre i 12 de març de 2018 i de 16 d'octubre de 2017 .

QUINZÈ. De la jurisprudència que hem resumit no se'n deriva cap mena de preferència del règim de guarda compartida sobre el de guarda exclusiva d'un progenitor.

El TSJC reconeix els avantatges que des d'una perspectiva teòrica, de principi o general, pot tenir el primer sistema sobre el segon.

Tanmateix, han de ser les circumstàncies del cas concret les que determinin quin és el sistema preferible, sempre sobre la base de l'interès del menor en cada cas.

Per tant, que la jutgessa d'instància, després de valorar la prova, hagi entès que no és procedent canviar el règim de guarda individual establert a favor de la mare, en una resolució que va provar un conveni presentat pels pares, per un altre en què la custòdia sigui compartida per períodes iguals de temps, no infringeix ni la normativa ni la jurisprudència extractades.

Contràriament, si ajusta perfectament des del moment que arriba a aquella conclusió sobre la base d'esbrinar quin és l'interès del menor sobre aquesta qüestió.

El que es tracta, senzillament, és de valorar si de les proves presentades es corrobora que aquell criteri i la identificació específica d'aquell interès o benefici, han estat encertats.

Valoració de la prova.

SETZÈ. Novament estudiada, aquest tribunal coincideix totalment amb la ponderació que n'ha fet la jutgessa d'instància, que d'una manera acurada, detallada i exhaustiva, ha explicat les conclusions a les que ha arribat.

Donem per reproduïda la seva valoració a fi efecte de mirar d'evitar reiteracions supèrflues i estèrils.

DISSETÈ. L'informe efectuat pel l'equip tècnic, copsa clarament que la voluntat i els desitjos del pare no coincideixen amb els del seu fill ni en el seu interès.

Per dir-ho resumidament, diu que el pare presenta dificultats per identificar les emocions del nen, no té massa coneixement de la seva evolució escolar i tampoc fa massa activitats d'oci amb ell. Considera idealitzat el seu projecte parental, basat en els seus desitjos, sense tenir en compte les necessitats del seu fill.

També fa esment l'informe a què el menor va dir que es trobava a gust amb l'actual estructura de a guarda, i que si es fes algun canvi, li agradaria fer-ho de manera progressiva.

L'informe conclou que no hi ha cap dada que faci pensar que cal fer la modificació proposada pel pare i que el fill està més còmode amb la situació actual.

DIVUITÈ. A partir d'aquests premisses, coincidim amb el criteri de la jutgessa d'instància de considerar que l'interès del menor no passa per fer cap canvi en el sistema actual.

La necessària vinculació entre pare i fill i amb la seva germana, nascuda de la relació actual del primer, no sembla que perilli si el recurs, i també la demanda, reconeix un enfortiment tant d'una com de l'altra.

Que l'article 233.11,2, faci referència a què l'atribució de la guarda ha d'implicar la no separació dels germans, s'ha d'interpretar adequadament.

Està fen al·lusió als de doble vincle, és a dir, germans de pare i mare, no d'un sol vincle.

DINOVÈ. Per tot el que hem exposar, considerem demostrat que l'interès del fill dels litigants passa per mantenir l'actual sistema de custòdia, el que determina la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada.

Costes.

VINTÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC, imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.