Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1031/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que se estima íntegramente la demanda formulada por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ECF y: declara haber lugar al desahucio por precario y condena

a los ignorados ocupantes del bien inmueble (finca registral NUM003) sito en C/ DIRECCION000 número NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de la ciudad de Figueres, a que dejen libre, vacuo y expedito de manera inmediata con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan dicho inmueble en el plazo de cinco días hábiles. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Se interpone recurso de apelación por Dº Simón.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son:

ÚNICA.- OMISIÓN EN LA DEMANDA DE LOS DATOS IDENTIFICATIVOS DE Simón; YA QUE NO SE EJERCITA ACCIÓN INTERDICTAL (proceso sumario derecuperacion inmediata), SINO UNA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO DELORDINAL 2.º DEL ART. 250.1 LEC .

Por tanto, la omisión en la demanda de los datos identificativos de DON Simón y su sustitución por la genérica mención de "ignorados ocupantes" constituye un defecto procesal que, además, no permite tener por subsanada la infracción derivada dela falta de apreciación en las instancias del litisconsorcio pasivo necesario, que constituyeun presupuesto procesal de orden público ( sentencia 77/1986, de 12 de junio), que puede ser estimado, incluso de oficio, en cualquiera de las fases del procedimiento( sentencias 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre). Como afirma la sentencia 664/2012, de 23de noviembre, "de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado,incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, ladefectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo dellitigio ( sentencia 400/2012, de 12 de junio; entre otras).

Todo ello en relación con el deber que pesa sobre los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, a fin de garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído.

La parte demandante conocía que la vivienda estaba ocupada porque así lo manifiesta en la demanda y se reitera en su escrito de 30 de marzo de 2022. Solo se ha notificado la sentencia al demandado. No consta que se le haya notificado la declaraciónde rebeldía de fecha 16/12/2021.

Al no haber tenido DON Simón la oportunidad de haber sido oído enel procedimiento, porque la demanda no se dirigió contra el, como era preceptivo, hayque declarar la nulidad de la sentencia. En supuestos como el presente en el que se hallegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de laomisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones. Paraque así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer lasactuaciones al momento procesal de la audiencia previa (en el caso de los juiciosverbales, al momento del acto del juicio), para, mediante el emplazamiento de los quedebieron intervenir, subsanar el defecto ( sentencia 28 de junio de 2012). Así lo mantuvotambién esta sala en la sentencia 672/2017 de 15diciembre, con abundante cita de otrassentencias.

En virtud de lo expuesto procede retrotraer las actuaciones a la fase del acto del juicio para, con estimación del litisconsorcio, proceder por el juzgado conforme a derecho ( arts. 443.2 y 420.3 LEC), en el entendimiento de que si se ampliase subjetivamente la demanda será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquél procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el art. 230LEC.

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este recurso de Apelación contra la Sentencia 45/2022 de fecha 31/03/2022 recaída en el Procedimiento referenciado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia num 6 de Figueres, se sirva admitirlo, en virtud de lo expuesto en el mismo, y de acuerdo a las prescripciones legales, proceda a dictar nueva Sentencia en el que se acuerde estimar el presente recurso y en consecuencia declarar la nulidad del procedimiento y retrotaer las actuaciones hasta el preceptivo emplazamiento de DON Simón.

Se impongan las costas de este recurso de apelación al apelado.

TERCERO.- En primer lugar señalar para evitar equívocos dado el contenido del recurso de apelación, que podría inducir a que la parte actora conociera la identidad del recurrente como ocupante de la vivienda, señalar que la parte actora en su demanda lo que hace constar es que personas desconocidas han ocupado la vivienda de su propiedad no que tenga conocimiento que el demandado ocupe dicha vivienda sino personas desconocidas.

Sentado lo anterior, y en cuanto a lo que es propiamente el objeto del recurso de apelación, no ofrece duda la posibilidad de dirigir las demandadas contra los ignorados ocupantes ya que es reiterada la jurisprudencia sobre la posibilidad de dirigir las demandas por ocupaciones ilegales contra los ignorados ocupantes, cuando no le es posible al demandante conocer su identidad. Asimismo en en el artículo 437.3 bis de la LEC al establece que " Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación".

Norma de perfecta aplicación a otros procedimientos (precario o protección de derechos reales inscritos) si la demanda se ejercita ante ocupaciones ilegales por terceros cuya identidad es imposible de conocer.

Lo relevante, en estos procesos no es la identificación de la parte demandada, sino que a los ocupantes no se les cause indefensión mediante emplazamiento sin seguir las prescripciones legales. En estos supuestos al desconocer la identidad de los ocupantes no `pueden realizarse averiguaciones de paradero, ya que la única posibilidad de realizar la citación o el emplazamiento es acudiendo a la vivienda o inmueble ocupado.

Por lo tanto, si se acude a dicha vivienda y el ocupante no quiere abrir el acceso a la misma para recibir la documentación, la indefensión la origina el mismo ocupante, ya que no puede dejarse a su exclusiva voluntad el recibirla o no, lo relevante es que el emplazamiento o citación se haya efectuado siguiendo las prescripciones legales.

En este sentido como se recoge en la sentencia de la AP de Almeria Sec. 1 de fecha 15/11/2022:

La formula de demandar a los " ignorados ocupantes" en un desahucio ha sido permitida por la LEC tras la reforma operada por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que ha introducido el artículo 437.3 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el siguiente contenido: (c)uando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer (..); en similares términos también el artículo 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que en estos casos la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla, pudiendo hacerse además a los ignorados ocupantes de la vivienda.

Norma sobre la que incluso ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, en la sentencia 32/2019, de 28 de febrero, de su Sección 1 ª, dictada precisamente a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la citada Ley 5/2018, y ha concluido que l o cierto es que en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas lo más frecuente será que la identidad de los ocupantes sea desconocida para el titular legítimo del derecho a la posesión de la vivienda. Para hacer frente a esta eventualidad la Ley 5/2018 prevé que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal ( arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC ) . Tampoco esta previsión legal puede reputarse inconstitucional, pues no cabe imponer al propietario o titular legítimo del derecho a poseer la vivienda, de la que ha sido desposeído por un acto violento o clandestino y que por ello se ve obligado a acudir a la vía judicial para obtener la recuperación de la posesión, la carga a todas luces desproporcionada de llevar a cabo una labor investigadora para la identificación de los ocupantes ilegales; tarea que, por otra parte, no solo pudiera resultar infructuosa, sino incluso vedada por el juego de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ) , con el consiguiente perjuicio para quien necesita obtener pronta tutela judicial frente al despojo del que ha sido víctima. Por otra parte, esos ocupantes desconocidos lo serán en cuanto a su identidad personal, pero no en cuanto a su paradero, ya que en todo caso pueden ser hallados precisamente en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse la notificación de la demanda y el emplazamiento al demandado, para que pueda en su caso aportar título que justifique su situación posesoria y contestar la demanda, conforme a lo dispuesto en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC .

Esta fórmula no condiciona ni el procedimiento ni la competencia, ni limita los medios de defensa, sólo permite esa forma de identificación de los demandados y estimar que con ella se ha cumplido la carga que impone el artículo 399.1 LEC de identificar correctamente a los mismos.

En el caso presente, el Juzgado cumplió escrupulosamente la normativa en materia de notificación que se indicara a continuación. Si bien ante todo señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2021 declarando la rebeldía se notificó en el domicilio objeto de este procedimiento y se notificó personalmente al recurrente (folio 23).

Sentado lo anterior y en cuanto a la normativa aplicable que regula los actos de comunicación para exmainars e se ha ajustada a la misma

El Art 437.1 de la L.EC. dispone:

"1. El juicio verbal principiará por demanda, con el contenido y forma propios del juicio ordinario, siendo también de aplicación lo dispuesto para dicho juicio en materia de preclusión de alegaciones y litispendencia".

Y el número 3 bis de dicho art. dispone:

"Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer".

Asimismo y en cuanto a la normativa en materia de emplazamientos

El Art 155 dispone:

"Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla".

El número 4 de dicha norma establece para el supuesto en que el objeto del emplazamiento es la personación, como acontece en el caso presente:

" Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158".

Y el Art 158 dispone:

"Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161".

SETÈ. L'article 156 preveu l'esbrinament del domicili del demandat quan el demandant no el conegui.

El Art 161.1 dispone:

"1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución.

Y en su apartado 4 dispone:

"4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156".

Asimismo en cuanto a la comunicación edictal el article 164 de la LEC determina su procedencia cuando no ùeda conocerse el domilcio del demandado.

Y el Art 166 determina las consecuencias derivadas de la realización de los actos de comunicación sin ajustarse a las previsiones legales, y que son:

"Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente y examinadas las actuaciones se constata que se ha cumplido escrupulosamente dicha normativa señalada.

Así el emplazamiento se efectuó y en el presente caso, la diligencia de emplazamiento de los demandados ignorados ocupantes, con traslado de la demanda y documentos acompañados, se practicó, primero por correo con acuse de recibo que resulto negativo. A continuación consta una diligencia cm resultado negativo en el domicilio objeto del precario en que consta:

"que se ha comparecido varias veces sin encontrar a nadie el timbre de abajo y el de arriba no suena, como si no hubiera luz, en el buzón no consta ningún nombre, siempre que ha ido ha dejado un aviso de urgente en el buzón y en la puerta de arriba, pero nunca han comparecido en el Juzgado que también lo ha intentado por correo y también ha resultado negativo."

Practicándose a continuación por edictos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de diciembre de 2021 se declaro la rebeldía de los demandados

Dicha Diligencia se notifico en fecha 22 de enero de 2022 en el domicilio objeto de precario y consta que fue notificada y entregada copia del mismo a Simón, es decir al mismo recurrente personalmente, como se ha señalado anteriormente,lo mismo que la sentencia que se dictó.

Con lo cual, no habiéndose producido vulneración de norma procesal alguna, no procede la nulidad de actuaciones solicitada, máxime en supuestos como el presente, en que la situación que se invoca de indefensión ha sido originada por la misma parte al no acudir al Juzgado a pesar de los avisos que se dejaron en el domicilio

En definitiva los demandados asi como los demás posibles demandados ignorados ocupantes, a pesar de haber sido emplazados en legal forma, no comparecieron en las actuaciones no habiendo constancia de ninguna causa que les impidiera su comparecencia en el pleito en el momento procesal oportuno, y

En definitiva, como se ha señalado, no se observa que al dirigir su demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad la actora haya infringido el artículo 399.1 LEC (y tampoco, correlativamente, el órgano jurisdiccional al admitirla a trámite), pues ha venido siendo doctrina reiterada de este tribunal que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados, de este modo, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 LEC , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que pueda tener conocimiento para permitir la identificación del demandado, bastando, en consecuencia, en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- Establece el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,